DIREITO CONSTITUCIONAL B – Direitos Sociais Fundamentais

Deixo, mais uma vez, meus agradecimentos ao amigo Luzardo Faria, por ter escrito este resumo sobre Direitos Sociais de maneira tão clara e acessível, inclusive colocando as referências bibliográficas da sua pesquisa. Valeu, piá!

DIREITOS SOCIAIS (Link para download)

DIREITO CONSTITUCIONAL B

Regime jurídico-constitucional dos direitos sociais

 

A Constituição Federal de 1988, apesar de não ter sido a primeira na história constitucional brasileira a prever direitos sociais, foi inovadora no sentido de relegar a essa categoria de direitos um regime jurídico diferenciado e especial. Hoje, os direitos sociais possuem a mesma importância dos direitos fundamentais civis e políticos, sendo considerados indispensáveis para a sociedade brasileira.

A posição de centralidade dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico é típica e essencial de um Estado Democrático de Direito. Por muito tempo, no entanto, foram considerados direitos fundamentais apenas aqueles que exigiam uma abstenção do Estado, os chamados direitos fundamentais de primeira geração,[1] característicos do pensamento liberal-burguês que dominava o Direito no século XVIII. Considerados direitos do indivíduo contra o Estado, podem ser exemplificados pelos direitos à vida, à liberdade, à propriedade privada, etc.[2]

No séc. XX o direito constitucional ocidental presencia uma transgressão paradigmática, ocorrida após a superação do Estado Liberal, por ser visto como ineficaz na promoção da dignidade da pessoa humana. Sendo assim, agregaram-se às Constituições direitos fundamentais de caráter social, os quais foram considerados essenciais para o desenvolvimento de uma vida digna, tanto para o indivíduo, como para toda a sociedade.[3] São conhecidos por direitos fundamentais de segunda geração e denotam uma posição intervencionista do Estado nas relações privadas.[4]

Apesar da eficácia jurídica reforçada[5] conferida aos direitos fundamentais pela própria Constituição Federal, ainda há discussão acerca da extensão e do conteúdo que eles podem assumir, ainda mais quando analisados os direitos sociais. Para se compreender o principal motivo que leva grande parte da doutrina e da jurisprudência a considerar a suposta indeterminabilidade dos direitos sociais como um empecilho à sua aplicabilidade, deve-se analisar a estrutura da norma constitucional em questão.

É imprescindível a compreensão de que os direitos fundamentais estão assentados na Constituição brasileira de modo a possuírem uma natureza principiológica[6].[7] Sendo assim, deve-se entender que o fato de os direitos sociais terem sido dispostos de maneira aberta não foi mera atividade leniente do constituinte de 87/88, mas uma opção juridicamente fundamentável, tendo em vista que esses direitos, por natureza, pressupõem uma redação mais flexível, para que possam ser aplicados ainda que sob a influência de fatores dificultantes. . O direito à saúde, por exemplo, nesse quesito, encontra-se cercado de inúmeras imprevisibilidades, tais quais os avanços tecnológicos que acarretam em tratamentos mais modernos e eficientes e o surgimento de epidemias que reclamam respostas velozes da Administração Pública.[8]

 

Jusfundamentalidade dos direitos sociais

A “jusfundamentalidade” de um direito é o quanto esse direito pode ser considerado fundamental (em termos jurídicos). Quando se diz que há grande discussão sobre a jusfundamentalidade dos direitos sociais, está-se dizendo que a doutrina não é pacífica sobre considerar os direitos sociais enquanto direitos fundamentais. A despeito de teorias contrárias,[9] o Prof. Clèmerson (e grande parte dos constitucionalistas atualmente), no entanto, defende que os direitos sociais estão absolutamente no mesmo patamar hierárquico de qualquer outro direito fundamental.

Os direitos sociais devem ser considerados direitos fundamentais, tanto material – sua efetivação é imprescindível para a concretização da dignidade da pessoa humana –quanto formalmente – na Constituição Federal de 1988 foram dispostos no Título II, o qual é denominado de “dos direitos e garantias fundamentais”.

