DIREITO PENAL – Conceito Analítico de Crime e a Teoria da Imputação Objetiva

Direito Penal (link para download)

Gostaria de agradecer imensamente ao amigo Luis Renan Coletti, por ter elaborado este resumo de Direito Penal, que sem dúvida é um dos mais completos e organizados que já postei aqui!

CONCEITO ANALÍTICO DE CRIMEO Crime é uma ação, típica, anti-jurídica e culpável.

AÇÃO

“Nulluncrimensineconducta”

“Cogitationispoenamnemopatitur.”

            Para que haja um delito é necessário que, em primeiro lugar, seja realizada uma conduta humana.  Conforme ressaltam Zaffaroni e Nilo Batista (p. 79-82), o conceito de ação se presta a uma função política muito importante, uma vez que representa o marco inicial de qualquer pretensão de exercício do poder punitivo por parte do Estado. Da mesma forma, os mesmos autores argumentam que ação é um conceito jurídico, isto é, deve ser construído pelo direito penal.

No decorrer da história, vários modelos surgiram para tentar explicar o que de fato seria a ação:

1)      Causal

–          Principais autores: Beling, Lizst e Radbruch.

–          Foi estruturada sob a base das ciências naturais do século XIX, em especial a física newtoniana. A ação aqui se trata de uma inervação muscular voluntária que deu ‘causa’ ao delito. A omissão, por sua vez, seria uma distensão muscular voluntária (Ex: mãe naturalmente é impelida à salvar seus filhos, mas caso ela não o faça, omite-se distendendo seus músculos que deveriam estar trabalhando). 

–          O modelo causal de ação definido por Beling é dotado de uma objetividade que acaba por reduzir o papel da vontade do autor na avaliação se há ou não conduta para apenas uma indicação de não existir coação física absoluta.

–          Conceito de ação de acordo com Cirino dos Santos: “produção causal de um resultado de modificação do mundo exterior […]” (p. 82).

 

2)      Final

–          Principal autor: Welzel; com contribuições Kaufmann, Stratenwerth e Hirsch.

–          Trata-se de um modelo que se opõe ao causal, afirmando seus autores que a ação humana é dotada não simplesmente de um fenômeno natural mecânico, mas sim de uma vontade consciente do fim, bem como a ocorrência de tal finalidade.

–          Recai-se sob esse modelo a crítica de que não consegue explicar a ação imprudente e a omissão de forma satisfatória. De acordo com Juarez Cirino dos Santos, tal crítica é inconsistente, uma vez que a ação imprudente deve ser considerada como uma ação perigosa executada de maneira defeituosa. Aliás, o defeito na ação reside no modo de sua realização, que deveria ser conduzida diferentemente. Por sua vez, a omissão representa a não execução de uma ação mandada (p. 88-89).

–          Tanto o Professor Bacila quanto Juarez Cirino dos Santos adotam esse modelo: “é possível concluir que a definição capaz de identificar o traço mais específico e, ao mesmo tempo, a característica mais geral da ação humana, parece ser a definição do modelo final de ação” (p. 100).

 

Causal

Negativo

Pessoal

Ação é todo comportamento humano socialmente relevante (Jescheck). Evitabilidade: Ação é não evitar um resultado que o direito ordena que seja evitado (Jakobs). Ação é a manifestação da personalidade do autor, compreendendo todo acontecimento que pode ser atribuído ao centro de ação psíquico-espiritual do homem. (Roxin)

Conceito

            Tendo em vista tais pressupostos, e partindo portanto de uma análise a partir do modelo finalista de ação, pode-se conceitua-la latu sensu como uma vontade humana consciente dirigida a uma finalidade e sua exteriorização através de ação ou omissão. Desse conceito, extrai-se um aspecto objetivo e subjetivo:

Objetivo: apenas comportamentos corporais externos constituem ações, de forma que o simples desejo de que Cecília morra não constitui por si só um crime de tentativa de homicídio por Francine.

Subjetivo:do mesmo modo, as condutas não devem ser vistas isoladas do contexto histórico e social no qual se originaram. É necessário que a conduta seja revestida de vontade, dirigida esta acerto fim.

