METODOLOGIA – Método Jurídico, Formas de Raciocinar, Investigação Jurídica, Fontes de Pesquisa

Elaborado por Bruna Razera

Resumos prova ilt (1) (link para download do arquivo)

MÉTODO JURÍDICO (POSITIVISMO E PÓS-POSITIVISMO)

  • DICIONÁRIO DE FILOSOFIA DO DIREITO

POSITIVISMO JURÍDICO

Compreensão do Direito como um fenômeno social objetivo; direito oriundo somente de fontes sociais; Direito sem juízos morais particulares; foi construído em oposição ao jusnaturalismo.

Positivismo (escola da Filosofia do Direito):

  • Como ontologia jurídica: o que é direito – sistema de normas e poderes que nasce das decisões no interior de uma sociedade, sejam costumeiras, legislativas ou judiciais.

*pós-positivismo: direito como um sistema de normas e princípios

  • Como epistemologia jurídica (ciência): quais são as condições do conhecimento jurídico, como deve ser a ciência do direito; o saber jurídico é cientifico por ser empírico e sistemático – Direito com clareza, coerência e completude – procedimento lógico.
  • Como axiologia jurídica: quais os valores que fundamentam e orientam a experiência jurídica; para o jusnaturalismo a justiça é o valor fundante do Direito, não é lei o que não é justo, direito é a justiça efetiva; para o POSITIVISMO, os valores morais são muito relativos, não há consenso valorativo na sociedade por isso ao direito cabe ao direito garantir a SEGURANÇA; defesa da democracia parlamentar para que a maioria possa decidir o que é justo ou válido.

PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO

É um novo paradigma da teoria jurídica, uma terceira via aos paradigmas positivista e jusnaturalista ( Alexy e Dworkin), configura numa ruptura com a forma positivista de compreensão do direito do século XX); porém não significa um retorno ao jusnaturalismo; é um ataque as teses fundamentais do positivismo (fonte somente social do direito e a separação entre direito, política e moral)

  • Aspectos do pós-positivismo

Deslocamento de agenda: deixa de lado o foco dos positivistas em relação à estrutura lógica das normas e do ordenamento jurídico, tendo como foco os princípios gerais do direito, a importância da argumentação na compreensão do funcionamento do direito nas sociedades democráticas contemporâneas e a reflexão sobre o papel da hermenêutica jurídica. OS JURISTAS TEM UM OLHAR PARA O FUTURO, diferentemente dos positivistas que eram voltados para o passado.

A importância dos casos difíceis: mudança no foco de investigação, busca-se estudar os casos difíceis, aqueles controversos que geram incerteza, não tem resposta definitiva

Prescrição/descrição: abrandamento da dicotomia, a teoria já não só descreve, mas forma direito, uma ferramenta no âmbito das decisões judiciais.

Busca de um lugar teórico entre o positivismo e o jusnaturalismo: pós-positivismo como uma terceira via

O papel do princípios: centralidade dos princípios na interpretação judicial, os pós-positivistas dão eficácia normativa aos princípios, é uma rearticulação entre direito e moral.

  • CONSTITUCINALISMO Y POSITIVISMO (SANCHIS)

Bobbio apresenta o POSITIVISMO JURÍDICO como METODOLOGIA (forma de se aproximar do Direito), como TEORIA (modo de entender o Direito) e como IDEOLOGIA. A tese central do positivismo é a neutralidade, a aproximação avalorativa do Direito, este definido com um fato.

-Positivismo Metodológico: as normas e o ordenamento podem ser injustas mas nem por isso deixam de ser jurídicas; os indivíduos se sentem obrigados a seguir as normas em decorrência das sanções (uso da força) ou recompensas e não por razões morais. As normas jurídicas não necessariamente reproduzem ou satisfazem valores morais, o direito é sempre produto de decisões humanas, tem origem social.