José Afonso da Silva, nessa linha, destaca que consiste em severa violação ao princípio da dignidade da pessoa humana uma sociedade na qual se preponderam grandes desigualdades sociais, econômicas e culturais. [10] Dessa forma, é incabível se falar de vida digna em uma comunidade na qual milhões de cidadãos são diariamente torturados pela falta de condições básicas de saúde, pela falta de acesso ao ensino fundamental e médio, pela falta de alimento, etc. Sendo assim, pode-se dizer que os direitos sociais estão inseridos no rol de direitos que compreendem os valores básicos e as decisões axiológicas da sociedade brasileira.[11]

A Constituição Federal, em seu art. 5º, §1º, relega a todos os direitos fundamentais a condição de serem aplicados imediatamente, ou seja, sem depender de legislação infraconstitucional regulamentadora para serem efetivados. Com isto, os direitos fundamentais – dada a sua suma importância para a concretização dos objetivos fundamentais da República – não prescindem de regulamentação para poderem gerar efeitos na ordem jurídica. Vinculam, dessa forma, todo o Poder Público – e também a sociedade civil – à sua efetivação.

Há, no entanto, parte da doutrina que entende que o instituto da aplicabilidade imediata não deveria ser estendido aos direitos sociais – ao menos não em seu conteúdo integral. Dentre os argumentos utilizados para rebater a tese de que os direitos sociais são imediatamente aplicáveis em sua integralidade[12] o mais fortemente suscitado é aquele de que os direitos sociais, por serem, em tese, direitos que exigem uma prestação do Estado, não poderiam ser integralmente aplicados de modo imediato – tampouco pleiteados em juízo – tendo em vista a exigência de altos custos financeiros à maquina estatal.[13]

Não se pretende, obviamente, que o Estado brasileiro concretize os anseios e as aspirações de todos os seus cidadãos. Em um país de dimensões continentais como o Brasil, é inegável a impossibilidade fática de se assegurar a toda a população as perfeitas condições de saúde, moradia, educação, segurança, etc. Os recursos financeiros estatais são, inegavelmente, escassos. No entanto, em respeito ao art. 5º, §1º da Constituição, bem como ao princípio da máxima efetividade constitucional, lembra-se que a reserva do financeiramente possível não pode ser aceita como um obstáculo à aplicabilidade dos direito sociais, mas como um direcionador da forma pela qual deverão ser alocados os recursos públicos.[14]

 

A multifuncionalidade dos direitos sociais

 

A história dos direitos fundamentais é intimamente relacionada ao surgimento dos Estados de Direito. Naquele momento, sob a influência do Iluminismo Francês, das revoluções burguesas ocorridas na Inglaterra e na França e da independência dos Estados Unidos, deu-se maior importância a direitos que assegurassem a liberdade do indivíduo frente ao Estado, exigindo desse um dever de abstenção, que mantivesse intacta a esfera de atuação privada de cada homem.[15] Ficaram posteriormente conhecidos como direitos fundamentais de primeira geração.

Os direitos sociais, grupo dentro do qual se inclui o direito à saúde, foram caracterizados como direitos de segunda geração. Deve-se saber que tais gerações de direitos fundamentais são consequências de transformações nas concepções legitimadoras da posição do Estado.[16] É, portanto, em um contexto de crise de tais bases de legitimação que se desenvolvem os direitos sociais. Quando a mera liberdade individual, ocasionada pela posição abstencionista do Estado, torna-se insuficiente para a resolução das aflições cotidianas do homem, faz-se essencial uma posição intervencionista, capaz de propiciar um “direito de participar do bem-estar social”[17].[18]

A mais moderna dogmática, todavia, versa no sentido oposto à rígida separação dos direitos fundamentais em gerações históricas pré-determinadas. Acredita-se, pois, na teoria da multifuncionalidade.

Dizer que um direito fundamental é dotado de multifuncionalidade é, como doutrinou Robert Alexy, entender que cada direito fundamental é um feixe de posições jurídicas jusfundamentais. Assim, deve-se analisar o “direito fundamental como um todo”, observando que cada posição jurídica advinda deste feixe pode assumir uma função diferente, contrariando a doutrina clássica.[19]

Seguindo esse raciocínio, aceita-se que as funções dos direitos fundamentais podem ser divididas, em um primeiro momento, em dois grandes blocos: (i) direitos de defesa, em uma dimensão negativa, abstencionista do Estado, que visa a garantir uma esfera individual de liberdade de cada indivíduo e (ii) direitos a prestação, que são caracterizados por uma posição intervencionista do Estado.

