HISTÓRIA DO DIREITO – Mentalidade jurídica desde o medievo à modernidade

RESUMO HIST DO DTO (link para download do arquivo)

MENTALIDADE JURÍDICA MEDIEVAL

SANTO AGOSTINHO

– Fonte do direito – Sagrada Escritura

– Existem outros direito além do canônico (regulamento de corporações, cidades, famílias, grupos feudais, etc.), porém eles são, sem dúvida, subordinados ao direito da Igreja.

– Justo e perfeito – Direito de Deus

  • A Lei justa é a revelada por Deus (já existe, só é revelada), por meio de Jesus Cristo, Moisés e pela própria natureza. O direito se baseava em aspectos de caridade e misericórdia, concordando sempre com a lei divina.

– Injusto e imperfeito – Direito dos homens

  • É injusto, porém mesmo assim deve ser respeitado, pois é útil para ordenar (mesmo que não da melhor maneira) e para instalar a paz, com uma forma pacífica de resolver conflito.

TRANSIÇÃO (Revolução escolástica)

-O direito agostiniano já não bastava. Para as comunidades rurais, senhoriais e patriarcais, assim como grupos feudais, ele ainda servia. Porém, o que se via, era o renascimento das cidades e do comércio, juntamente com as trocas, fortunas e contratos, exigindo uma maior abrangência por parte do direito.

-Posteriormente (séc. XII), esta nova amplitude do direito alcança também o direito canônico, quando as igrejas sentem a necessidade de se organizar (tribunais eclesiásticos), assim como os Reis, que passam a contratar legistas para servi-los.

-As ciências profanas se desenvolvem autonomamente, desvinculando-se da esfera teológica.

-Novas fontes do direito são postas em circulação. Os glosadores revelaram, por exemplo, a definição romana de direito natural, que passa a ser vista com bons olhos.

SÃO TOMÁS DE AQUINO

-Expõe todos os seus pensamentos sobre o tema na obra Suma Teológica.

– Causas primeiras: Deus e a lei divina. É imutável.

– Causas segundas: coisas ordenadas e o direito natural. É mutável.

Direito natural –

  • É a maior fonte de direito para ele, e consiste na observação da natureza do homem, ou seja, o certo é o que está de acordo com o que é natural do ser humano no que diz respeito à sua vida.
  • Base do iurisdictio existente na época, ou seja, o poder de cada grupo social poder dizer o seu direito de acordo com a sua própria natureza, gerando uma descentralização do poder.
  • No direito natural não há um órgão superior que dite as leis, até porque o fato é mais importante do que o direito posto.

-Sto. Tomás de Aquino faz uma síntese do pensamento aristotélico com o religioso. Para ele, a ordem natural de Aristóteles deriva de Deus, já que este cria a natureza, e esta, por sua vez, tem a sua ordem. Portanto, toda regra procede de Deus, mesmo que indiretamente.

-A ordem natural de Aristóteles, relembrando, é aquela em que a lei justa é a que respeita a equidade, ou seja, dar a cada um o que é seu, mesmo que de maneira desigual e hierárquica, já que a própria natureza é assim (basta ver as relações entre os animais).

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Porém, esta ordem, que em Aristóteles era algo em sim mesmo, para Tomás provém de Deus.

-No cume do sistema legislativo de São Tomás está a razão de Deus ordenando o cosmos. O direito natural nos fornece diretrizes de caráter muito geral e flexível, que podem ser acionadas em caso de silêncio da lei positiva escrita.

  • Lei justa – a que segue esta ordem natural aristotélica.
  • Lei injusta – desestrutura ou subverte a ordem natural.

-Para discernir uma de outra, deve se fazer uso da razão. E existe apenas a obrigação de se seguir a justa.

-O homem segue a sua natureza, o que resulta na constituição de padrões morais do que é certo ou errado. Um exemplo de algo que subverte a essa natureza, e por isso é considerado ilegal segundo a teoria de São Tomás, é o de situações que desestabilizam uma família. O homem precisa, para crescer, de uma família sólida e durável, isso é de sua natureza. Portanto, a prática de divórcio seria um desvio da ordem natural, assim como o incesto e a poligamia, pois não estariam de acordo com a natureza de uma criança.

– Leis positivas humanas em São Tomás possuem:

  • Necessidade – pela própria natureza do homem, criando novas obrigações.
  • Origem – da autoridade do grupo político.
  • Continuidade – Legislação é um prolongamento do justo natural, e toda lei humana deriva de uma lei natural. O direito é fruto da razão (ciência da natureza) e da vontade (ao fixa-la pelo ato de legislar).
  • Qualidades – justas e adaptadas às circunstâncias de tempo e lugar
  • Autoridade – é conferida pelo caráter moral, devendo ser seguidas pelo simples fato de serem morais.

IUS COMMUNE

  • É uma adequação do Direito Romano (enquanto não havia um direito sistematizado) para suprir questões que o direito natural não conseguia, como por exemplo no comércio que emergia, com a realização de trocas.
  • A tradição oral é que compõe a base do ius commune, através dos glosadores (crítica analítica do dto. Romano) e dos comentadores (ajuste do direito às mudanças sociais).
  • É único, estável (leitura de um código já sistematizado, o Corpus Iuris Civilis) e individualista.

ORDEM FRANCISCANA

Chamada de clero regular, ela foi criada após a morte de São Francisco, cujos ideais eram muito puros e nunca objetivaram qualquer tipo de lucro. Porém, com o passar do tempo, essa ordem teve sua essência distorcida, quando começaram a acumular bens, algo contra o que S. Francisco pregava. Como consequência disso, os franciscanos entraram em conflito com o Papa João XXII, que, por acreditar no Dominium Utile (proprietário é quem se utiliza do bem), reivindicava a desapropriação destes bens.