POSITIVISMO TEÓRICO: aponta a vinculação de direito e força, no sentido de que as normas precisam ser respaldadas na força e que regulam o uso desta força; é uma concepção ESTATALISTA do direito que atribui à lei quase o monopólio da produção jurídica (legalismo), as outras fontes seriam apenas residuais; ideia de Direito como um sistema ordenado de normas que formam uma unidade plena e sem contradições; e uma teoria mecanicista da interpretação, a aplicação do direito pelo juiz seria neutra (na atualidade esta ultima não é mais defendida, pois há espaço para interpretação e “criação” dos juízes).

POSITIVISMO COMO IDEOLOGIA: apresenta-se em 2 vertentes, a primeira, mais radical, defende que o Direito representa o critério do que é justo (o que manda) e do que é injusto (o que proíbe), da onde se deduz uma obrigação moral de obediência ao Direito, e a segunda que sustenta que o Direito pelo fato de ordenar e regular a convivência, garante certos valores morais.

  • CONSTITUCIONALISMO: seria incompatível com o positivismo. As mudanças dizem respeito às fontes de direito e quanto a sua interpretação e aplicação. Afirma-se a superioridade da Constituição em detrimento da lei, rematerialização dos textos constitucionais, agora com um conteúdo material com princípios e direitos fundamentais (deixa de ser avalorativa) que condicionam a validez de outras normas, inferiores, de acordo com as exigências constitucionais. Conexão entre Direito e Moral, presente no sistema como um todo.
  • CONSTITUCIONALISMO E POSITIVISMO METODOLÓGICO: o ponto central do POSITIVISMO METODOLÓGICO  se resume na separação entre Direito e Moral, ou melhor, que não existe conexão necessária entre eles. – O Direito pode ser estudado como um fato social, o que o define é a técnica utilizada, vinculada à organização do uso da força; o conhecimento do Direito pode ser neutro, sem estar comprometido com valorações morais, já que ele pode ser justo ou injusto; e não há uma obrigação de obediência somente pelo fato da norma ser jurídica.

Crítica: advém do fato das Constituições contemporâneas incorporarem muitos valores morais, da rematerialização dos textos constitucionais. As normas, além de obedecer aos requisitos formais e procedimentos, devem também estar de acordo com princípios e valores morais e jurídicos. Porém, o positivismo pode ser compatível com o Constitucionalismo, pois afirma não haver a necessidade de conexão entre Direito e Moral, mas não que não exista.

Pós-positivismo: não se pode falar de validez sem recorrer a critérios normativos externos ao sistema jurídico, por isso, a teoria do Estado Constitucional parte dos princípios de justiça e moralidade social, ao contrário dos positivistas, da pretensão de neutralidade valorativa. A obrigatoriedade das normas no Estado constitucional tem um fundamento moral, por isso, há uma conexão necessária entre direito e moral. Há uma busca por respostas morais aos problemas jurídicos.

FORMAS DE RACIOCINAR

  • O QUE É CIÊNCIA, AFINAL? (CHALMERS)

O falsificacionismo afirma que a mera observação não pode estabelecer teorias verdadeiras ou provavelmente verdadeiras. A observação é orientada pela teoria

As teorias são conjeturas (juízo ou opinião sem fundamento preciso, suposição) especulativas criadas pelo intelecto humano a fim de superar problemas encontrados por teorias anteriores e tentar dar uma explicação acerca dos fenômenos do universo. Quando então propostas é que elas devem ser rigorosamente testadas por observação e experimento, e assim podem se revelar falsas. Teorias que não resistem aos testes de observação e experimentação devem ser eliminadas e substituídas.Não é possível afirmar que uma teoria é verdadeira, somente que ela é A MELHOR DISPONÍVEL, melhor do que as que vieram antes.

               Entretanto, nunca se pode chegar a leis e teorias universais apenas com base nisso, só é possível determinar a FALSIDADE DE LEIS E TEORIAS UNIVERSAIS POR MEIO DA DEDUÇÃO LÓGICA.A falsidade de afirmações universais pode ser deduzida de afirmações singulares disponíveis.