Casos de ausência de ação

            Não serão consideradas ações – e não se poderão imputar crimes a alguém – em casos de:

a)      Movimentos reflexos: desencadeados por estímulos sensoriais (reações motoras) não conscientes do autor, não constituem ação.

b)      Coação física irresistível/força física absoluta: trata-se de casos em que existe o emprego de força física para que alguém pratique determinado ato. Nesse caso, não existe qualquer disposição subjetiva na conduta e, portanto, não há ação. Exemplo: Francine joga Cecília sobre um vidro, quebrando-o.

Cuidado: a coação moral irresistível, em que alguém é obrigado, sob ameaça, a praticar determinado ato, NÃO exclui a ação, mas sim a culpabilidade.

c)      Estado de inconsciência: sono, sonambulismo, desmaios e hipnose.

Ação e Omissão

Em regra, a norma penal proíbe a realização de ações lesivas de bens jurídicos, por exceção, a norma penal ordena a realização de ações protetoras de bens jurídicos (p. 200).

O conceito de ação latu sensu no direito penal se subdivide em condutas comissivas e omissivas. As primeiras, também conhecidas como positivas, são caracterizadas pela realização ativa (um fazer) de uma ação proibida, dolosa ou culposa. Tal forma de conduta é mais facilmente apreendida quando colocada ao lado da omissiva, um não-fazer que corresponda ao que Zaffaroni reconhece como AliudAgere (p. 347). De acordo com o autor, existe omissão quando o agente se comporta de modo distinto ao que a norma exige. A omissão é penalmente relevante caso o agente devia e podia evitar o resultado.

Código Penal – art. 13 – Casos relevantes de omissão

§ 2º – A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. 

Além disso, cindem-se em próprios e impróprios:

– Próprios: punem-se as próprias condutas omissivas, não seus resultados. Exemplos: crime de omissão de socorro – art. 135 CP – e crime de abandono material – art. 244 CP.

– Impróprios (comissivos por omissão): é quando a omissão de um agente garantidorresulta em alguma consequência lesiva. Exemplo: uma enfermeira deixa de ministrar um remédio vital ao paciente, e este devido a isso vem a falecer.

TIPICIDADE

“Nullumcrimen, nullapoenasine lege.”

 

            O tipo penal, de acordo com a definição do professor Bacilaem Teoria da Imputação Objetiva no Direito Penal(p. 17), nada mais é do que a descrição precisa da conduta proibida pelo Direito Penal. Representa, portanto, um ‘molde legal’ para a análise dos crimes.

Tipo = Verbo (matar, subtrair,…) + complemento.
O Direito Penal tipifica condutas que lesam bens jurídicos. Se uma ação não se enquadra exatamente ao verbo e/ou ao complemento, trata-se de uma figura atípica. Um exemplo dado pelo professor Bacila em Síntese de Direito Penal (p.30-31) que bem ilustra a atipicidade é a seguinte situação: A apanha um livro da biblioteca sem seguir os trâmites legais, lê-o e devolve integralmente. No caso, configura-se um delito de furto? Em primeiro lugar, analisa-se a ação, que ocorreu seguindo os aspectos objetivo e subjetivo. Parte-se, então, para o crime de furto, descrito no art. 155 caput: subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel. A subtração, no caso apresentado, de fato existe, mas lhe falta o complemento ‘para si ou para outrem’, uma vez que a intenção da tirada do livro foi apenas para a leitura, tanto que uma vez finalizada, o livro foi devolvido. Da mesma forma ocorreria caso um policial subtraísse um veículo a fim de correr atrás de um ladrão, por exemplo.

O conceito foi historicamente introduzido na doutrina penal por Beling. Sob a alcunha de Tatbestand(situação do fato), a tipicidade ganha inicialmente uma função meramente descritiva, típica do modelo causal. Apesar de todos os problemas, Damásio de Jesus alerta que a doutrina representa um desenvolvimento muito grande para o Direito Penal, uma vez que distingue ação, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade (p.17). Outro marco doutrinário para o conceito advém do finalismo, desenvolvido principalmente por Welzel, que retira a vontade consciente de realizar os elementos objetivos – como o dolo -da culpabilidade para incluir na definição de tipo, em sua dimensão subjetiva.

