DIREITO CONSTITUCIONAL B – Classificação, Preâmbulo, Princípios e Direitos Fundamentais

Agradeço imensamente ao amigo Luzardo Faria, que, apesar de não ter o hábito de fazer cadernos, fez este de forma impecável. Acredito que ele esteve todo este tempo guardando seu potencial para este resumo hahaha. Valeu!

 

Direito Constitucional B (link para download)

 

Classificação das constituições

1. Constituições escritas e não escritas

a) as Constituições escritas, também chamadas de “constituições dogmáticas”, são designadas em um documento formal único, que sistematiza todo o direto constitucional de uma comunidade. Configuram-se a partir de um estabelecido poder constituinte originário e são incrementadas através das ferramentas de reforma constitucional. É o caso da grande maioria das constituições ocidentais.

b) as Constituições não escritas, também conhecidas como “históricas” ou “costumeiras”, são aquelas que não estão contidas em um único documento solene, mas sim compostas por diversos textos, costumes e precedentes judiciais dispersos no tempo e no espaço. Não são produto de uma deliberação sistemática e pré-determinada (poder constituinte originário). Assim, são constituídas a partir do histórico costumeiro jurídico-constitucional daquele Estado. Atualmente, é cada vez mais raro deparar-se com constituições não escritas – há um processo de formalização constitucional em todo mundo. Ainda, no entanto, pode-se citar o exemplo da Inglaterra.

 

2. Constituições rígidas e flexíveis

a) constituições rígidas são aquelas em que se observa um processo diferenciado (mais rigoroso, exigente) para alteração do texto constitucional em relação ao processo designado para leis ordinárias. Isso serve para afirmar a superioridade da constituição frente a todo o ordenamento jurídico. O procedimento mais rígido de reforma institucionaliza a supremacia constitucional.

b) as constituição flexíveis são assim determinadas pois podem ser alteradas pelos legislador pelo mesmo processo referente à legislação ordinária. Assim, nesse contexto, a constituição ocupa patamar hierárquico semelhante ao de toda a legislação ordinária.

c) ainda pode se falar em constituições semi-rígidas – como é o caso da Constituição de 1824. Basicamente, são aquelas que prevêem processos diferentes de reforma constitucional, a depender da “importância” da norma em questão. Assim, parte do texto é considerado rígido e parte, flexível.

 

obs: para assegurar a supremacia constitucional, além de um processo mais rígido de alteração do texto constitucional, é necessário um controle de constitucionalidade que verifique a compatibilidade dessas alterações com os princípios e direitos fundamentais da República.

 

3. Constituições promulgadas e outorgadas

a) constituições promulgadas são elaboradas através de um processo democrático e plural de deliberação entre as mais diversas parcelas da sociedade civil, com o objetivo de representar a todos.

b) constituições outorgadas decorrem de um ato autoritário do poder político dominante de imposição de uma constituição escrita à população, sem qualquer consulta popular.

 

4. Constituições sintéticas e analíticas

a) constituições sintéticas são breves, sucintas e concisas. Compostas por um número reduzido de dispositivo, limita-se a estabelecer algumas regras e princípios básicos da organização política do Estado e da relação Estado-cidadão.

b) constituições analíticas são formadas por um texto longo e prolixo. Em seu texto extenso e minucioso, trazem regras detalhadas sobre todo o funcionamento do Estado.

 

5. Constituições-garantia e constituições programáticas

a) constituições-garantia são caracterizadas por concentrar sua atuação normativa na estruturação do poder público, cercando as atividades políticas das condições essenciais para seu bom desenvolvimento. Não fazem nenhuma escolha político-econômico-social de ideologia.

b) constituições programáticas, também chamadas de “dirigentes” são aquelas em que pode-se aferir do texto constitucional um direcionamento a ser seguido pelo Estado. Traçam metas, programas de ação e objetivos, a fim de transformar a sociedade nos seus mais diversos campos de atuação, direcionando-a para um  lugar pré-determinado.

 

Características da Constituição Federal de 1988

            Tendo por base os critérios acima apresentados, pode-se classificar a Constituição brasileira como sendo escrita, rígida, promulgada, analítica e programática

            É um conjunto de normas (constituição normativa) que se apresentam sob a forma de regras e princípios. É principiológica, mas, sendo analítica, tem ao mesmo tempo um enorme corpo de regras – tendo um forte viés regulatório.

            É um documento único e formal que nasce de um longo processo de deliberação democrática e plural. A assembléia nacional constituinte de 87/88 contou com a presença de políticos, juristas, economistas, sociólogos, filósofos, líderes religiosos, etc. Isto para poder representar todos os cidadãos brasileiros, buscando o avanço da sociedade como um todo. Muitas vezes é até criticada por seu texto extenso. Seu caráter analítico, no entanto, é fundamental para poder determinar com melhor precisão o caminho que determina para o Estado seguir.

É uma Constituição que, exatamente por traçar uma direção para a sociedade brasileira, protege seus valores e conceitos mais básicos em forma de cláusula pétrea, mas aceita a reforma de seu texto de modo geral, entendendo que deve se adaptar as mudanças contextuais do tempo. Traz um grande número de direitos fundamentais e sociais. Põe no centro de todo o ordenamento jurídico pátrio o princípio da dignidade da pessoa humana. Exige de todo o poder público e da sociedade civil respeito e promoção. Admite todos os problemas sociais, políticos e econômicos facilmente observáveis na realidade brasileira, mas, ao mesmo tempo, busca incessantemente a construção de uma sociedade mais justa, livre e solidária.

Não é um documento pronto e acabado: está em constante processo de construção e consolidação. Tampouco tem um caráter definitivo, uma vez que possui objetivos claros (art. 3º). Sendo assim, a Constituição muda com o tempo e com a sociedade. Não só pelos meios formais de alteração (emenda constitucional), mas também pela mutação constitucional (interpretação axiológica dos dispositivos constitucionais). A interpretação que a sociedade faz da Constituição é condizente com o contexto histórico-social em que está inserida.

