DIREITO PENAL B – Teorias da Pena, Sistemas Penitenciários, Princípios, Espécies de Pena e Regimes de Execução

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  1. TEORIAS DA PENA

A evolução do contexto social, cultural e político da sociedade sempre coincidiu com a evolução do Estado, obviamente. E, junto a este, evoluiu conjuntamente o Direito Penal, sempre expressando o espírito de seu tempo. Com isso, fica claro que a as teorias da pena são outros elementos que também sofreram mudanças ao longo do tempo, na mesma medida em que o Estado e o Direito Penal se desenvolveram.

Teorias Retributivas

  • As teorias retributivas têm por escopo conceber a pena como um mal, um castigo, como retribuição ao mal causado através do delito. Não se pretende um fim futuro com a aplicação da pena, ma somente o próprio valor de punir o delinqüente.
  • Elas concidiram com o tipo de Estado vigente. No Estado absolutista, o poder legal e de justiça se concentrava todo nas mãos do Rei, que era considerado a representação de Deus na Terra. A pena era imposta àqueles que se rebelavam contra o Rei. Com o advento do Estado Burguês, a pena era vista como algo que pudesse proteger o capital, de acordo com a concepção liberal de Estado. Há uma “humanização”, no sentido de que a pena era aplicada a quem perturbasse a ordem jurídica adotada pelos homens e consagrada pelas leis mundanas. Nota-se que, com o crescimento do antropocentrismo, a expiação do mal daquele que perturbou o rei passa a ser a retribuição àquele que interrompe a ordem jurídica, a razão divina passa a ser a razão do Estado, e as leis divinas são substituídas pela lei dos homens.

 

Kant

  • Em Kant, a justificação da pena é de ordem ética. Quem descumpre as disposições legais é merecedor de um castigo impiedoso. Não se deve aplicar a pena com base em supostas razões de utilidade social, ou seja, buscando um fim à coletividade, e sim somente porque houve infringência à lei e esta deve ser retribuída; contra o culpado porque este delinqüiu. A Teoria de Kant consagra o princípio de que nenhum homem pode ser usado como meio, o que nos faz concluir que aplicar a pena a alguém objetivando fins sociais seria, para Kant, eticamente errado.
  • Em relação à medida da pena, Kant é adepto do ius talionis para expressar sua qualidade e quantidade. Não prega a justiça pelas próprias mãos, mas sim que a pena seja aplicada na medida em que foi cometido o delito. Kant, portanto, nega qualquer função preventiva da pena.

 

Hegel

  • “A pena é a negação da negação do direito”. Ao contrário de Kant, em Hegel a justificação da pena é de ordem jurídica. Para ele, a pena tem por escopo restabelecer a vigência da ordem jurídica que foi quebrada pelo cometimento de um delito. Quando o delinqüente interrompe esta ordem, deverá se negar esta negação que ele realizou através do castigo penal, para que a afirmação do direito volte à normalidade.

 

  • Em relação à medida da pena, Hegel também é adepto do talião. Deve-se retribuir o delinqüente na intensidade de sua negação ao direito. Aplica-se o método dialético: a tese é a ordem jurídica; a antítese é o delito, e a síntese é a pena.

 

Teorias Preventivas

  • Aqui a pena se justifica para prevenir o fato delitivo cometido, e não para retribuí-lo. Elas se impõem para que não volte a haver determinada delinqüência. É um meio para o alcance de fins futuros e a estar justificada pela sua necessidade: a prevenção de delitos.
  • Tem origem no pensamento contratualista do séc. XVII. Se consolida no período do Iluminismo, e não se baseia na idéia de realizar Justiça, mas na finalidade de inibir novos atos delitivos. Divide-se em prevenção geral e especial, se diferenciando pelo seu destinatário: na geral, é a coletividade, e na especial, o indivíduo que delinqüiu. Estas se subdividem em positivas e negativas.