Elementos do tipo objetivo

– Tipo objetivo: compreende a conduta externalizada, o resultado da ação, a relação de causalidade e a imputação objetiva. Na culpa, tem-se também a inobservância do cuidado necessário.

Torna-se um tópico muito importante visto que a Teoria da Imputação Objetiva está inserida aqui. Vale ressaltar que apesar de se tratar de um ramo do tipo objetivo, por vezes se mistura com elementos psíquicos, a fim de entender o crime em sua totalidade.

Para que ocorra o tipo objetivo, segundo a Teoria da Imputação Objetiva, é necessário que alguns critérios sejam seguidos:

1)      Criação do risco proibido (juridicamente relevante/não permitido):

“A diferença entre risco permitido e proibido não está na gravidade do perigo e sim em que às vezes é lícito e em outras não o é” (p. 41).

O perigo de um dano é inerente a toda atividade humana, vivemos em uma ‘sociedade de riscos’. Desde atravessar a rua até participar de uma corrida de automóveis em alta velocidade podem se transformar em condutas perigosas dependendo da situação. Esses exemplos, porém, sãoriscos permitidos pelo Direito Penal.Pode ser que um sujeito, realizando uma conduta dotada de um risco permitido, venha a causar um resultado danoso que integre a descrição de um crime. Nesse caso, o comportamento será atípico. (Exemplo utilizado por Damásio E. de Jesus (p.40): ‘A’ dirige normalmente no trânsito, seguindo a legislação de trânsito, quando se envolve num acidente com vítimas. A ação existe, mas deve ser considerada atípica).

Todavia, se o mesmo condutor causar o acidente em decorrência de excesso de velocidade ou por manobras irregulares, por exemplo, trata-se de uma “infração de dever objetivo de cuidado”.

2)      Caso haja o aumento do riscode lesão do bem jurídico:

Existem situações em que o legislador prevê que o sujeito corra um risco até certo ponto, e então a imputação só pode ocorrer caso esse limite seja ultrapassado. Exemplo: uma empresa que realiza a limpeza externa de grandes edifícios – atividade que tem grande risco, mas é permitida – deixa de tomar os cuidados obrigatórios para segurança de seus funcionários. Caso ocorra um acidente com alguns destes, o patrão responderá pelo que ocorrer.

3)      Caso haja a redução do risco de lesão do bem jurídico:

Nesse caso, a conduta será atípica. Exemplo: médico que receita remédios que irão retardar a morte de um paciente, mas que mais tarde com certeza serão a causa de sua morte.

4)      Para que corresponda a um tipo, a conduta tem de ter nexo com a finalidade da norma. Exemplo dado por Bacila (p. 79): Alfonso atropela Cecília, que morre. Seu pai, Eliot, ao saber do ocorrido, sofre um ataque cardíaco e também morre. Não se pode atribuir a Alfonso o tipo objetivo de homicídio culposo pela morte de Eliot, uma vez que o tipo não tem a finalidade de defender bens que não estejam em risco direto.

5)      Outros critérios:

– Princípio da Confiança: parte-se do pressuposto de que toda a comunidade é responsável e age de acordo com as normas postas, buscando evitar danos a terceiros. Exemplo: Quando o sinal está aberto em uma via, confia-se que nenhum carro advindo de outro cruzamento irá furá-lo. Aquele que estava dirigindo corretamente não poderá ser imputado por resultado qualquer que acontecer.

– Auto colocação em perigo: não há imputação objetiva quando a própria vítima se coloca em situação de risco.

Elementos do tipo subjetivo

– Tipo subjetivo: aquilo que pode ser procurado no psicológico do autor do crime, especialmente o dolo e a culpa.


Dolo

            É a vontade consciente de realizar o tipo objetivo de um crime.

Logo, envolve o saber, na medida em que há uma percepção real da ação típica, e o querer da conduta proibida, revelado no querer realizar, podendo o resultado ser definido como obra do autor (no dolo eventual, como analisaremos, o querer se traduz em uma aceitação, conformação com o resultado).