Deve haver, portanto, um equilíbrio entre estabilidade e mudança. Está-se em um constante processo de experimentação constitucional. O sentido da Constituição é dado ,mas também é constituído. É um processo que se opera a partir de uma tensão que provem das batalhas que são travadas no seio da sociedade – essas lutas são o próprio dínamo da sociedade. Vivemos em uma estrutura constitucional em progresso, não congelada. Mas esse fluxo pode também operar pelo regresso. Por isso, a  luta por um constitucionalismo democrático e igualitário deve ser constante.

 

Preâmbulo

 

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.”

 

Preâmbulo, por definição, é a parte  preliminar de algum texto, na qual se procura explicar ou justificar o que vem a seguir. É o que introduz o texto. Não é um elemento obrigatório, tampouco essencial para que as constituições produzam efeitos jurídicos; no entanto, verifica-se pelo estudo do direito comparado, ser muito comum, em todo o mundo, a utilização de preâmbulos introdutórios ao texto constitucional. É uma forma de expressão e comunicação do constituinte originário, que sintetiza suas reflexões acerca do Direito e da sociedade naquele dado contexto histórico-político, bem como suas principais motivações e intenções com aquela carta.

            Fica claro, portanto, o caráter político do preâmbulo, que resume o projeto de Estado que aquela constituição pretende instituir. No entanto, há certo debate acerca da normatividade dos preâmbulos (esse debate não é visto apenas no Brasil). Questiona-se, de forma prática, qual a relação entre o preâmbulo e os dispositivos constitucionais, que possuem, indiscutivelmente, força jurídico-normativa. Há, sistematicamente, quatro correntes que cuidam desse tema: (i)  o preâmbulo é irrelevante do ponto de vista jurídico; (ii) o preâmbulo possui força normativa apenas em âmbito infraconstitucional; (iii) o preâmbulo possui um valor jurídico-constitucional indireto; (iv) o preâmbulo é dotado de valor jurídico-constitucional direto.

O STF já teve a oportunidade de discutir esse tema em algumas ocasiões, das quais se percebe que a jurisprudência da Suprema Corte coaduna-se com a terceira corrente supracitada. O preâmbulo, no entendimento do STF, possui a mesma origem das demais normas constitucionais, o que torna inconsistente as teorias de lhe negar valor jurídico, em respeito ao princípio da unidade da Constituição. Todavia, não lhe confere autonomia normativa. Ele deve ser compreendido apenas como um vetor hermenêutico. Por estar fora do corpo da Constitucional propriamente dito, é apenas uma pauta interpretativa, que pode ser invocada em conjunto com as demais normas constitucionais, a fim de aclarar ou reforçar seu sentido. Desse modo, vale ressaltar, são incabíveis as declarações de inconstitucionalidade por violação direta e exclusiva do preâmbulo (ex: ADIn nº 2076, Rel. Min. carlos Velozo, DJ 08 ago. 2003 – ação que visava a declaração de inconstitucionalidade do termo “sob a proteção de Deus”, que consta no preâmbulo).

 

Título I – Dos Princípios Fundamentais

 

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”

 

O princípio dos princípios da Constituição de 88, pode-se dizer, é a imposição da República, unido à indissolubilidade da Federação.

Republicanismo, basicamente, é um modo de governo, no qual se prepondera a utilidade pública, a impessoalidade, a publicidade e a regularidade eleitoral. A república é respaldada pelos ideais de democracia e igualdade. Na definição de James Madison é “o governo que deriva todos os seus poderes de forma direta e indireta da grande massa do povo e que se administra por pessoas que conservem seu cargos à vontade do povo, durante um período limitado, ou enquanto observarem boa conduta.

O Federalismo, por sua vez, é o princípio que determina a unidade de todos os entes federativos (união, estados, distrito federal e municípios). Os Estados-membros da Federação devem ser autônomos e societários (divisão de competência), na medida da Constituição, sendo vedada a possibilidade de secessão (separação da Federação).

Estado de Direito, ao qual se refere o caput do art. 1º da Constituição é o modelo, desenvolvido nos séculos XVIII/XIX, no qual o Poder Público se submete, tanto quanto todos os cidadãos, à ordem jurídica. Existe uma limitação do poder estatal, imposta e determinada pelo Direito.  A questão do Estado Democrático de Direito é ainda mais peculiar: não se admite que o Estado se submeta ao Direito se este estiver lesando a esfera jurídica dos cidadãos. A partir dessa visão, o Estado possui, também, o dever de buscar garantir boa qualidade de vida a toda a população.

I – A soberania é o princípio que confere ao Estado independência e legitimidade para suas ações (sempre observando à Constituição). É o poder absoluto e perpétuo de uma República, legitimado, atualmente, pelo povo. Configura a superação de um Estado fraco e imóvel. É una, inalienável, imprescritível, comandante e independente.

II – Cidadania é o que configura a participação dos cidadãos nas decisões políticas do Estado. No entanto, como se vê no parágrafo único, não se restringe ao voto, sendo este apenas uma etapa do processo de cidadania. Abrange, em conceito amplo, uma série de fatores que permitem o exercício consciente dos direitos políticos.

III – O princípio da dignidade da pessoa humana, pode-se dizer, é aquele valor que confere sentido à Constituição inteira, sendo considerado o norte de todo o ordenamento jurídico brasileiro. Há inacabável discussão doutrinária acerca do conteúdo jurídico desse princípio. A maior parte das posições assentam-se em fundamentos ético-filosóficos, por considerar a dignidade algo ínsito à própria condição humana. Muito poderia ser dito sobre este princípio; no entanto, a fim de resumi-lo, cita-se a breve definição de Ingo Wolfgang Sarlet: “temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”

IV – O princípio dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa é o que assegura a prioridade do trabalho humano (digno) sobre todas os demais valores da economia de mercado. O trabalho, portanto, deve ser exercido de modo socialmente justo. Permite-se a livre iniciativa, mas ela está limitada pelo conteúdo do Estado Social de Direito, que não permite a exploração e o mau trato aos trabalhadores, ao mesmo tempo que incentiva a redução das desigualdades, visando o aumento na qualidade de vida de toda a população

V – O pluralismo político é a manutenção  da divergência e do conflito ideológico, inerentes à natureza democrática da Constituição de 88. É um princípio que decorre da heterogeneidade de divergências de toda ordem que o texto constitucional se compõe e que se efetiva a vida da Constituição. Incentiva o combate democrático e respeitador das mais diversas ideologias existentes na sociedade brasileira, a fim de traçar o caminho para um Estado cada vez mais democrático.