A prevenção geral

 

  • Incide sobre os membros da coletividade social. A negativa é intimidatória, tendo como escopo dissuadir os possíveis delinqüentes da prática de delitos futuros através de ameaça de pena e da imposição de medo. A positiva, por sua vez, assume a função de reforçar a fidelidade dos cidadãos à ordem social a que pertencem
  1. Prevenção geral negativa

 

o   É exercida pela ameaça de pena, avisando aos membros da sociedade quais as ações injustas contra as quais se reagirá. Para FEUERBACH, a pena é, efetivamente, uma ameaça da lei aos cidadãos para que se abstenham de cometer delitos, sendo, portanto, uma coação psicológica com a qual se pretende evitar o futuro delito. Leva o cidadão há, psiquicamente, pensar que não vale a pena praticar o delito que se castiga. Fundamenta-se na intimidação, no medo, e na ponderação da racionalidade do homem.

o   Ela produz, teoricamente, uma motivação no individuo para que este não cometa delitos. NO entanto, não se levou em consideração o aspecto dos delinqüentes que confiam que não serão descobertos, não sofrendo esta dita motivação para não delinqüir.

o   Outra crítica é a sua impossibilidade de demonstrar quais os comportamentos legítimos que o Estado pode tomar para realizar esta intimidação, e até que ponto o Estado pode intimidar alguém. Também se discute a idoneidade dos meios que o Estado pode usar para atingir este fim.

o   Por fim, esta teoria presume que o seu destinatário tenha conhecimento das normas penais e das conseqüências de sua infração, o que muitas vezes não acontece.

 

  1. Prevenção geral positiva

 

o   Se baliza pela internalização e fortalecimento dos valores plasmados nas normas jurídico-penais na consciência do cidadão. Possui, portanto, uma finalidade pedagógica, buscando a reafirmação do sistema normativo, com o objetivo de oferecer estabilidade ao ordenamento jurídico.

o   A maioria das pessoas acredita e confia no direito. Quando há um crime, deve se punir o criminoso de modo que essa maioria não perca e reafirme sua credibilidade no direito. A pena serve para destacar com seriedade, e de forma “cara” para o infrator, que a sua conduta não impede a manutenção da norma, assim sendo positiva a pena por reafirmar a vigência do direito, negando a tentativa de negá-lo.

o   O problema dessa teoria é na vigência é que ela presume um sistema jurídico ideal. Em um sistema totalitário, reafirmar o direito, restabelecendo a confiança nele, não é o resultado esperado por esta teoria. Ela, portanto, não garante a democracia.

 

A prevenção especial

 

  • Dirigi-se exclusivamente ao delinqüente em particular, objetivando que este não volte a delinqüir. Há a positiva, voltada à reeducação do individuo, e a negativa, que tem como escopo a eliminação ou neutralização do delinqüente perigoso.
  1. Prevenção especial positiva

o   Pretende fazer com que o sujeito pare de cometer crimes por ter aprendido e internalizado que aquilo pode trazê-la prejuízos, ou mesmo se conscientizar pela alteridade, ao ver que suas ações podem causar traumas irreparáveis nos outros.

o   Critica-se o fato de não ser preciso e exato o tempo que é preciso para se ressocializar um individuo perigoso. Além disso, os criminosos que cometem crimes gravíssimos, que provavelmente não serão cometidos mais uma vez, tornam completamente ineficaz a ressocialização, uma vez que aquele crime não seria repetido.

 

  1. Prevenção especial negativa

 

o   Trata daquele indivíduo que não faz o mínimo esforço para se ressocializar, e que, portanto, deve ser alunado ou neutralizado pelo medo. Traz de volta à tona a discussão sobre se o Estado tem legitimidade para impor medo e intimidar alguém.

 

Teoria mista ou unificadora da pena

o   Finalidade da pena é tanto a retribuição como a prevenção. Encontra-se no código penal brasileiro, art. 59.

o   Roxin: defesa de valores básicos da sociedade reforça o caráter subsidiário do direito penal. Valores como a vida, a liberdade, a honra, etc. O direito penal seria uma proteção subsidiária destes valores. O ideal é reforçar nas pessoas a idéia de que estes valores devem ser defendidos, antes de se necessitar da atuação do direito penal.

 

  1. PRINCÍPIOS

Individualização

  • Tem por escopo não tornar genérica a pena. Esta deve se aplicar à peculiaridade de cada crime e de cada criminoso. A Lei se aplica igualmente a todos, mas o processo judicial e a execução deve se adequar a esta individualização.

Proporcionalidade

  • Pena deve ser proporcional ao dano cometido. Penas muito pesadas – perde-se o referencial. Penas muito leves – não pune adequadamente.