Para fazer parte da ciência, uma hipótese deve ser falsificável. Uma hipótese é falsificável se existe uma proposição de observação ou um conjunto delas logicamente possíveis que são inconsistentes com ela, isto é, que, se estabelecidas como verdadeiras, falsificariam a hipótese. O falsificacionista vê a ciência como um conjunto de hipóteses que são experimentalmente propostas com a finalidade de descrever ou explicar algum aspecto.Se uma teoria deve ter conteúdo informativo, ela deve correr o risco de ser falsificada.

Uma boa teoria científica é falsificável porque faz afirmações decisivas sobre o mundo. Uma teoria muito boa será aquela que faz afirmações bastante amplas a respeito do mundo, e que, em consequência, é altamente falsificável, e resiste à falsificação toda vez que é testada. Teorias altamente falsificáveis devem ser preferidas às menos falsificáveis, e as teorias que foram falsificadas devem ser, portanto, rejeitadas. Uma nova hipótese deve, portanto, ser mais falsificável do que aquela que ela se propõe a substituir.

A exigência de que as teorias devem ser altamente falsificáveis tem como consequência de que as teorias devem ser claramente afirmativas e precisas. Uma teoria vaga pode abrir espaço para interpretações diferentes, desse modo pode-se interpretar uma teoria erroneamente como não falsa. A ciência consiste na proposição hipóteses altamente falsificáveis, seguidas de tentativas (novas teorias) capazes de falsificá-las. De acordo com POPPER, “falsificacionistas como eu preferem uma tentativa de resolver um problema interessante por uma conjetura audaciosa, mesmo se ela logo se revela falsa. Preferimos isso porque acreditamos que essa é a maneira pela qual podemos aprender com nossos erros”. Dessa maneira se percebe que a ciência progride por tentativa e erro.

Em relação ao progresso da ciência: a ciência começa com problemas associados à explicação do universo, a partir daí cientistas propõem hipóteses falsificáveis como soluções. Quando essas hipóteses passam por testes, algumas são falsificadas e eliminadas, sobram as melhores, que submetidas a testes mais rigorosos podem ser falsificadas também, surgindo um novo problema, diferente do inicial surge, pedindo a criação de novas hipóteses. Esse processo continua indefinidamente, fazendo com que surjam sempre novas ideias, aprimorando a ciência. A ciência não surge da simples observação, surge à luz de alguma teoria.

A explicação falsificacionista sofisticada da ciência tem ênfase no progresso da ciência, há a necessidade da ciência progredir. Idealmente, de acordo com os facificacionistas, uma hipótese deve ser mais falsificável (melhor, mais precisa) do que aquela que ela vem a substituir. Pode se fazer uma comparação entre o grau de falsificabilidade de teorias, não a partir de uma análise isolada, mas comparando-as entre si.

Modificação ad hoc: é uma modificação em uma teoria, tal como um acréscimo extra ou uma mudança em algum postulado existente, a fim de tornar a hipótese original menos falsificável. Essa modificação é rejeitada pelo falsificacionista.

As noções de “audacioso” e “novo” são historicamente relativas. Assim, o que era uma hipótese audaciosa em determinada época, pode não o ser para nós. Uma conjetura será audaciosa se suas ações forem improváveis à luz do conhecimento prévio da época. E serão novas as conjecturas que tratam de algum fenômeno que ainda não havia sido explicitado em conhecimento prévio. A confirmação de uma certa conjectura pode envolver a falsificação de alguma parte do conhecimento prévio. As teorias podem ser conclusivamente falsificadas à luz das provas disponíveis, enquanto não podem jamais ser estabelecidas como verdadeiras ou mesmo provavelmente verdadeiras qualquer que seja a prova. A aceitação, confirmação de uma teoria é sempre tentativa, pois ela ainda pode ser falsificada, mas a sua falsificação, rejeição pode ser decisiva.

