DIREITO PENAL B – O caminho do crime, a Tentativa e Extinção de Punibilidade

Como já era de se esperar, nosso colega e futuro penalista Renan Coletti elaborou um resumo da matéria de Direito Penal B. Não só eu, mas como muita gente aqui te agradece. Muito obrigado, Renan!

Direito Penal B – P1 (link para download)

1)      Extinção da Punibilidade

“As causas extintivas de punibilidade são atos ou fatos que impedem a aplicação da sanção penal”[1]. René Ariel Dotti

1.1 Pressupostos Teóricos

As causas de extinção de punibilidade incorrem após a consumação do fato típico, durante o processo de julgamento do agente ou até mesmo após a sua condenação. Algumas resultam de acontecimentos naturais (como a morte do agente), outras fazem desaparecer o próprio tipo penal (retroatividade de lei nova), excluem a reprovabilidade do fato ou mesmo extinguem somente a pena.

Devido a esta multiplicidade de motivos que a ensejam, o Código Penal não adota uma classificação fechada e sistemática da extinção da punibilidade, atendo-se apenas à sequência de causas que a suscitam no art. 107 do Código.

Quanto aos efeitos cíveis da extinção da punibilidade, o art. 67, II, do CPP, dispõe que a extinção de punibilidade não impede a propositura de ação civil.

1.2 Morte do Agente

A morte do agente é a única uma causa natural para a extinção da punibilidade. Baseia-se na natureza exclusivamente personalíssima das penas (art. 5º, XLV, CF), de modo que a morte do autor enseja a extinção da ação penal a ele imputado. De acordo com Zaffaroni e Pierangeli, “nunca se pode interpretar uma lei penal no sentido de que a pena transcende da pessoa que é autora ou partícipe do delito. A pena é uma medida de caráter estritamente pessoal, em virtude de consistir numa ingerência ressocializadora sobre o apenado. Daí que se deva evitar toda consequência da pena que afete a terceiros”[2].

Se a morte do agente ocorrer antes da condenação penal transitada em julgado, tem-se a extinção da pretensão punitiva do Estado. Caso, porém, o acusado morrer posteriormente a ser condenado definitivamente, todos os efeitos penais da sentença condenatória são extintos.

1.3 Anistia

A anistia é um ato legislativo ao qual o Estado faz desaparecer o caráter reprovável de determinado crime. Trata-se de uma atribuição do Congresso Nacional, com posterior sanção presidencial.

Com a anistia, exclui-se a reprovabilidade da conduta ilícita em um determinado caso específico. Tem um cunho eminentemente político, e exclui todos os efeitos penais da sentença condenatória (mantendo, contudo, efeitos extrapenais).

Os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos não podem ser objeto de anistia (art 5º, XLIII, CF).

1.4 Graça

A graça é um ato do poder executivo, que pode ser delegado aos Ministros de Estado ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, através do qual o Estado renuncia de seu poder-dever de punir determinado crime. Diferentemente da anistia, não exclui o crime, apenas o isentando de pena.

Os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos não podem ser objeto de graça (art 5º, XLIII, CF).

1.5 Indulto

Outra expressão do poder de clemência do Presidente da República, caracterizado principalmente como uma providência de ordem coletiva. Trata-se de uma medida de Política Criminal, bem evidenciada nos indultos natalinos, que são medidas tradicionalmente tomadas no final do ano via Decreto Presidencial para perdoar determinadas penas. Vale ressaltar que o indulto natalino não se confunde com a saída temporária do estabelecimento prisional neste período.

Os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos também não podem ser objeto de indulto (art 5º, XLIII, CF).

1.6 Retroatividade de lei mais benéfica

A lei nova que retira do fato seu caráter ilícito tem seu efeito retroativo e, consequentemente, conduz à extinção da punibilidade. Neste sentido, esclarece o art. 2° do CP: “Ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”.

1.7 Prescrição

A prescrição é uma das formas de extinção da punibilidade pelo decurso do tempo. Após determinada passagem temporal, torna-se impraticável apurar os fatos ocorridos em um processo penal, dados a dispersão, alteração ou mesmo o desaparecimento de provas. Ademais, a inércia do poder público na repressão do crime tem como consequência a perda da necessidade e da finalidade da execução da pena.

  • Espécies:

– Prescrição da Ação Penal: decorre da prescrição da pretensão punitiva estatal, ou seja, da inércia do Estado em determinar uma punição a determinado agente.

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I – em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II – em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III – em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV – em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI – em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.