 

“Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”

 

O princípio da separação de poderes é, desde Montesquieu, um dogma difundido por todo o direito ocidental. A separação de poderes, como se sabe, serviu, em um primeiro momento, para vedar a possibilidade de uma atuação arbitrária e antijurídica do Estado. Cada órgão do poder possuía a responsabilidade de fiscalizar a atuação dos outros, não permitindo a lesão a liberdade dos cidadãos. Por óbvio, quando todos esses “poderes” são centralizados nas mãos de uma pessoas só, configuram-se arbitrariedades sem limites.

Além disso, no entanto, tal princípio deve ser entendido atualmente de maneira mais flexível. A teoria de Montesquieu já não é mais suficiente para dar conta da dinâmica da vida pública contemporânea. Sendo assim, a Constituição de 88 permite a interferência entre os poderes – sempre para a assegurar e promover os direitos fundamentais da população. Os “poderes”, portanto, continuam sendo independentes e harmônicos entre si, mas devem, ao mesmo, dialogarem, em busca da melhor atuação democrática e republicana.

“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

 

A Constituição de 88, como já se disse, é inovadora, em âmbito pátrio, na tese do constitucionalismo dirigente e compromissório. Isto é, ela traça um caminho a ser seguido pela sociedade e pelo Poder Público. Dessa forma, institui alguns objetivos fundamentais, os quais caracterizam propriamente esse caminho ordenado. É neste dispositivo que se percebe que a Constituição não é descolada da realidade social brasileira: ela aceita nossos principais problemas e busca solucioná-los.

Pode-se dizer que todos os incisos do art. 3º estão intimamente ligados entre si. Um objetivo fundamental jamais será alcançado se outro ainda pecar de realização. Sendo assim, aqui não se necessita de uma análise específica de cada um deles, mas de um panorama geral de tal dispositivo.

Como bem se sabe, a sociedade brasileira é palco de inúmeras injustiças e desigualdades sociais, raciais, políticas, etc. Não se pode considerar livres àqueles que dificilmente tem o que comer e raramente tem acesso a escola, saúde, transporte, segurança de qualidade. Esse cenário se agrava quando se percebe que, no mesmo momento em que grande parte da população brasileira vive em condições indignas, uma minoria detém o controle da maior parte das riquezas do país. Nesse sentido, a liberdade só será alcançada, quando se aumentar o grau de justiça social, o que, por sua vez, não trará efeitos, senão se for implantada de forma solidária. Para se atingir essa sociedade livre, justa e solidária, requer o desenvolvimento nacional, não apenas em âmbito social, mas também – e isto é muito importante – em âmbito econômico. A distribuição de riquezas, por óbvio, pressupõe riquezas. Muito ligado a este aspecto está a redução das desigualdades sociais e regionais; afinal, um Estado Democrático de Direito não pode admitir privilégios extremamente desproporcionais a determinadas classes sociais ou regiões do país. A Constituição, no entanto, vai ainda mais longe: ela visa erradicar a pobreza e a marginalização, por acreditar na possibilidade de transformação social. É, por meio desses métodos, que se promoverá o dito bem de todos, ou seja, o bem estar da população como um todo. Junto com isso, porém, não se pode olvidar de uma lição ridiculamente óbvia: totalidade não é compatível com restrições. Dessa forma, esse bem estar deve ser buscado sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor idade e quaisquer outras formas de discriminação.

 

“Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

I – independência nacional;

II – prevalência dos direitos humanos;

III – autodeterminação dos povos;

IV – não-intervenção;

V – igualdade entre os Estados;

VI – defesa da paz;

VII – solução pacífica dos conflitos;

VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

X – concessão de asilo político.

Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.”

 

I – Muito relacionado com o conceito de soberania, o princípio da independência nacional é caracterizado pelo poder autônomo e perpétuo do Estado em âmbito internacional, ou seja, na relação com outros Estados soberanos. Este princípio pode ser entendido, portanto, basicamente, como a viabilização do exercício da soberania externa.

II – Os direitos humanos são direitos naturais, internacionais, universais e pré-estatais. Guardam relação com os documentos de direito internacional, por referirem-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional). Percebe-se, com tal definição, que os direitos humanos se relacionam intrinsecamente com os direitos fundamentais; ambos os conceitos são muito semelhantes, senão pela distinção de que os direitos fundamentais são positivados na esfera constitucional de determinado Estado. Sendo assim, pode-se dizer que os direitos humanos, enquanto direitos inerentes à própria condição e dignidade humana, são transformados em direitos pelo modelo positivista. É também a partir desse cenário que se justifica o (relativamente) pouco tratamento doutrinário e jurisprudencial conferido aos direitos humanos no Brasil: em uma Constituição que possui um incrivelmente extenso rol de direitos fundamentais positivados (vide Título II) não há tanto espaço para a necessidade de se invocar direitos humanos na ordem jurídica brasileira interna.

III, IV e IV – A autodeterminação dos povos é uma das regras máximas do Direito Internacional contemporâneo, que prega que cada povo pode determinar livremente seu estatuto político e seu desenvolvimento econômico, social e cultural. Nesse mesmo sentido, cada povo é livre para dispor de suas riquezas e recurso naturais, sendo que, sob hipótese alguma,  um povo poderá ser privado de seus próprios meios de subsistência. Relacionado à autodeterminação dos povos, está o princípio da não interferência, isto é, o Brasil deve respeitar os outros Estados, não se intrometendo pela força na constituição e no governo dos outros países. Muito ligado aos princípios anteriores, a igualdade entre os Estados é o que permite que os povos possam se autodeterminar e que os Estados não interferiam na esfera política uns dos outros. Por óbvio, se houvesse algum tipo de hierarquia entre os Estados no plano internacional, seria inviável a realização dos dois princípios anteriores.