Espécies de dolo

  • Direto: indica o querer o resultado na sua forma mais pura.
  • Eventual: No dolo eventual o sujeito aceita, conforma-se ou reputa como indiferente a possibilidade de sua conduta gerar um crime. O autor assume o risco de produzir um resultado típico, por conseguinte. Um exemplo de dolo eventual é o ‘jogo’ de roleta russa, em que os participantes colocam uma bala na câmera de um revolver, giram seu tambor e atiram. Corre-se o risco de morte caso a arma esteja na câmera engatilhada. Nesse caso apresentado, o autor do disparo conforma-se com a possibilidade de sua conduta gerar a morte de outra pessoa e assume os riscos da ação.

Dolo + E.S.T.D.D.

(Elemento Subjetivo do Tipo Distinto do Dolo)

– Nesses casos, o tipo descreve uma subjetividade a mais do que o dolo na conduta criminosa. Para exemplificar, tem-se o tipo de furto, tipificado no art. 155 do CP: subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel. A parte para si e para outrem representa um caso de ESTDD, uma vez que se trata de uma finalidade a mais, um aspecto subjetivo da conduta a mais descrita no tipo. Não sendo observado esse elemento subjetivo distinto do dolo, não há crime, tem-se uma conduta atípica. Outro exemplo que esclarece a teoria é o tipo de crime de quadrilha, previsto no art. 288: Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes. O elemento para o fim de cometer crimesé um ESTDD.

Culpa

         Com efeito, o tipo culposo caracteriza-se pela realização de um resultado típico não pretendido pelo autor, nemtampouco aceito como possível e provável diante da realização de seu plano. […] utiliza os meios para atingir fins de forma imprudente, negligente ou imperita e causa um resultado. (p.88)

            O tipo de injusto imprudente – como é chamado por parte da doutrina que recusa o nome ‘culpa’ – constitui exceção à regra da criminalidade dolosa, de forma que só existe se expressamente prescrito no ordenamento. Sua característica tradicionalmente elencada é a infração de um dever de cuidado representado através de:

– Imprudência: precipitação, afoiteza (Ex: Dirigir em alta velocidade).

– Negligência: falta de cuidados necessários onde deveria se ter (Ex: Esquecer criança dentro do carro).

– Imperícia: falta de conhecimento técnico necessário que gera danos a terceiros (Ex: enfermeiro que faz uma cirurgia no seu hospital e gera danos ao paciente).

 

            A Teoria da Imputação Objetiva, conforme demonstra Bacila (p. 87-90), auxiliou para tornar os critérios do tipo culposo mais precisos através da ideia de criação de um risco proibido. Caso a conduta do sujeito não apresente a criação de um risco proibido, não se pode atribuir um crime ao mesmo; é uma ação atípica.

Constelação de temas de imputação ao tipo objetivo culposo (p. 103)

constelação

            Deve-se verificar se o autor agiu contra alguma dessas estrelas da constelação do tipo culposo com o intuito de verificar se há culpa no caso.

Culpa Consciente x Inconsciente

  • Culpa Consciente: caracteriza-se pela consciência da possível produção do resultado típico, mas emocionalmente pela leviana confiança na ausência ou evitação desse resultado por habilidade, sorte, cuidado, entre outros. Assim como no dolo eventual, sua conduta assume o risco de produzir um resultado típico.

Dolo eventual x Culpa consciente: sobre o assunto, Cirino dos Santos esclarece (p. 141), in verbis: “O caráter complementar-excludente desses conceitos aparece nas seguintes correlações, ao nível da atitude emocional: quem se conforma com (ou aceita) o resultado típico possível não pode, simultaneamente, confiar em sua evitação ou ausência(dolo eventual); inversamente, quem confia na evitação ou ausência do resultado típico possível não pode, simultaneamente, conformar-se com (ou aceitar) sua produção(imprudência consciente).

  • Culpa Inconsciente: aquela em que o autor não prevê o possível resultado de sua conduta.

Em ambas as categorias do tipo (objetivas e subjetivas), alguns elementos são perceptíveis através dos sentidos. A esses, dá-se o nome de elementos descritivos. No tipo objetivo, o elemento ‘alguém’ presente no art. 121 do CP é descritivo, já que se trata de uma descrição puramente física, material. Têm-se também elementos normativos do tipo, que correspondem a descrições de condutas que envolvem juízos de valor. Voltando ao art. 121, o elemento normativo objetivo é o verbo ‘matar’, pois é necessário identificar valorativamente o que de fato é a morte para o Direito Penal. Subjetivamente, o dolo e a culpa também se encaixam no elemento normativo.