VI – em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

 

– Prescrição da condenação: é consequência da prescrição da pretensão executória de determinada condenação. Resumindo, a partir do trânsito em julgado, o Estado tem de expedir e realizar o mandado de prisão do condenado nos mesmos prazos do art. 109. Regula-se pelo art. 110 do CP.

  • Termo Inicial:

– A prescrição da Ação Penal começa a correr, pelo art. 111 do CP:

I – do dia em que o crime se consumou;

II – em caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade no crime;

III – em crimes continuados, do dia que cessou a permanência;

IV – em crimes de bigamia e falsificação/alteração de registro de assentamento civil, do dia de conhecimento do ilícito;

V – em crimes contra a dignidade sexual, do dia em que a vítima completar 18 anos.

A prescrição da execução, por sua vez, previsto no art. 112 do CP, tem a contagem do prazo iniciada a partir da data da sentença condenatória. Caso o autor for reincidente, o prazo é aumentado em um terço.

  • Crimes imprescritíveis:

De acordo com o art. 5º, XLII e XLIV, da CF, são imprescritíveis os crimes de racismo e de ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional.

  • Causas impeditivas e suspensivas:

Embora seus efeitos sejam os mesmos, no primeiro caso impede-se o início da contagem do prazo, enquanto no segundo o suspende, retomando-se o prazo de onde parou quando afastar-se a barreira então constituída.

Alocadas no art. 116 do CP, suspende-se e impede-se o prazo enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime e enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.

A Súmula 415 do Superior Tribunal de Justiça dispõe ainda que “o período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”.

  • Causas interruptivas:

As causas de interrupção da prescrição determinam o reinício da contagem do prazo prescricional, fazendo-o voltar a correr do início e inutilizando o prazo velho.

Segue, no artigo 117, o elenco das causas interruptivas:

Art. 117 – O curso da prescrição interrompe-se:

I – pelo recebimento da denúncia ou da queixa;

II – pela pronúncia;

III – pela decisão confirmatória da pronúncia;

IV – pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;

V – pelo início ou continuação do cumprimento da pena;

VI – pela reincidência.

§ 1º – Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.

§ 2º – Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

  • Casos Especiais:

– Menores de 21 anos e maiores de 70 têm os prazos para prescrição reduzidos pela metade. Ex: para um delito de homicídio, o menor de 20 anos tem seu crime prescrito em 10.

– Caso haja a evasão (fuga) do condenado, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena. Ex: se o condenado à pena de 5 anos tenha cumprido 2 anos e fugir, a prescrição ocorre em 8 anos.

– Caso de crime continuado: a prescrição se opera apenas em cima da pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação. (Súmula 497 STF).

– A prescrição das penas restritivas de direitos são as mesmas da privativa de liberdade.

  • Contagem dos prazos prescricionais:

penal

Existe mais de uma forma de calcular a prescrição da ação penal. E tal cálculo depende basicamente se houve alguma sentença prolatada no caso em tela.

Calcula-se a prescrição através da pena abstrata se ainda não há qualquer sentença em determinada ação penal. Regula-se a partir do máximo de pena privativa de liberdade cominada ao crime, conforme o artigo 109 do CP já exposto. Exemplo: caso um indivíduo cometa o delito de tráfico de entorpecentes e drogas afins, tendo em vista que tal crime é tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006 e que sua pena máxima é de quinze anos de reclusão, o Estado tem vinte anos para oferecer a denúncia e mais vinte anos para, a partir desse momento, ter um julgamento do caso. Depois do trânsito em julgado, caso haja a condenação do réu, tem o Estado mais vinte anos para proceder o mandado de prisão deste.

O cálculo da prescrição através da pena concreta é possível, por sua vez, quando o agente já tem sentença condenatória e promove recurso defensivo (Apelação) contra tal deliberação. Neste caso, exposto no § 1º do art 110 do CP, utiliza-se como base para verificar o prazo prescricional não mais a pena máxima relativa ao seu delito, mas sim a pena ao autor imposta pela sentença já prolatada. Exemplo: um indivíduo que é condenado à 5 anos e 3 meses de reclusão pelo crime de tráfico de drogas, em sede de primeiro grau, promove recurso contra a sentença. O Estado tem, a partir da data de publicação da sentença recorrível, doze anos para julgar este recurso.