VI e VII – A defesa da paz  abarca, necessariamente, a proibição de guerra (e de todo e qualquer uso de força armada) para conquistas. Além disso, determina que o Brasil vise sempre a estabelecer ou manter a paz nos outros Estados. Um Estado que se pauta pela defesa da paz, deve, inevitavelmente, buscar sempre as soluções pacíficas dos conflitos, evitando qualquer tipo de guerras e conflitos armados.

VIII –  Em respeito à paz e aos direitos humanos (valores já tratados nos incisos anteriores) o Brasil, em suas relações internacionais, intermitantemente, repudia o terrorismo e o racismo. Apesar desses valores seres consensos no Direito Internacional, há grande discussão sobre suas definições.

IX – A Carta da ONU e a Declaração Universal de Direitos Humanos consideram essencial promover o desenvolvimento das relações internacionais nos campos econômico e social. Logo, sabendo que a comunidade internacional é um ente de inter-relação dos diversos Estados que a compõem, entende-se que todos os povos devem, juntos, cooperar para o progresso da humanidade. Nesse ponto insere-se o par. único do art. 4º, dando especial atenção à integração com os povos da América Latina. A busca por essa comunidade latino-americana de nações é um mecanismo de organizar os Estados dessa região conjuntamente, a fim de facilitar e instrumentalizar o seu progresso. Vale ressaltar que esse dispositivo trouxe a necessidade de aprovação de tratados internacionais pelo Congresso Nacional (no argumento de que se o Brasil visa se integrar com o resto da América Latina, deveria acatar, de pronto, todos os tratados internacionais da região). O STF, no entanto, já se posicionou no sentido de que, como determina a Constituição, o objetivo de integralização não exclui a necessidade de prévia aprovação dos tratados pelos congressistas.

X – A concessão de asilo político é o que permite que toda pessoa esteja livre de qualquer forma de perseguição política em seu país. Visa evitar a punição do estrangeiro em seu país de origem por motivos de ordem política ou ideológica. Esse dispositivo é

fdsxinteressante para, por exemplo, que a paz, os direitos humanos e a democracia possam ser defendidos até mesmo em países de regime ditatorial, pois o Brasil poderia receber o rebelde. É uma forma, portanto, de incentivar a luta internacional contra injustiças desse porte.

 

Teoria Geral dos Direitos Fundamentais

 

A Constituição Federal de 1988 é extremamente rica em matéria de direitos fundamentais. É analiticamente extenso o rol de direitos constantes no Título II da Constituição (+ art. 5º, §2º). Eles são o núcleo de proteção da dignidade da  pessoa humana, os valores mais caros da existência humana, que, por tal motivo, merecem estar resguardados em documento jurídico com força vinculativa máxima – superior, até mesmo, a maiorias ocasionais formadas na efervescência de momentos adversos ao devido respeito ao homem. São o pilar ético-jurídico-político da própria compreensão da Constituição. São direitos universais, dotados de historicidade, inalienáveis e indisponíveis,  que vinculam todo o Poder Público e a sociedade civil, no sentido de respeitá-los e promovê-los.

 

A dupla dimensão dos diretos fundamentais

Os direitos fundamentais revelam uma dupla perspectiva, na medida em que podem, em princípio, ser considerados tanto direitos subjetivos (individuais e transindividuais), quanto elementos objetivos fundamentais da comunidade. Sendo assim, admite-se que seja pleiteada em juízo (por particulares ou não) a efetivação de todo e qualquer direito fundamental (dimensão objetiva). Ao mesmo tempo, todos os direitos fundamentais vinculam o Poder Público (Executivo, Legislativo e Judiciário) à sua efetivação, sob pena de este perder sua legitimidade – como que caracterizassem uma obrigação já de antemão (dimensão subjetiva).

Teoria da multifuncionaliadade dos direitos fundamentais

Por muito tempo, boa parte da doutrina constitucionalista  dividiu os direitos fundamentais em gerações (principalmente três gerações, mas há ainda quem fale em uma quarta ou quinta geração), conforme, basicamente, a sistematização a seguir:

I.  Primeira geração (direitos de liberdade): direitos típicos de um Estado Liberal de Direito, no qual o Poder Público era voltado para garantir a liberdade dos indivíduos, devendo tão-somente não interferir na vida privada deles (ex: direito à vida, à liberdade de expressão, à propriedade privada, etc).

II.  Segunda geração (direitos sociais): direitos instituídos durante o paradigma do Estado Social de Direito, no qual se observa a insuficiência dos direitos de liberdade para a construção de uma sociedade mais digna para todos. Sendo assim, determinam uma posição interventista do Estado, para garantir esses direitos básicos a todos os cidadãos (direito à saúde, à educação, à moradia, etc).

III.  Terceira geração (direitos de solidariedade e fraternidade): são direitos que se desprendem da figura do homem-indivíduo, destinando-se a proteger grupos humanos (família, povo, nação). Sendo assim, são direitos de titularidade coletiva ou difusa (ex: direito ao meio ambiente, à cidade, direito do consumidor, etc.)

A mais moderna dogmática, todavia, versa no sentido oposto à rígida separação dos direitos fundamentais em gerações históricas pré-determinadas. Acredita-se, pois, na dita teoria da multifuncionalidade. Dizer que um direito fundamental é dotado de multifuncionalidade é, como doutrinou Alexy, entender que cada direito fundamental é um feixe de posições jurídicas jusfundamentais. Assim, deve-se analisar um “direito fundamental como um todo”, observando que ele pode assumir mais de uma função, contrariando a doutrina clássica. Seguindo esse raciocínio, aceita-se que as funções dos direitos fundamentais podem ser divididas, em um primeiro momento, em dois grandes blocos: (i) direitos de defesa, em uma dimensão negativa, abstencionista do Estado, que visa a garantir uma esfera individual de liberdade de cada indivíduo e (ii) direitos a prestação, que são caracterizados por uma posição intervencionista do Estado.