Quando se diz da dimensão negativa dos direitos sociais, alude-se a sua posição quanto direito de defesa, ou seja, da proteção estatal a um bem jurídico fundamental contra a agressão de terceiros, inclusive do próprio Estado.[20] Por outro lado, a faceta prestacional dos direitos sociais implica na intervenção do Estado na sociedade. Deve o poder público, portanto, prestar a todos os cidadãos condições reais de acesso à saúde, à educação, à moradia, etc. É uma dimensão ampla e que, por tal motivo, pode ser subdivida em outras três funções: (ii.a) função de prestação em sentido estrito: caracterizada  por uma modificação no mundo material (ex: construção de escolas, fornecimento de medicamentos, etc.) (ii.b) função de prestação normativa de proteção: própria de sua dimensão objetiva, ou seja, do dever público de proteção contra ações de terceiros (ex: art. 129 do Código Penal, que tipifica a lesão corporal, isto é, protege a integridade física (saúde) de outrem); (ii.c) função de prestação normativa de organização e procedimento: dever de produzir normas jurídicas que criem estruturas organizacionais e procedimentais que possibilitem o acesso aos direitos sociais (ex: Lei nº 8080/90, a Lei Orgânica da Saúde, que regulamenta a organização e os procedimentos do Sistema Único de Saúde).[21]

Essa teoria da multifuncionalidade é o que faz com que os direitos sociais possam sofrer as consequencias do instituto da aplicabilidade imediata. Isso porque, com esta teoria, não há mais cabimento em defender a tese de que os direitos sociais são direitos meramente programáticos (que indicam apenas uma direção para a atuação do Poder Público), porque sua efetivação estaria condicionada a custos financeiros. Como se demonstrou, nem todas as posições jurídicas de direitos sociais são prestacionais (do mesmo modo como existem posições dos direitos civis e políticos que existem prestações do Estado), o que já torna aquele argumento vencido. Ainda assim, mesmo quanto às posições prestacionais, os direitos sociais são imediatamente aplicáveis, ao menos enquanto sua parcela de mínimo existencial. Entende-se atualmente que o mínimo existencial (digno) é composto pelas parcelas mais essenciais dos direitos fundamentais, abaixo das quais existe uma violação ao princípio da dignidade da pessoa humana.

 

Perspectivas subjetiva e objetiva dos direitos sociais

 

Os direitos sociais podem ser compreendidos a partir de duas perspectivas:[22]

(i) subjetiva: corresponde à noção dos direitos sociais como direitos exigíveis em juízo, sob a forma de direitos subjetivos. Apesar das dificuldades enfrentadas (menor regulamentação dos direitos sociais, limites ao controle judicial de políticas públicas, disponibilidade de recursos, etc.), constata-se uma forte tendência doutrinária e jurisprudencial no sentido de um direito subjetivo ao mínimo existencial, concebido como garantia fundamental das condições materiais mínimas à vida com dignidade, isto é, uma vida saudável e, portanto, com certa qualidade. A afirmação de posições subjetivas passivas de exigibilidade judicial diretamente decorrente da norma constitucional depende sempre das circunstâncias do caso concreto.

(ii) objetiva: a perspectiva objetiva reflete a ligação entre os direitos sociais com o sistema de fins e valores constitucionais a serem respeitados e concretizados por toda a sociedade (princípio da dignidade da pessoa humana, redução das desigualdades sociais e regionais, construção de uma sociedade livre, justa e solidária). Há, também, uma eficácia irradiante, decorrente dessa perspectiva objetiva, que impõe ao Estado o dever de permanente realização dos direitos sociais, além de permitir às normas de direitos sociais operarem como parâmetro, tanto para aplicação e interpretação do texto infraconstitucional, quanto para a criação e desenvolvimento de instituições voltadas à proteção e à promoção dos direitos sociais.