Deste cálculo concreto, pode-se verificar a prescrição retroativa do delito. Em linhas gerais, é o mesmo caso estudado no parágrafo anterior, porém tendo em consideração não a sentença recorrível e o recurso, mas sim a sentença recorrível e o oferecimento da denúncia. Exemplo: um indivíduo que é condenado à 5 anos e 3 meses de reclusão pelo crime de tráfico de drogas, em sede de primeiro grau, verifica que decorreram treze anos entre o oferecimento da denúncia e sua condenação. Neste caso, tem-se a prescrição retroativa do delito.

1.8 Decadência (art. 103 CP)

A decadência, também resultante da ação do tempo, significa a perda do direito de propor uma queixa ou representação de ação penal privada pelo decurso do prazo de seis meses contados da ocorrência do delito.

1.9 Perempção (art. 60 CPP)

A perempção, advinda do processo penal e elencada como uma das causas de extinção da punibilidade, é exclusividade das ações penais de iniciativa privada e consiste na perda do direito de agir do querelante nas hipóteses elencadas no art. 60 do Código de Processo Penal.

1.10 Retratação

Trata-se em ‘desdizer-se’, retirar o que foi dito ou escrito; admissível em crimes como a calúnia e difamação (Arts. 138 e 139, CP) e falso testemunho e falsa perícia (art. 342 §3º, CP). É um ato unilateral, que independe da aceitação da vítima difamada ou caluniada.

1.11 Perdão do Ofendido

“Consiste ele na manifestação expressa ou tácita, dentro dos autos ou fora deles, e exclusivamente nos casos de ação penal de iniciativa privada e tem o condão de obstar o prosseguimento da ação (CP, art. 105)”. Depende, contudo, da aceitação da vítima.

2. Caminho do Crime

A doutrina clássica designa por iter criminis o ‘itinerário’ do crime doloso, as suas fases constitutivas. Cuida-se desde o estágio meramente cogitativo da ação (foro interior do agente) até a sua externalização e consumação da conduta típica antijurídica e culpável.

Vale deixar claro que se trata de uma conceituação referindo-se exclusivamente ao crime doloso, vez que no crime culposo não há cogitação/vontade do agente e, portanto, tal exame não pode ser exercido.

2.1 A cogitação

É a fase inicial, desenvolvida na psique do agente, considerada como uma cogitação, um impulso, uma reflexão de cometer determinada prática delituosa. Bitencourt define que “Como em todo ato humano voluntário, no crime a ideia antecede a ação. É no pensamento do homem que se inicia o movimento delituoso, e a sua primeira fase é a ideação”[3]. Contudo, o Direito Penal não se funda em cogitações, de modo que apenas o pensamento não é punível.

Tal momento de ideação é fundamental uma vez cometida a ação típica, com o intuito de definir a pena adequada ao agente conforme seu grau de culpabilidade.

2.2 Atos Preparatórios

São atividades morais e materiais/exteriores de organização prévia dos meios necessários para a consumação do crime, como a compra de uma arma de fogo para perpetrar um crime e a observação de uma vítima para a prática de sequestro.

Em geral, não são puníveis os atos preparatórios se o crime não chega a ser tentado, salvo exceções em que a própria preparação constitua crime, como por exemplo o art. 288 do CP, que criminaliza a associação de pessoas para a prática de crimes (quadrilha).

Recentemente, porém, observa-se a pretensão social pela tipificação de possíveis atos preparatórios, tendo como exemplo as diversas propostas de criminalização dos movimentos sociais contemporâneos. A crítica que se insere à criação desenfreada de novos tipos é o aumento exacerbado do controle social estatal, bem como a vulgarização dos tipos penais existentes, dispersos em legislação extravagante e muitas vezes se referindo a condutas que podem ser englobadas por outras punições.

2.3 Execução

Um tema muito discutido no Direito Penal transita sobre qual é o limite que distancia os atos preparatórios da execução propriamente dita. Enquanto a teoria objetivo-formal aponta que o início da execução se dá apenas com a prática manifesta do tipo penal, outra objetivo-individual argumenta pela consideração da execução a quem tem intenção e está comprovadamente em vias de atacar um bem jurídico.