Limitações do falsificacionismo: as proposições de observação dependem da teoria e são falíveis, por isso, falsificações conclusivas, diretas de teorias, não são realizáveis. Para Popper, as proposições de observação é de que sua aceitabilidade está relacionada com a sua capacidade de sobreviver a testes, elas são resultado de uma decisão ou acordo, são convenções. Ele introduz um elemento subjetivo que se choca com a sua insistência de ciência como um projeto sem sujeito. Uma proposição de observação é aceitável se passar por todos os testes possíveis em um determinado estágio de desenvolvimento da ciência. De acordo com Popper, as proposições de observação que formam a base com a qual uma teoria cientifica deve ser avaliada, são falíveis. E este fato que derruba a teoria falsificacionista, pois as proposições de observação que formam a base para uma falsificação, podem se revelar falsas de acordo com o desenvolvimento cientifico posterior. Falsificações conclusivas são descartadas, pois a sua base de observação não é perfeitamente segura.

TEORIAS COMO ESTRUTURAS: OS PARADIGMAS DE KUHN – CHALMERS

Kuhn tenta fornecer uma teoria mais coerente com a situação histórica tal como ele a via. Desse modo, enfatiza o caráter revolucionário do progresso científico, em que uma revolução implica o abandono de uma estrutura teórica por outra, incompatível. Um traço desta teoria é a importância dada ao papel desempenhado pelas características sociológicas das comunidades cientificas. Funcionamento da ciência para Kuhn: pré-ciencia – ciência normal – crise/revolução – nova ciência normal – nova crise…

A atividade científica torna-se mais estruturada e dirigida quando a comunidade científica atém-se a um único paradigma. Um Paradigma é composto de suposições teóricas gerais e de leis e técnicas para sua aplicação, estes são adotados por uma comunidade. Os cientistas que trabalham dentro de um paradigma são chamados por Kuhn de cientistas normais. Kuhn retrata a ciência normal como uma atividade de resolução de problemas governada pelas regras de um paradigma. O paradigma apresenta um conjunto de problemas definidos justamente com os métodos que acredita serem adequados para a sua solução.

Os cientistas normais desenvolverão o paradigma em sua tentativa de explicar e de acomodar o comportamento de alguns aspectos do mundo. Ao fazê-lo experimentarão dificuldades, se, no entanto, essas dificuldades fugirem do controle, um estado de crise se instalará. Uma crise é resolvida quando surge um paradigma inteiramente novo que atrai a adesão de um número de cientistas até que eventualmente o paradigma original, problemático, é abandonado. Essa mudança é chamada por Kuhn de revolução científica. Uma ciência madura é governada por um único paradigma, que determina os padrões para o trabalho legítimo dentro da ciência que governa. A existência de um paradigma capaz de sustentar uma tradição de ciência normal é a característica que distingue a ciência da não-ciência.

Um fracasso em resolver um problema é visto como um fracasso do cientista e não como uma falta de adequação do paradigma. Problemas que resistem a uma solução são vistos como anomalias, essas são freqüentes em qualquer paradigma. Kuhn caracteriza a pré-ciência como imatura, para ele há um total desacordo entre os cientistas em relação aos paradigmas da época. Há, assim, um debate a respeito dos fundamentos, tanto assim que é impossível se dedicar ao trabalho detalhado. Fracassos podem ocorrer, e podem, eventualmente, atingir um nível de seriedade que constitua uma crise séria para o paradigma e que possa conduzir à rejeição de um paradigma e sua substituição por uma alternativa incompatível. Uma anomalia é considerada séria, capaz de causar uma crise, se for vista atacando os próprios fundamentos de um paradigma e resista às tentativas de uma comunidade científica normal para removê-la. Uma vez que o paradigma tenha enfraquecido a tal ponto que os proponentes tenham perdido a confiança nele, chega o tempo da revolução (abandono de um paradigma e adesão de um novo por toda a comunidade científica). A seriedade de uma crise se aprofunda quando aparece um paradigma rival, que será diferente do antigo e incompatível com ele. É bem possível que cientistas diferentes interpretem e apliquem o paradigma de diferentes maneiras. Dessa maneira se aumenta o número de estratégias, que são multiplicadas.