Quando se diz da dimensão negativa dos direitos fundamentais, alude-se a sua posição quanto direito de defesa, ou seja, da proteção estatal a um bem jurídico fundamental contra a agressão de terceiros (inclusive do próprio Estado). Dessa forma, o Estado e demais entes particulares possuem o dever jurídico de não prejudicar a órbita jurídica das pessoas, bem como de não intervir na delimitada esfera privada de autonomia pessoal para escolhas relativas aos direitos fundamentais (ex: permitir que as pessoas possam escolher em qual escola vão matricular seus filhos).

Por outro lado, a faceta prestacional dos direitos fundamentais implica na intervenção do Estado na sociedade. Deve o poder público, portanto, prestar a todos os cidadãos condições reais de acesso aquele determinado direito fundamental. É uma dimensão ampla e que, por tal motivo, pode ser subdivida em outras duas funções: fática-material e normativa. A primeira é caracterizada por uma prestação que implica em uma modificação no mundo material (ex: construção de uma escola pública), enquanto que a segunda implica a criação de normas (de proteção, organização ou procedimento) para que se possa efetivar o direito fundamental em questão (ex: regular o método de acesso às universidades públicas, determinar as disciplinas obrigatórias em todas as escolas do país, etc).

Aplicabilidade e eficácia dos direitos fundamentais:

Quando se trata de direitos tão essenciais à manutenção e à evolução da ordem jurídica e da sociedade brasileira, inevitavelmente surgem debates acerca de sua aplicabilidade e eficácia. Desde a promulgação da Constituição, em 88, grande parte da doutrina constitucionalista vem discutindo até onde e como os direitos fundamentais devem ser aplicados.

O art. 5º, §1º da CF diz que: “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.” Com isso, a Constituição é clara: os direitos fundamentais são dotados de aplicabilidade imediata. O dissenso doutrinário continua, no entanto, quanto à extensão dessa norma: quais, de fato, seriam os direitos fundamentais imediatamente aplicáveis? Essa aplicabilidade imediata confere aos direitos fundamentais uma dupla noção de eficácia: (i) uma positiva, ao determinar que tais normas não necessitam de legislação infraconstitucional regulamentadora para serem concretizadas; (ii) e outra negativa, no passo que qualquer ato (legislativo, administrativo ou judicial) incompatível com essas normas, deve ser imediatamente ser considerado inválido.

O grande constitucionalista José Afonso da Silva foi responsável pela elaboração de uma teoria sobre a aplicabilidade das normas constitucionais que por muito tempo reinou soberana e incontestável. Para ele, existiriam três categorias possíveis de ser classificar uma norma constitucional quanto à eficácia e à aplicabilidade:

(i)            Eficácia plena: aplicabilidade imediata, direta e integral

(ii)          Eficácia contida: aplicabilidade imediata, direta e possivelmente não integral

(iii)         Eficácia limitada (institutiva e programática): eficácia negativa integral, mas eficácia positiva apenas após a atuação do legislador ordinário

Sendo assim, algumas normas constitucionais poderiam ser aplicadas imediatamente, de modo direto e integral, mesmo que sem regulamentação infraconstitucional (i). Outras, necessitariam de legislação regulamentadora para serem aplicadas integralmente; mas, ainda assim, seriam aplicáveis imediata e diretamente (ii). Por fim existiram aquelas normas que prescindem totalmente de regulamentação para poderem ser efetivadas (iii).

A tipologia desenvolvida por José Afonso da Silva serve para grande parte das normas constitucionais; no entanto, é insuficiente para tratar especificamente dos direitos fundamentais. Isto por um motivo simples: sua classificação é útil apenas quando se está analisando regras, mas é inútil quando a norma analisada é um princípio. E, como bem demonstrou Virgílio Afonso da Silva, os direitos fundamentais estão dispostos na CF/88 de maneira principiológica.

 

obs: Nesse ponto, é imperioso ressaltar a diferenciação entre regras e princípios. Enquanto, segundo a teoria desenvolvida por Ronald Dworkin, regras são normas que se aplicam seguindo a lógica do “tudo-ou-nada” (ou a regra é válida e, por tal, deveria se aceitar todos seus efeitos jurídicos ou não o é, e não se poderia exigir nenhuma das consequências que prevê.); os princípios, nos termos de Robert Alexy, são “mandados de otimização” ou seja, normas que determinam que o direito em questão deva ser aplicado na maior medida possível, tendo em vista sempre o contexto jurídico-social que o envolve.

Nesse sentido, um direito que possua a qualidade de regra deve representar um comando definitivo, sendo indiscutivelmente aplicado quando se satisfizerem os pressupostos de sua existência. Por outro lado, princípios não impõem condutas pré-determinadas, mas tão somente prima facie, o que significa que nem sempre sua efetividade será total, podendo sofrer com a incidência de outros fatores não previstos.

Sendo assim, quando Alexy diz que “a questão acerca de quais são os direitos fundamentais que o indivíduo possui definitivamente é uma questão da ponderação de princípios” está admitindo a natureza principiológica dos direitos fundamentais em geral.

Além disso, Virgílio demonstra que a classificação desenvolvida por seu pai é inútil principalmente quando está se falando de colisão entre direitos fundamentais, momento cuja solução exige uma ponderação (princípio da proporcionalidade) entre eles. Ou seja, no caso concreto, mesmo os direitos fundamentais de eficácia plena podem ter sua aplicabilidade reduzida. Sendo assim, todos os direitos fundamentais são “possivelmente não integrais”. Tampouco tem espaço na teoria dos direitos fundamentais a classificação de  “eficácia limitada”; afinal, como já dito, o art. 5, §1º, permite, mais do que uma função programática ou institutiva de direitos fundamentais, a possibilidade de requerer sua eficácia perante o Poder Judiciário.