Isonomia

  • Dentro da prisão, os presos devem ser tratados com igualdade racial, política, social e de religião. Isso não exclui, no entanto, a separação existente entre homens e mulheres, que é necessária. É preciso que se separe os presos que são passíveis de ódio por outros presos (policial) e as pessoas frágeis que necessitem de proteção (idoso).

Humanidade

  • As penas não podem ser cruéis, tal qual a tortura, não podem ser difamantes, ou seja, que expõe o indivíduo a situações vexatórias, e não pode impor serviços forçados (ele faz se quiser para diminuir sua pena).

Legalidade

  • Não há crime sem prévia previsão legal.

 

  1. SISTEMAS PENITENCIÁRIOS

 

Sistema Celular

  • Teve origem na Filadélfia. No início, impunha-se o isolamento em celas individuais somente aos mais perigosos, convertendo-se em grande fracasso em pouco tempo. Com a construção de mais presídios, o isolamento passou a ser absoluto, permitindo-se algum trabalho na própria cela. A Lei do silêncio era reinante. Características: isolamento celular, obrigação estrita do silêncio, meditação e oração.

 

Sistema Auburniano

  • Surgiu pela necessidade de se superar as limitações do sistema celular. Seu pilar era o trabalho, algo que encontrou muita resistência por parte dos sindicatos. Os detentos poderiam trabalhar conjuntamente durante o dia, e eram isolados durante a noite. Os mais velhos e persistentes delinqüentes eram isolados continuadamente. O confinamento solitário trouxe muitos problemas, como mortes e enlouquecimentos, que foi o que possibilitou essa política do trabalho conjunto do sistema auburniano.
  • Semelhanças: Impedia a comunicação; detentos eram separados de noite. Conceito de pena retributiva.
  • Diferenças: no celular, a separação era contínua, enquanto no auburniano, de dia os detentos se juntavam para trabalhar. Enquanto o primeiro tinha inspiração mística e de oração, o segundo inspirava-se em motivações econômicas.

 

Sistemas Progressivos

  • A pena privativa de liberdade foi ganhando importância, em detrimento da pena de morte. Os sistemas celular e auburniano perdem força também. Este regime tem como escopo distribuir o tempo de condenação em etapas, levando em consideração a boa conduta e o trabalho realizado.
  • Sistema progressivo inglês

i.     1ª fase – isolamento celular contínuo, para refletir.

ii.     2ª fase – trabalho comum sob a regra do silêncio.

iii.     3ª fase – liberdade condicional; recebia a liberdade com restrições. Após isso, e sem que nada determinasse sua revogação, conseguia a liberdade definitiva.

 

  • Sistema Irlandês – instaurou uma nova fase, antes da liberdade condicional, que as prisões ‘sem muro nem ferrolhos’, onde o preso trabalhava ao ar livre, em estabelecimentos agrícolas.

 

  1. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

 

  • É a espinha dorsal do sistema penal. Existe na forma de reclusão e detenção. A reclusão, imposta em crimes mais graves, pode ser executada nos regimes fechado, semiaberto e aberto; a detenção, importa em crimes menos graves, é imposta em regimes semiaberto e aberto, havendo o regime fechado só na exceção do art. 33 caput, CP. Outras diferenças: a medida de segurança na reclusão é a internação em hospital de custódia, e na detenção em tratamento ambulatorial; a fiança na reclusão só pode ser concedida pelo juiz, enquanto na detenção a autoridade policial também pode faze-lo.

 

Regimes de execução

  • Os regimes de execução são estruturados pelos critérios de progressividade e regressividade, de acordo com duas variáveis: o mérito do condenado e o tempo de execução da pena. Estes movimentos, de progressão ou regressão, dependem de decisão judicial e de prévia manifestação do MP.
  • Progressão: passagem de um regime de maior rigor punitivo para um de menor. Pode ocorrer no mínimo após 1/6 do cumprimento da pena no regime anterior, dependendo do bom comportamento carcerário comprovado pelo diretor do estabelecimento. A passagem também depende de decisão judicial e prévia manifestação do MP. Exceções: em crimes contra a administração pública, só há a progressão caso haja reparação do dano ou devolução do produto do crime; em crimes hediondos (tortura, tráfico de drogas, terrorismo) a progressão só ocorre depois de 2/5 da pena (primário) ou 3/5 da pena (reincidente).
  • Regressão: retorno do preso ao regime anterior de maior rigor punitivo. Pode ocorrer quanto este praticar ato definido como crime doloso ou falta grave, e por nova pena por crime anterior, cuja soma determina incompatibilidade com o regime em que ele se encontra. Obs: a falta de pagamento de multa cumulativa não enseja a regressão; e esta também depende de decisão judicial e prévia manifestação do MP.