INVESTIGAÇÃO JURÍDICA

  • DIREITO E LITERATURA (KARAM)

Direito e Literatura podem ser:

– estudo de temas jurídicos na Literatura, é o conteudo da obra literaria que interessa ao direito (direito na literatura); usar praticas da critica literária para compreender e avaliar o direito, as suas instituições, os procedimentos e a justiça, neste caso é a forma narrativa da obra que serve para melhor compreender a narrativa jurídica, como por ex. as sentenças judiciais (direito como literatura)

A relação entre Direito e Literatura pode se dar tambem na NORMATIZAÇÃO jurídica das obras literárias – autoria, originalidade, responsabilidade

Este movimento ganhou força a partir de 1970, com isto a ideia de narrativa e o papel da interpretação no direito tornaram se mais importantes para a compreensão do fenômeno jurídico.

Argumentação jurídica e sentenças judiciais como atividades interpretativas – uso da criatividade. A análise do fenômeno jurídico deixa de ser descritiva (positivismo)para ser narrativa e prescritiva ( narrativa é o intermediário entre descritiva e prescritiva. Com uma atitude interpretativa compreende-se o direito para alem da sua descrição política e ética. A analise do direito se torna mais interdisciplinar, aberta para outros campos da vida social.

O movimento de Direito e Literatura começa na década de 70 e tem nomes importantes como o de Ronald Dworkin. A relação multidisciplinar entre as duas áreas pode ser explicada de duas principais formas. A primeira é aquela na qual consideramos o direito na literatura, ou seja, a análise de temas jurídicos dentro da literatura. A autora explica essa forma como sendo a “utilização de praticas de critica literária para compreender e avaliar o direito”. A segunda, o direito como literatura, é explicado por Vera Karam de Chueiri como sendo “o conteúdo de uma obra literária que interessa ao direito ou como a própria forma de narrativa da obra para melhor compreender a narrativa jurídica”. Pode ocorrer ainda uma normatização de obras literárias ou a discussão de questões passiveis de serem tuteladas pelo ordenamento (questões acerca de direitos autorais, por exemplo). A ideia principal do movimento é a da existência de uma narrativa e de interpretação na analise e compreensão do fenômeno jurídico. Essa mesma interpretação acaba, posteriormente, tornando-se o próprio conceito de direito. O movimento “Direito e Literatura” deixa, então, de ser descritivo e passa a ser narrativo e prescritivo. Considerando essa atitude interpretativa em relação à pratica jurídica, é possível compreender o Direito para além da sua descrição. A literatura contribui nesse aspecto, contribui para a construção de uma narrativa jurídica. A autora cita Jacques Derrida, para afirmar que a “importância da Literatura para o Direito e a Justiça reside na maneira perturbadora com a qual ela atravessa a linguagem da essência e da verdade”. Ainda, sobre as teorizações do mesmo autor, é possível afirmar que existe uma origem comum entre o Direito e Literatura. Se considerarmos que o ato de interpretar é uma tarefa incompleta em que pese a impossibilidade de determinar essa origem comum, o autor denomina essa origem comum de não-origem. Essa impossibilidade não é, entretanto, de todo mal. Ela confere certa singularidade, tornando as matérias originais, autenticas e únicas. Aqui reside uma incongruência, considerando que a principal característica do Direito é ser universal e acessível a todos. A autora cita Dworkin – “compreender o direito significa interpretar o que foi narrativamente construído” – e afirma que o Direito foi construído por um tipo de narrativa semelhante à literária. A melhor compreensão do direito reside, portanto, na possibilidade da incorporação da imaginação literária – criativa e propositiva – na hermenêutica jurídica. A autora finaliza o verbete salientando que as demandas políticas e éticas de reconstrução de um mundo mais igualitário e justo, objeto de uma critica do Direito, devem ser incorporadas a sensibilidade do gosto literário. (Revisão Dolberth)

  • ESTUDOS EMPÍRICOS DO DIREITO

ESTUDOS EMPÍRICOS DO DIREITO: QUESTÕES METODOLÓGICAS (em português)