 

Colisão entre direitos fundamentais

Como se viu, em razão de os direitos fundamentais estarem dispostos na Constituição de maneira principiológica, são considerados “mandados de otimização”, o que pressupõe que, em determinados casos, haverá uma colisão entre um ou mais direitos fundamentais. Nesses momentos – nos quais não se pode afastar completamente um ou outro direito fundamental – deve-se tentar aplicar ao máximo cada um deles, consoantes as especificidades do caso concreto. O método mais próprio para a resolução desses conflitos é utilizar-se do princípio da proporcionalidade, que consiste em três subprincípios:

i.        Princípio da adequação: também denominado de princípio da idoneidade ou princípio da conformidade, traduz a ideia de que o meio adotado e o fim pretendido devem ser compatíveis. Isto é, a decisão normativa, meio de restrição de determinado direito fundamental, deve ser apropriada para atingir o fim perseguido.

ii.        Princípio da necessidade: também conhecido como princípio da exigibilidade, é aquele segundo o qual       a medida restritiva de determinado direto fundamental é realmente indispensável para a melhor aplicação do outro direito fundamental conflitante, não existindo outra solução menos gravosa.

iii.        Princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou princípio da ponderação:             caracteriza-se pela ideia de que os meios eleitos devem ser razoáveis com o resultado pretendido. Isto quer dizer que o ônus imposto pela decisão deve ser inferior ao benefício com ela atingido. Trata-se da verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos

Abertura dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais estão, em regra, expressos no Título II da CF/88. Apesar de nesse espaço já haver um extenso rol de direitos fundamentais, a Constituição ainda prevê que direitos fundamentais não se limitam àquele loco. Sendo assim, diz-se que existe uma lista aberta dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico brasileiro. Essa abertura ocorre de três modos:

I.        Os direitos fundamentais não estão somente no Título II da CF/88, estando esparsos por toda a Constituição. Desse modo, pode-se depreender inúmeros outros direitos materialmente fundamentais por todo o texto constitucional.

II.        O art. 5º, §2º determina que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

III.        Após a Emenda Constitucional nº 45/2004 os tratados e convenções de direitos humanos dos quais o Brasil que são aprovados pelo Congresso Nacional por um procedimento específico possuem hierarquia constitucional, como aduz o art. 5º, §3º: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Direitos x garantias; direitos x deveres:

O Título II da CF fala em direitos e garantias fundamentais. Sendo assim, é importante ressaltar a diferença entre esses dois termos. Enquanto direitos dizem respeito a posições jurídicas jusfundamentais (posições que se reportam a determinado bem tutelado pelo Direito e, dada a sua importância, de modo fundamental), garantias reportam-se indiretamente a um bem, configuram uma relação de linguagem com o bem (ex: garantias processuais: mandado de segurança, mandado de injunção, etc.)

O Capítulo I do Título II, por sua vez, fala de direitos e deveres fundamentais. No entanto, em um primeiro momento, não se observa expressamente deveres fundamentais, apenas direitos. Isto não é uma falha do constituinte, ocorre porque a satisfação de todo direito pressupõe deveres.

 

Titularidade dos direitos fundamentais

A doutrina costuma dividir a titularidade dos direitos fundamentais em 4 grandes modelos:

  1. Direitos individuais: são direitos que dizem respeito a cada cidadão isoladamente; o titular do direito é tão-somente o indivíduo
  2. Direitos individuais homogêneos:  são direitos que dizem respeitos a indivíduos indetermináveis em um primeiro momento, mas que se relacionam por consequências geradas a partir de uma origem comum. Apesar de serem direitos individuais, podem ser tutelados coletivamente. (ex: direito do consumidor)
  3. Direitos coletivos em sentido estrito: são direitos correspondentes a todos os membros de um grupo que se relaciona a partir de uma vinculação jurídica (associação).
  4. Direitos difusos: são direitos que pertencem a um conjunto indeterminável de pessoas, entre as quais inexista qualquer vínculo jurídico formal e que se encontrem unidas ao bem juridicamente tutela por circunstâncias fáticas

Vale lembrar, no entanto, que, quando se está estudando direitos fundamentais, deve-se sempre tomar cuidado com classificações estanques. Como se viu na teoria da multifuncionalidade dos direitos fundamentais, em cada caso concreto é analisado uma determinada posição jurídica jusfundamental, decorrente de um direito fundamental como um todo. Assim, determinado direito fundamental pode, a depender da análise realizada, ser classificado em qualquer um dos 4 modelos transcritos acima.

Direitos fundamentais em espécie: dos direitos e deveres individuais e coletivos

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes

O primeiro direito trazido no caput do art. 5º é o direito à igualdade. Consagra-se, assim, o princípio da igualdade formal perante a lei, a qual não poderá fazer distinção entre qualquer brasileiro e estrangeiro residente no Brasil. Essa é a faceta negativa da liberdade, típica do Estado Liberal de Direito: o Poder Público deverá tratar a todos de modo igual. Atualmente, no entanto, a liberdade possui, também, uma faceta positiva. Entendeu-se que a mera não discriminação era insuficiente para garantir a liberdade de fato. A liberdade de direito, exclusivamente, não mais basta para os anseios da sociedade e os objetivos da Constituição. Assim, o mesmo dispositivo que, por um lado, veda a discriminação (em sentido negativo, pejorativo), também permite (e até incentiva) tratamentos desiguais a fim de se atingir uma igualdade substancial em toda a sociedade. O Constituinte entendeu que, para  construir uma sociedade verdadeiramente igualitária (não necessariamente em termos sócio-econômicos) é necessário, em determinados momentos precisos e oportunos, que o Estado faça distinção entre os cidadãos (na verdade, está apenas refletindo e contrariando a distinção que a própria sociedade já faz) para garantir a igualdade por meio de tratamento desigual. São inúmeros os exemplos de políticas públicas e ações afirmativas que demonstram essa liberdade positiva, como por exemplo a política de cotas e o programa Bolsa Família.

Nesse mesmo sentido o inciso I do art. 5º fala que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. O direito fundamental à igualdade entre homem e mulher, portanto, caracteriza-se pela proibição de qualquer distinção feita em razão do critério “sexo” ou “gênero”. Esse dispositivo reforça de proibição de discriminação positiva, ou seja, a proibição de privilégios, quando fala que são iguais em “direitos e obrigações”. No entanto, sabe-se que homens e mulheres não são, por natureza, completamente iguais. Assim, ainda em respeito a esse dispositivo, a própria Constituição permite que haja tratamento desigual entre eles, sempre na medida de suas desigualdades. É o caso da obrigação exclusivamente masculina de prestação de serviço militar e dos benefícios exclusivamente feminino  em relação a gravidez e a maternidade.