                                                    i.     Fechado

  • É o mais rigoroso. Destina-se aos condenados a penas superiores a 8 anos, e se caracteriza pelo trabalho comum interno e isolamento durante a noite. No início do cumprimento da pena, é submetido a exame criminológico para individualizar o seu tratamento na prisão.
  • A realidade, no entanto, distancia-se da vontade do legislador. O trabalho comum é para poucos e o isolamento é impraticável em virtude da superpopulação carcerária.

 

                                                   ii.     Semiaberto

  • Rigor intermediário. Pena cumprida em colônia agrícola, industrial ou similar. O trabalho comum pode ser interno ou externo, e permite-se a realização de cursos profissionalizantes. Destina-se aos condenados primários a penas entre 4 e 8 anos, e aos condenados ao regime fechado que tenham conseguido progredir para o semiaberto.

 

                                                  iii.     Aberto

  • Destina-se aos condenados primários a penas de 4 anos ou menos, ou àqueles que cumpriam outros regimes e conseguiram progredir. Tem como escopo a autodisciplina e o senso de responsabilidade, não criando sequer uma restrição para o trabalho externo. Tem sua liberdade restringida durante a noite e dias de folga, devendo permanecer em casa de albergado ou, na ausência desta, na própria residência.

 

                                                 iv.     Mulheres

  • Elas possuem estabelecimento próprio adequados à sua condição pessoal.

 

Remição Penal

– A remição é o ato de resgatar dívida pelo trabalho prisional, na medida de 3 dias de trabalho por 1 dia de pena. Este direito não pode ser negado pela administração penitenciária.

Detração Penal

– Ato judicial de reduzir o tempo de prisão provisória da pena privativa de liberdade, ou de reduzir o tempo de internação da pena de medida de segurança.

Limites das penas privativas de liberdades

– 30 anos. Exceto se durante o cumprimento da pena houver a aplicação de outra.

 

  1. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

– Autônomas: existem de modo independente;

– Substitutivas: ocupam o lugar da pena privativa de liberdade aplicada

– Reversíveis: admitem a volta da aplicação da pena restritiva substituída.

i.     Aplicação pela natureza do crime

  • Crimes dolosos sem violência, com pena privativa de liberdade inferior ou igual a quatro anos;
  • Crimes imprudentes;
  • Crimes dolosos cometidos com violência com pena privativa de liberdade inferior a 1 ano.

 

ii.     Aplicação pela duração da pena

  • Pena privativa de liberdade igual ou inferior a um ano, se pode substituir por multa ou por restritiva de direitos.
  • Pena privativa de liberdade superior a um ano, se pode substituir por pena restritiva mais multa ou duas penas restritivas.

 

iii.     Condições limitadores e excludentes

  • Reincidência de crime doloso impede a aplicação de pena restritiva;
  • Tráfico de drogas e crimes assemelhados também impossibilitam a pena restritiva.

 

Espécies

  • Prestação pecuniária: pagamento em dinheiro à vitima, descendentes, ou à entidade pública com destinação social. Valor entre 1 e 360 salários mínimos. Tem por escopo reparar o dano.
  • Perda de bens e valores: atinge o patrimônio do condenado, destinando este ao Fundo Penitenciário Nacional. O teto é ou o valor do prejuízo causado ou do provendo obtido com a prática do crime, o que for maior.
  • Prestação de serviços: possível em condenações superiores a 6 meses de privação de liberdade, consistindo em tarefas gratuitas atribuídas conforme as aptidões do condenado. Uma hora de trabalho por dia de condenação. O trabalho será realizado em hospitais, escolas, orfanatos, etc.
  • Interdição temporária de direitos: proibição do exercício de cargo; proibição do exercício da profissão; suspensão de carteira de motorista; proibição de freqüentar certos lugares.
  • Limitação do fim de semana: permanência aos sábados e domingos, por 5 horas, em casa de albergado, ou na própria residência, caso não haja a casa de albergado. Tem a possibilidade de participar de cursos, palestrar e outras atividades educativas.
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