É cada vez mais recorrente na área do direito o uso de referencias empíricas , ou seja, o uso de dados e observações sobre o mundo, para definir conceitos e estabelecer relações de causalidade entre fenômenos. Há a incorporação de recursos metodológicos e técnicas de pesquisa das ciências sociais, visando aprimorar a validade e a confiabilidade das descrições e explicações dos estudos sobre o mundo jurídico. Um movimento que está ganhando cada vez mais enfoque nesta área de pesquisa empírica jurídica é o chamado empirical legal studies. Epstein e King elaboraram um artigo acerca deste debate metodológico, no qual eles descrevem dois campos do direito que utilizam os dados empíricos: os que relacionam a tradição legal (common law e civil law) com o desenvolvimento econômico e a análise de decisões judiciais, levando em consideração o comportamento dos juízes.

O teste empírico das hipóteses desenvolvidas a partir de teorias envolve uma serie de procedimentos metodológicos que permitem a operacionalização de conceitos abstratos, ou seja, a tradução deste conceito em indicadores possíveis de serem observados no mundo e também a realização de testes de causalidade que envolve a relação entre os indicadores. Esta discussão metodológica sobre os estudos empíricos dos fenômenos jurídicos  pode contribuir fortemente para desenvolvimento desta área nas pesquisas acadêmicas , mas principalmente no que diz respeito à sua influência prática.

INTRODUCTION (HANDBOOK ELS)

O movimento chamado de “empirical legal studies” surgiu nos EUA no final dos anos 90, emergindo e se desenvolvendo rapidamente depois dos anos 2000. Existem varias abordagens e enfoques diferentes da investigação empírica do direito: direito e sociedade, direito e economia e comportamento judicial e política. Há um pluralismo de abordagens empíricas do estudo do direito e fenômenos jurídicos. É incentivado o estudo do “direito em ação” em oposição ao “direito nos livros”. No Reino Unido existem vários centros multidisciplinares de pesquisa empírica do direito. Há um grande interesse por parte dos EUA e Reino Unido (common law países) na pesquisa empírica do direito, porem outros países do civil law também desenvolveram estudos empírico do direito nos últimos anos. Organizações internacionais patrocinaram estudos empíricos jurídicos em vários países, visando melhorar os seus sistemas jurídicos e encorajar investimentos econômicos para diminuir a pobreza. Nas faculdades de direito do Reino Unido não há uma forte cultura de treinamento e pesquisa dos estudos empíricos , quase não existe nos currículos. Nos EUA, está começando a se pensar como integrar os estudos empíricos nos cursos de direito. Empírico: pesquisas que envolvem métodos estatísticos e quantitativos, mas o ELS envolve também metodologias quantitativas e qualitativas da ciência social. Estas pesquisas empíricas envolvem uma coleção sistemática de informações e as analisa de acordo com certo método aceito. As informações advém de varias fontes como documentos, observações, entrevistas, experimentos, decisões e os dados são apresentados como textos e imagens. Quem analisa, interpreta os resultados para conectá-los com o que motivou a pesquisa. A produção de pesquisas empíricas do direito é muito maior nos países do common law, principalmente nos EUA.

FONTES DE PESQUISA E JURÍDICA (HESPANHA)

O pluralismo normativo é um fato, é reconhecido como um modo de manifestação do direito além do estatal, ou seja, as normas que surgem nos mais diversos níveis e ambitos da sociedade são reconhecidas como direito de acordo com as “normas de reconhecimento” (Hart). O reconhecimento das normas sociais como direito e a sua relevância jurídica envolve interesses sociais e políticos. As normas são reconhecidas como parte do Direito se apresentam requisitos para isto. Na teoria das fontes (do direito), busca-se o equilíbrio entre o reconhecimento do pluralismo e os limites do mesmo, respeitando a vontade popular. Para o saber jurídico, são relevantes, como manifestações do direito, as normas que a comunidade aceita como vinculantes, independente do cumprimento pelos destinatários. Estas normas que são relevantes e consideradas como objeto do saber jurídico, são denominadas pela expressão “fontes de direito”, ou seja, as vias de manifestação e formação do direito em um certo ordenamento jurídico. Esta expressão de fontes de direito remete a uma ideia de que o direito existiria antes e independentemente de sua manifestação concreta e depois se manifestaria na forma de regras, comandos, regras, etc. O que se manifesta advém de uma realidade anterior, por isso deve haver uma interpretação/hermenêutica sobre cada norma jurídica para saber de que forma ela traduz a ordem de valores. Numa teoria mais realista do direito, as normas jurídicas não teriam uma “nascente” comum, mas estariam presentes na consciência da comunidade, assim não seria necessário uma hermenêutica, uma interpretação filosófica das normas, mas uma observação empírica quanto à sua efetiva vigência no tecido social.