ANTIJURIDICIDADE / ILICITUDE

            Existem condutas, que apesar de enquadradas no que o Direito Penal reconhece como ‘ação’ e plenamente descritas como crimes na legislação – típicas, portanto -, podem não constituir crimes por conta da antijuridicidade (ou pela culpabilidade, que não é matéria da avaliação).

A antijuridicidade constitui um conceito bem geral, tratando da relação de contrariedade entre a ação típica e o direito como um todo – no conjunto de suas proibições e permissões.

A tipicidade constitui um indício de antijuridicidade, só podendo ser afastado se ocorrer um dos seguintes elementos excludentes de ilicitude/antijuridicidade:

a)      Estado de Necessidade

– O conflito acontece entre dois bens jurídicos legítimos. Exemplos clássicos: furto para pessoas que se encontram em situação de fome e pobreza extremas, a morte de um animal que ataca uma pessoa, a antropofagia em grupos perdidos.

– É necessária a existência de perigo atual, involuntário e inevitável: neste sentido, perigo representa a possibilidade de lesão de um bem jurídico ameaçado. A atualidade do perigo é a necessidade de proteção imediata, não podendo ser produzido intencionalmente pelo autor. Finalmente, não pode haver outra forma de solucionar o conflito, o que significa que não pode ser repelido pelo direito e que a única forma de salvar seu bem jurídico é sacrificando um outro.

– Pode ser defensivo ou agressivo: significa o bem jurídico de onde provém o perigo.

– Pessoa responde por eventuais excessos.

b)      Legítima Defesa

– Defesa de agressão injusta: trata-se de buscar repelir qualquer conduta de violência real ou ameaçada dirigida contra bens jurídicos do agredido ou de terceiro, segundo Cirino dos Santos (p. 230). É injusta no sentido de que é uma agressão não provocada pelo agredido. Existe um conflito, destarte, entre um bem jurídico legítimo e um não.

É possível se defender de qualquer agressão injusta, inclusive omissões e injúrias.

– Através dos meios necessários: envolve uma série de elementos, como o que o agredido tinha disponível para cessar a agressão, quais suas possibilidades, a situação de estresse a qual estava submetido, a proporcionalidade da reação…

– Moderadamente.

– Atual (em plena realização) ou imediata (prestes a acontecer).

– Direito seu ou de outrem: Permissividade da solidariedade.

– Pessoa responde por eventuais excessos.

c)      Estrito cumprimento de dever legal

– Trata-se, segundo Cirino dos Santos (p. 257), de uma justificação exclusiva do funcionário público. Abarca casos em que há intervenção do servidor público no âmbito privado, seja em decorrência de ordens de superior hierárquico, seja pela existência de lei que possibilite. Exemplo: violação de domicílio por parte de policiais para deter um bandido no local.

d)     Exercício regular de direitos

– O que é permitido em um ramo do direito, não pode ser considerado crime no Direito Penal, uma vez que o ordenamento é uno, harmônico (em tese). Exemplo concebido por Bacila na obra Síntese de Direito Penal(p.66): caso um proprietário precise ferir aquele que acabou de invadir sua propriedade, não cometerá crime se não houver excesso; uma vez que o Direito Civil autoriza.

Referências

BACILA, Carlos Roberto. Síntese de Direito Penal. Curitiba: JM Editora, 1995.

_______. Teoria da Imputação Objetivo no Direito Penal. Curitiba: Juruá Editora, 2008.

DE JESUS, Damásio E. Imputação Objetiva. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

PAGLIUCA, José Carlos G. Imputação Objetiva: A Autocolocação sob Perigo e o Princípio da Confiança. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/4931/imputacao-objetiva#ixzz2d8SowDuN

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral.2ª ed. Curitiba: Lumen Juris, 2007.

ZAFFARONI, Eugenio Raul.BATISTA, Nilo.SLOKAR, Alejandro. ALAGIA, Alejandro. Direito Penal Brasileiro, segundo volume- Teoria do Delito: introdução histórica e metodológica, ação e tipicidade.Rio de Janeiro: Revan, 2010.

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