Duns Scotto

-REALISMO como corrente de pensamento. Exceto o primado do indivíduo e a onipotência divina, ele admitia que os termos universais (humanidade, liberdade, animalidade, etc.) eram formalmente distintos no ser.  (não entendi direito isso)

 

Guilherme de Ockham

-VOLUNTARISMO- Valoriza-se a vontade. Ockham apenas reconhece como fonte de direitos as leis, expressões de vontades dos indivíduos (primeiro o indivíduo Deus e depois as leis humanas). O voluntarismo fundamenta as origens do contratualismo, no qual os indivíduos, a partir de sua vontade, firmam um contrato com o poder do Estado.

-NOMINALISMO – as palavras são apenas signos das coisas, estas que, são simples e isoladas. O ser é ser único e distinto. Só os indivíduos existem, ou seja, o “homem” e o “vegetal”, por exemplo, não existem, são apenas signos.

-Exemplos usados no texto: Não existe “filosofia moderna”, e sim somente os indivíduos separados que pensam daquela maneira. Não existe “ordem franciscana”, e sim frades, que seguem São Francisco, dispersos pela Europa. Não existe paternidade, e sim determinado individuo que é o pai e outro que é o filho.

-Nessa corrente de pensamento, só existem realmente os indivíduos singulares, os quais nós temos conhecimento, imediato e intuitivo, por meio de seus nomes, que são seus signos.

-Estes “termos universais” são apenas nomes, termos de linguagem, que nos serve para conotarmos os individuais, não existindo nada acima deste.

-Em relação ao direito, ocorre o abandono do direito natural. As normas jurídicas não podiam mais ser extraídas da “natureza”, pois esta não mais existia, sendo então extraídas das próprias vontades positivas dos indivíduos. Por isso diz-se que o positivismo jurídico é “filho” do nominalismo.

– RELAÇÃO ENTRE AMBOS

A existência de um indivíduo pleno, sem as coletividades (nominalismo), acarreta na criação de vontades por parte deste, que, ao manifestá-las, pode transforma-las em leis (voluntarismo). É a primeira vez na história que se vincula vontade à lei.

Obs.: a questão da posse dos bens pelos franciscanos, se olhada com olhos voluntaristas, seria legitimada, pois afinal era essa a vontade deles. Porém, a partir da visão nominalista, eles deveriam ser expropriados, pois a coletividade (Ordem Franciscana) não existe, e consequentemente, não pode ser detentora de bens.

DIREITO E ESTADO

Estado Corporativo –

  • Tipo de Estado que surge após a crise do século XIV.
  • No ponto de vista político, é completamente centralizado, concentrando os poderes nas mãos de um único Rei.
  • Pelo viés jurídico, mantém-se descentralizado, justamente pelo fato de ser corporativo. Isso quer dizer que os corpos (grupos feudais, clero, corporações de ofício) têm o poder jurídico, ou seja, eles podem dizer o seu próprio direito, com o chamado iurisdictio (iuris=direito, dictio=dizer), e não dependem do Estado para isso. Deve-se destacar que o iurisdictio segue os princípios do direito natural.
  • Essa capacidade era de dizer o direito, que já era previamente existente.

Pluralismo jurídico – diz respeito justamente a esse poder dos corpos. O pluralismo é quando o direito não emana de uma só fonte, que é o que se enxerga neste caso, com diversos corpos se usufruindo do seu regulamento interno e, portanto, dizendo o direito.

Particularismo – vale a norma particular para-se se resolver a questão jurídica dentro de um destes corpos. Pode-se solucionar este problema interno com o próprio regulamento ao qual o grupo está mais próximo. Ex.: burgueses se utilizam das normas do próprio burgo.

Racionalização do direito-

  • Chamado de jusracionalismo, é quando o direito passa a se basear mais pela razão do que pela natureza.
  • Usa-se o método dedutivo: a partir dos princípios abstratos previamente estabelecidos, retiram-se normas específicas, em um movimento de cima para baixo.
  • No direito natural era o inverso. Após os casos concretos que se estabeleciam os princípios abstratos que ficam acima.
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SISTEMATIZAÇÃO E CODIFICAÇÃO

– Aqui já se fala de um direito chamado “moderno”, no século XIX.

– Nele, há a simplificação da paisagem jurídica. Os atores do direito são unicamente os sujeitos individuais: de um lado o macro sujeito político, e do outro o micro sujeito privado.

– O macro sujeito politico acaba se resumindo ao titular do poder supremo. E o micro sujeito privado se transmite pelos interesses individuais de um cidadão. Portanto, se vê uma valorização do individualismo nestas relações.

– Há a certeza de que somente um monismo jurídico que pode garantir o controle de um direito. Portanto, ocorre a passagem do o pluralismo dos corpos para o monismo da lei.

– É um direito burguês, já que tende à eliminação das sociedades intermediárias, pois elas seriam certamente inconvenientes para a classe que emergia.

– No texto há o uso perfeito da linguagem figurada; “a civilização jurídica burguesa não pode tolerar no seu interior projeções sociais em condições de colocar em risco a robustez do edifício laboriosamente construído, robustez esta que tem a sua sustentação na sua reduzidíssima simplicidade”.

– Esta novidade acaba por tirar a liberdade de ação dos juristas, que passam a estarem mais amarrados às leis. Porém, não se pode desprezá-los, pois são eles quem as aplicam.

Absolutismo jurídico (Grossi)- o poder jurídico passa a ter um controle absoluto quando o Estado comete essa redução do direito à lei.

– É aí que IUS se confunde com LEX pela primeira vez, porque antes o ius era composto de muito mais aspectos, além de somente a lex.

Direito se resume à lei.

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