Sobre o tema, bem destaca NUCCI:

“A primeira teoria – objetivo-formal, abrangendo a da hostilidade ao bem jurídico – predominava no Brasil, por ser, em tese, mais segura na averiguação da tentativa. Entretanto, as duas últimas vêm crescendo na prática dos tribunais, especialmente porque, com o aumento da criminalidade, têm melhor servido à análise dos casos concretos, garantindo punição a quem está em vias de atacar o bem jurídico, sendo desnecessário aguardar que tal se realize, desde que se tenha prova efetiva disso. Exemplo sob a ótica das teorias: se alguém saca seu revólver, faz pontaria, pretendendo apertar o gatilho para matar outrem, somente seria ato executório o momento em que o primeiro tiro fosse disparado (sob o critério das teorias objetivo-formal e da hostilidade ao bem jurídico), tendo em vista que unicamente o disparo poderia atacar o bem jurídico (vida), retirando-o do seu estado de paz, ainda que errasse o alvo. Para as duas últimas teorias (objetivo-material e objetivo individual), poderia ser o agente detido no momento em que apontasse a arma, com nítida intenção de matar, antes de apertar o gatilho, pois seria o momento imediatamente anterior ao disparo, que poderia ser fatal, consumando o delito. Não se trata de punir a mera intenção do agente, pois esta estaria consubstanciada em atos claros e evidentes de seu propósito, consistindo o instante de apontar a arma um autêntico momento executório, colocando em risco o bem jurídico (vida). Parece-nos a teoria objetivo-individual a mais acertada”.[4]

Na execução ganham relevância ainda os temas de tentativa, desistência voluntária e arrependimento eficaz, ao quais serão tratados logo à frente.

2.4 Consumação

A consumação, finalmente, trata-se da última etapa do delito, momento ao qual o sujeito realiza integralmente o tipo penal caracterizado (de acordo com o art. 14, I, do CP), infringindo lesão a um bem jurídico penalmente protegido.

3. Tentativa

Disposto no art. 14, II, do CP, existe o crime “tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”.

3.1 Elementos constitutivos:

– Deve possuir todo o caminho do crime, exceto a consumação;

– A interrupção da fase de execução foi interrompida por circunstâncias alheias à vontade do agente;

– O dolo e os elementos subjetivos do tipo diferentes do dolo (ESTDD), se houver.

3.2 Punição

Considera-se a pena do crime consumado diminuída de um a dois terços, conforme a factual probabilidade de ocorrência do dano; salvo  expressas disposições em contrário, como no crime de evasão mediante violência contra a pessoa – CP, art. 352 –, ao qual a pena da tentativa é idêntica ao crime consumado. Esta opção do legislador se fundamenta na gravidade do perigo ao qual fica exposto o bem jurídico tutelado.

3.3 Crimes que não admitem a tentativa:

– Crimes Culposos, vez que faltam o conhecimento e a vontade do agente em praticar o resultado ilícito.

– Unisubsistentes, ou seja, os crimes que se perfazem através de um único ato impossível de seccionar. Exemplo: crime de desacato (art. 331 CP).

– Omissivos próprios, pois não é lógico que a não realização da conduta esperada não seja consumada e, mesmo assim, o resultado tenha sido ilícito.

– Preterintencionais, quando o agente buscava um resultado com menor gravidade do que efetivamente praticou. Envolve dolo na conduta antecedente (lesão corporal, por exemplo) e culpa na subsequente (morte da vítima).

– Condicionados por uma ocorrência prévia de uma condição objetiva. Um exemplo seria o auxílio ao suicídio, que necessita, antes de qualquer coisa, que alguém se suicide.

– Habituais, pois sua caracterização depende de certa reiteração da conduta.

3.4 Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz

“A desistência voluntária é a atitude do agente que, podendo chegar à consumação do crime, interrompe o processo executivo por sua própria deliberação[5]. Exclusivo do crime doloso, responde pelos crimes até o momento praticados (art. 15 CP). Exemplo: A invade a casa de B, com o objetivo de furtar objetos deste. Se, no meio da ação desiste de praticar o ilícito, responderá por invasão de domicílio, mas não por furto.

O arrependimento eficaz, por sua vez, ocorre quando o agente, prestes a atingir a consumação do delito, impede sua realização por sua própria atitude. Trata-se célebre caso em que o autor de disparos contra uma vítima evita a morte desta ao providenciar socorro médico. Responde o autor também pelos crimes até então praticados (art. 15 CP).

Existe a hipótese também de arrependimento posterior, previsto no art. 16 do CP, como por exemplo a restituição do objeto roubado. Neste caso a pena é reduzida de um a dois terços.


[1] DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 671

[2] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro – parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 178.

[3] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. v. 1. 8. ed. São Paulo: saraiva, 2008. p. 361.

[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Parte Especial. 4 ed. São Paulo: RT, 2008, p. 314.

[5] DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 671

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