Logo após, fala-se sobre o direito à vida. A vida (com dignidade) é o bem mais importante tutelado pelo Direito. Logo, não poderia ser outra a sua classificação, senão a de um direito fundamental. A vida, na ordem constitucional brasileira de 88, não pode ser sinônimo de aceitação de subsistência. Quando a Constituição tutela e protege o direito à vida, além da (óbvia) proibição de privação arbitrária da vida (isto é, confere a todos os cidadãos o direito de continuar existindo), exige, também, que toda a população possa viver com dignidade. Existe um mínimo de vida digna que é indispensável a todo ser humano e é ele o fim almejado pela Constituição. Nesse sentido, o chamado “mínimo existencial vital” exige que o Poder Público atue interventivamente, a fim de assegurar o referido direito fundamental a todos os cidadãos. Deve-se saber que a Constituição protege a vida como um todo, não apenas a vida humana. Assim, protege também a vida dos animais e do meio ambiente – o que, em última análise, também é essencial para nossa sobrevivência.

Outro importantíssimo tema trazido no caput do art. 5º é o do direito geral de liberdade. Apesar das incansáveis controvérsias acerca do conteúdo desse direito, sua positivação em todas as Constituições brasileiras nunca foi contestada. É um condão de reforçar a proteção de liberdades ao oferecer um apoio normativo sólido em nível constitucional. Uma breve olhada sobre o elenco das liberdades especiais positivadas ao longo dos incisos do art. 5º evidencia que o constituinte previu um catálogo minucioso de liberdades: liberdade de expressão, liberdade de ir e vir, liberdade de imprensa, etc. Benjamin Constant costumava dividir a liberdade em dois pontos: (i) a liberdade dos antigos, característica dos povos clássicos, como os gregos e romanos, no exercício da qual os cidadãos podiam participar ativamente das decisões relativas à administração da polis; (ii) liberdade dos modernos, baseada na possessão de liberdades civis, na regência da Lei e na proteção contra um excesso de interferência estatal.

Nessa linha, no inciso IV do art. 5º a Constituição trata do direito à livre manifestação do pensamento: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”.  O âmbito de proteção da liberdade de expressão é amplo, abarcando todos os atos não violentos que tenham como objetivo transmitir mensagens, bem como a faculdade de não se manifestar. No entanto, essa liberdade deve respeitar os limites impostos por outras normas do texto constitucional, como o direito à honra, à privacidade, à igualdade, à dignidade humana, etc.  O modelo de liberdade de expressão desenhado pela Constituição de 88 é, portanto, o da liberdade com responsabilidade. Em outras palavras, é consagrada com grande amplitude a liberdade de manifestação, mas, por outro lado, estabelece-se que aqueles que atuarem de forma abusiva no exercício do seu direito, e com isso causarem danos a terceiros, podem ser responsabilizados por seus atos. A proibição do anonimato, portanto, destina-se exatamente a viabilizar esta possibilidade de responsabilização, por meio da identificação do autor de cada manifestação. (essa responsabilização voltará a ser tratada no inciso V do art. 5º, com o direito de resposta e à indenização)

Fala-se também do direito à segurança, que consiste, basicamente, em estabilidade, previsibilidade e redução de riscos. Mas esses conceitos possuem múltiplas atuações. A primeira dimensão da segurança é a estabilidade das relações jurídicas. A segunda, é a previsibilidade da atuação estatal. A segurança, concebida como redução dos riscos, se manifesta, em primeiro lugar, como segurança pública. Possui, também, uma dimensão social, em que se entrelaçam as três noções acima (ex: seguridade social, formada pelo Sistema Único de Saúde, pelo assistência e pela previdência social). Importante ainda ressaltar que a segurança social exerce papel especialmente relevante no âmbito do princípio da proibição do retrocesso (princípio que veda a revogação de normas que tenham efetivados direitos fundamentais).

Por último, o caput do art. 5º trata do direito à propriedade. A garantia da propriedade, como um direito fundamental, alcança toda a esfera patrimonial, seja material ou não, possível de apropriação privada. Os bens materiais, de consumo ou duráveis, móveis ou imóveis, com natureza patrimonial, bem como toda a esfera intelectual que venha a gerir bens imateriais como a propriedade científica, artística, informática, industrial e autoral traduzem um direito fundamental que decorre do referido dispositivo para concretizarem-se por todo o sistema. Importante ressaltar ainda que, porquanto institui um Estado Social de Direito, a Constituição de 88 projeta o direito à propriedade para a ordem social e econômica. Assim, esse direito sofre, de antemão, certas limitações. Seu exercício deve sempre respeitar sua função social.

 

“II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”

O princípio da legalidade traduz a concepção moderna de lei como instrumento de proteção das liberdades individuais, que permitiu a formação de um Estado de Direito distinto e contraposto ao Estado absoluto do séculos XVI – XIX. É um princípio liberal, que determina que somente em virtude da lei pode-se exigir obrigações dos cidadãos. O Estado não pode jamais, sem o devido embasamento legal, obrigar os cidadãos a determinadas condutas. Sendo assim, percebe-se a intrínseca relação entre legalidade e liberdade. A lei é, portanto, o instrumento que garante a liberdade.

obs: vale lembrar que o princípio da legalidade não deve ser compreendido apenas como o àquele que impõe ao Estado o respeito à lei formal (produto do legislador ordinário). Essa era a intenção das primeiras constituições, em um contexto de Estado Liberal de Direito. Hoje, no entanto, o princípio da legalidade possui um sentido mais amplo, entendendo que o Estado deve respeitar, também, as leis ordinárias, mas, principalmente, as normas (princípios e regras) constitucionais.

III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”

A proibição de tortura e de tratamento desumano ou degradante é norma didática dentro do texto constitucional. A proteção já esta contida no direito à vida, no princípio da dignidade da pessoa humana, entre outras tantas normas constitucionais. No entanto, a explicitação tem, como se disse, caráter didático e pretende relembrar os destinatários da norma e, especialmente, as autoridades encarregadas dos processos de investigação criminal. Percebe-se um grande alargamento do conceito. No entanto, esse excesso não foi um erro do constituinte. Ele quis deixar claro que todo e qualquer comportamento atentatório à dignidade da pessoa humana, quer enquadrado como tortura, quer enquadrado como degradante, ou ainda desumano, mereceria reprovação do Estado brasileiro.