Para que certas normas façam parte do direito, elas devem obedecer algumas condições, deve ser aceita pela comunidade jurídica e pelos cidadãos. No Estado constitucional, a Constituição é reconhecida por toda a comunidade, assim ela estrutura o que seria a norma de reconhecimento. A Constituição recria uma certa unidade do conjunto díspar de fontes, pois as sujeita a estarem de acordo com os seus comandos e valores, todas as fontes devem se moldar de acordo com os princípios constitucionais. Portanto, uma norma será mais facilmente reconhecida se corresponder ao que está implícito ou explicito na Constituição e não ofender princípios constitucionais básicos.

ELENCO DAS FONTES DE DIREITO

1. O direito internacional e comunitário: do direito internacional (com fundamento em tratados e convenções) decorrem muitas normas jurídicas com eficácia interna, mas o reconhecimento destas fontes de direito internacional depende de cada Estado, tratam de princípios firmados no convívio internacional, como a não agressão, solução pacífica de controvérsias, entre outros. Já o direito comunitário (por exemplo, tratados da União Europeia) emana dos órgãos da União de acordo com suas competências, e dentre as suas fontes destacam-se os regulamentos, as diretivas e as decisões do Tribunal de Justiça (instância de recurso, ação por anulação, recurso por omissão, recurso cassação, ação de indenização).

2. A doutrina: a mais importante fonte do direito até o século XVIII no Ocidente europeu; mesmo quando se dava grande importância à lei, ela devia ser interpretada com princípios de “boa razão”, e na falta de lei, vigorava diretamente a doutrina. Também, no movimento legalista francês, os códigos refletiam muito mais a doutrina do que a vontade do legislador. Hoje em dia, o sentido das normas é sempre seu sentido recebido e não seu sentido originalmente querido, ou seja, seu sentido doutrinal ou jurisprudencial e não seu sentido legislativo. O momento de interpretação das normas é uma atividade doutrinal, assim, a doutrina é reconhecida como via de manifestação e de formação do direito. É importante que ela seja conforme a Constituição, que se adeque às suas leis e princípios, mas isto não significa uma restrição da liberdade intelectual sobre assuntos jurídicos, é até mesmo legítimo que se proponha soluções jurídicas contrarias à Constituição.

3. A jurisprudência: é reconhecida pelos tribunais a relevância jurídica das correntes jurisprudenciais; são casos que fazem referência a situações anteriores, aos precedentes, para a decisão de algo semelhante; valem também para a jurisprudência, o teor constitucional no reconhecimento do direito.

4. O costume: prática social reiterada, acompanhada da convicção da obrigatoriedade. Pode não ter origem em práticas espontâneas, mas em comportamentos induzidos pelo direito real. Não parece tão forçoso que os costumes exijam conformidade com a lei, e essa possível contradição pode prejudicar seu reconhecimento como direito.

5. Normação privada: códigos de regimes de boas práticas, formulados por equipes privadas de referência, aceitos como ética de relacionamento negocial ou mesmo cívico, superando a mera legalidade. Muitas vezes, essas práticas recebem até mesmo um reconhecimento legal. Para que seja legitimada, a normação privada depende de um assentimento generalizado, e não só de entidades fornecedoras de bens e serviços. Quando a normação atende apenas aos interesses de uma das partes ou prevalecem as más práticas, torna-se antidemocrática, e o crivo (peneira) dos direitos fundamentais constitui a última instância de controle.

6. A lei: principal fonte de direito nos Estados ocidentais desde o século XIX, a legislação (que supõe a legitimação e participação democrática) garante normas jurídicas mais consensuais e estabilizadoras, sendo assim, é mais capaz de garantir o valor fundamental da segurança. O legislador deve fixar na lei a substância da matéria normativa e assegurar avaliação de seus resultados, soluções e instrumentos que promovam consenso e satisfação das expectativas. O reconhecimento da lei como fonte do direito  depende da sua  capacidade de realizar consensos.

 REPENSANDO A PESQUISA JURÍDICA (OPÇÃO METODOLÓGICA)

Toda opção metodológica supõe uma concepção provisória da realidade a ser conhecida, a escolha da metodologia significa a adoção de uma postura político-ideológica perante a realidade. Há a necessidade de investigações a partir de novas metodologias, novos temas e objetos de pesquisa que exigem problematizações e teorias de conteúdo cada vez mais complexas.

São 3 as linhas metodológicas que se destacaram na pesquisa social aplicada e jurídica como uma reação ao positivismo e o formalismo: da tecnologia social científica (converte o pensamento jurídico e sua produção em uma tecnologia voltada para as questões sociais, substituindo valores por fins e fundamentos por efeitos), de sentido jurisprudencial (um novo modo metodológico de relação entre o ordenamento e um caso localizado) e a linha crítico-metodológica (supõe uma teoria crítica da realidade). Dessas linhas, surgem grandes vertentes, a jurídico-dogmática, que considera o Direito com auto-suficiência metodológica e por isso só trabalha com elementos internos ao ordenamento, desenvolve análises sobre as relações normativas, entre os institutos jurídicos, sempre dentro do ordenamento. Porém, esta vertente não pode se afirmar auto-suficiente, as relações normativas também devem ser analisadas de forma externa, no que se refere à sua eficácia no campo social. A segunda vertente, jurídico-sociológica, compreende o fenômeno jurídico de forma mais ampla, levando em conta o ambiente social e as relações entre direito e sociedade, principalmente no que diz respeito à eficácia das normas. Os raciocínios, formas de abordagem do fenômeno jurídico, desenvolvidos nas investigações dessas vertentes podem ser:

1)       indutivo: parte de dados particulares para constatações gerais, conclusões são sempre mais amplas do que os dados

2)       dedutivo: processo que faz referencia aos dados da nossa experiência em relação a princípios gerais e ao maior numero de casos que ele possa se referir, tem como objetivo explicitar o conteúdo das premissas

3)       hipotético-dedutivo (Popper): falsificacionismo

4)       dialético: parte do pressuposto que a contradição está na realidade, formando o pensamento a partir da lógica do conflito – noção de tese e antítese

FONTES DA PRODUÇÃO DO CONHECIMENTO JURÍDICO

A maioria dos livros se referem as fontes de produção como as do próprio Direito, restritas ao campo jurídico (legislações, doutrina, obras jurídicas, tratados, etc). No entanto, as fontes indiretas do Direito também devem ser levadas em consideração, como obras literárias que reproduzem costumes, condutas, normas de uma certa época, obras de Ciência Política, sociologia, Psicologia, Antropologia que tratam das relações de poder, da compreensão do Estado e de sua relação com a sociedade, obras filosóficas e históricas, etc. -> todas estas são fontes secundárias pois dependem de um intermediário (autor da obra), já as fontes primárias são as de abordagem direta do pesquisador, como por exemplo os documentos, arquivos, entrevistas, jornais, etc.

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Um comentário em “METODOLOGIA – Método Jurídico, Formas de Raciocinar, Investigação Jurídica, Fontes de Pesquisa

  1. Helder A. A. Mandlate disse:

    Excelente site recomendo os estudantes de direito a visitarem sempre é trocar opiniões e comentários.

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