“V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”

O direito de resposta assegurado pela Constituição protege a honra, a imagem e a reputação das pessoas físicas ou jurídicas, que tenham sido acusadas ou ofendidas mediante os meios de comunicação social, a conferir a elas a faculdade de fazerem publicar ou transmitir, no esmo veículo de comunicação, uma resposta proporcional à acusação ou à ofensa sofrida. No mesmo dispositivo está a garantia de indenização por dano material, moral ou à imagem. Trata-se de uma previsão relacionada ao regime da liberdade de expressão, que visou a reconhecer a responsabilidade do agente que comete abusos no exercício desse direito, causando danos a terceiro.

‘VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;  

VII – é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;  

VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”

 

Os três dispositivos acima consagram, a rigor, dois direitos fundamentais distintos, ainda que conexos: a liberdade de consciência e a liberdade de religião. A primeira parte do inciso VI assegura genericamente a liberdade de consciência que, adiante, no inciso VIII, densifica-se no direito à objeção (ou escusa) de consciência. Tal liberdade, em suma, traduz-se na autonomia moral-prática do indivíduo, faculdade de autodeterminar-se no que tange aos padrões éticos e existenciais, seja da própria conduta ou da alheia, seja em nível racional, mítico-simbólico e até de mistério. Já a liberdade de religião, como direito complexo, engloba em seu núcleo essencial a liberdade de ter, não ter ou deixar de ter religião e desdobra-se em várias concretizações: liberdade de crença (2ª parte do inciso VI), as liberdades de expressão e de informação em matéria religiosa (3ª parte do inciso VI) e uma sua especificação, o direito à assistência religiosa (inciso VII) e outros direitos fundamentais específicos, como o de reunião e associação e a privacidade, com as peculiaridades que a dimensão religiosa acarreta.

 

“IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”

 

Novamente está-se diante de um dispositivo que tem fundamento no direito geral de liberdade. Nesse ponto, portanto, importam as mesmas considerações já feitas sobre o direito de liberdade de expressão. Pois, ainda que se especifique algumas determinadas atividades (intelectual, artística, científica e de comunicação), em um análise está se falando de liberdade de expressão. O inciso IX do art. 5º, no entanto, traz uma consideração que merece ser ressaltada. A vedação de censura é um dos aspectos centrais da liberdade de expressão. É natural a inclinação de regimes autoritários em censurar a difusão de ideias e informações que não convém aos governantes. Aliás, não só ditaduras, mas muitas vezes também a própria sociedade é responsável por censurar os dissidentes. A Constituição, no entanto, foi firme ao proibir peremptoriamente a censura. Censura, em sentido estrito, é a restrição prévia à liberdade de expressão realizada por autoridades administrativas, que resulta na vedação à veiculação de um determinado conteúdo. A Constituição, todavia, vai além disso: proíbe também a censura em seu sentido mais amplo, que abrange as restrições administrativas posteriores à manifestação ou à obra, que impliquem vedação à continuidade da sua circulação.

 

“X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”

 

Boa parte da doutrina e da jurisprudência não chega a diferenciar intimidade e vida privada. Há ainda quem diga que a o direito à intimidade faz parte do direito à vida privada, que seria mais amplo. Pois bem, o direito à vida privada é caracterizado pelo direito de ser deixado em paz (tort privacy), pela inviolabilidade, em face do Estado, da casa, de bens e objetos pessoais e pelo direito de tomar decisões de caráter pessoal ou íntimo. Estão consagrados nesse direito a liberdade sexual, a identidade sexual, a liberdade da vida familiar, o direito ao abortamento (nos países que o admitem, por óbvio), o direito de morrer dignamente e de organizar a própria morte, a liberdade de domicílio, etc.

O direito à intimidade, por sua vez, apresenta-se como direito à liberdade, marcado por um conteúdo mais determinado ou determinável, conjugado a um complexo de princípios constitucionais. Diz-se que o direito à intimidade concede um poder ao indivíduo para controlar a circulação de informações a seu respeito. A intimidade, obviamente, também pode sofrer restrições, como no caso de investigação policial ou de testes de paternidade, por exemplo.

O inciso X do art. 5º traz, ainda, o direito à imagem e o direito à honra.  A imagem de uma pessoa se compõe de seu traço físico, de suas feições, de sua aparência in natura ou representada gráfica, plástica ou fotograficamente. Nesse sentido pode-se falar em um direito a uma certa aparência e representação. É, acima de tudo, um desdobramento do direito à intimidade. O direito a honra, por sua vez, é aquele que toda pessoa tem a ser respeitada perante a si mesma e perante os outros. Sendo assim, em sua perspectiva objetiva engloba o apreço que o ser humano possui por si mesmo; e, na perspectiva objetiva, o interesse de toda pessoa pelo seu prestígio, sua reputação e seu nome.

No fim, o dispositivo ora analisado trata ainda do direito à indenização por danos materiais e morais. Nesse sentido, muito se assemelha com o inciso V do art. 5º, como visto acima. Danos materiais são lesões a interesses pecuniários de uma pessoa ou que levem à diminuição, perda ou deterioração do potencial de exploração econômica de alguns dos aspectos dos direitos protegidos por este inciso. Os danos morais consistem na lesão de interesse extrapatrimoniais da pessoa física ou jurídica, provocada por ato lesivo a esses bens. Para efeitos da quantificação da indenização deve-se levar em conta, entre outros fatores, as condições pessoais e sociais da vítima e do violador; a repercussão futura do ato na vida familiar e social do ofendido; o comportamento da vítima; os meios empregados pela violação e a finalidade perseguida; o ambiente e as circunstâncias em que ocorreu o ato ilícito, além do aspecto dos direitos envolvidos.

 

 

Anúncios

Deixe um comentário

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair / Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair / Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair / Alterar )

Foto do Google+

Você está comentando utilizando sua conta Google+. Sair / Alterar )

Conectando a %s