 

Titulares e destinatários dos direitos sociais

 

A princípio, toda pessoa pode ser titular de direitos sociais, o que não significa a inexistência de restrições, como aquelas impostas em função de específicas condições do titular do direito (caso do direitos dos trabalhadores, dirigidos a determinado grupo de pessoas) ou em decorrência de condicionamentos fáticos e jurídicos contrapostos à eficácia dos próprios direitos sociais (caso da limitação da gratuidade de prestações apenas às pessoas comprovadamente carentes). De modo geral, vige o princípio da universalidade, de acordo com o qual, ainda mais quando se trata de direitos com forte vínculos com a dignidade da pessoa humana e com o direito à vida, todas as pessoas são, na condição de pessoas humanas, titulares dos direitos sociais.[23]

Ainda quanto à titularidade, importa frisar que os direitos sociais não se confundem com a figura de direitos coletivos, pelo menos não podem ser identificados apenas com a figura de direitos coletivos. Como se demonstrou na parte da teoria da multinfuncionalidade dos direitos sociais, cada direito social deve ser encarado como um feixe de posições jurídicas jusfundamentais. Sendo assim, algumas posições ensejam uma titularidade individual (concessão individual de medicamentos – titularidade individual do direito à saúde), outras uma titularidade coletiva (Programa Minha Casa, Minha Vida do Governo Federal – titularidade coletiva do direito à moradia).

Quanto aos destinatários, não se questiona que os direitos sociais vinculam e obrigam os órgãos estatais, nas três esferas do Poder Público (administrativa, legislativa e judiciária), à sua máxima efetivação. Ainda, admite-se que as normas de direitos sociais produzem eficácia vinculativa até mesmo nas relações entre privados (caso evidente dos direitos sociais trabalhistas).

 

Princípio da proibição do retrocesso social

 

Os direitos sociais, por serem, como já foi dito, direitos plenamente fundamentais, estão protegidos contra reforma constitucional, isto é, constituem uma cláusula pétrea, como dispõe o art. 60, §4º, IV da Constituição. Além disso, vige no Brasil, para a proteção dos direitos sociais, especialmente em face do legislador, mas também diante de atos administrativos, a noção de uma proibição jurídico-constitucional de retrocesso, como mecanismo de controle para coibir e/ou corrigir medidas restritivas ou mesmo supressivas de direitos sociais. Coíbe-se, assim, medidas que, mediante a revogação ou alteração da legislação infraconstitucional, venham a desconstituir ou afetar gravemente o grau de concretização já atribuído a determinado direito social, o que equivaleria a uma violação da própria Constituição e de direitos fundamentais nela consagrados.

A proibição de retrocesso social guarda relação com o princípio da segurança jurídica (consagrado, entre outros, no Preâmbulo da CF e no caput dos arts. 5º e 6º), e, assim, com os princípios do Estado Social e Democrático de Direito. Ao mesmo tempo, assenta-se no princípio da máxima efetividade constitucional, bem como no instituto da aplicabilidade imediata, principalmente no que concerne a afetação dos níveis de proteção já concretizados das normas de direitos sociais, sobretudo as relativas às garantias mínimas de existência digna.

_______________________________________________

[1]A divisão dos direitos fundamentais em gerações será tratada mais profunda e criticamente adiante, sendo que nesse momento a utiliza-se tão-somente para mais fácil compreensão das funções atribuídas aos direitos fundamentais nos paradigmas do Estado Liberal e do Estado Social de Direito.

[2]SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 46-7.

[3]ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 2001. p. 110

[4]SARLET, Ingo Wolfgang. A eficáciaOp. Cit. p. 47-8.

[5]SARLET, Ingo Wolfgang. Idem. p. 73.

[6]Nesse ponto, apesar de não ser o foco deste trabalho, é imperioso ressaltar a diferença entre os conceitos de “princípio” e de “regra”. Basicamente, Robert Alexy definia os princípios como mandados de otimização, ou seja, normas que determinam que o direito em questão deva ser aplicado na maior medida possível, tendo em vista sempre o contexto jurídico-social que o envolve. Alexy entendia que as normas principiológicas não impõem condutas gerais e pré-determinadas, mas tão somente prima facie, o que significa que nem sempre sua efetividade será total, podendo sofrer com a incidência de outros fatores não previstos. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, 2. ed., 2. tir. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012. p. 67-69.Por outro lado, um direito que possua a qualidade de regra deve representar um comando definitivo, sendo indiscutivelmente aplicado quando se satisfizerem os pressupostos de sua existência. Nesse sentido, em teoria desenvolvida por Ronald Dworkin, as regras seguem a lógica do “tudo-ou-nada”: ou uma regra é válida e, por tal motivo, deve-se aceitar todos os seus efeitos jurídicos ou não o é, e não se pode exigir nenhuma das consequências que prevê. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, 3. ed., São Paulo: Martins Fontes, 2010.  p. 39. Por fim, faz-se a ressalva, sempre necessária, de que não se olvida ou menospreza outras classificações de princípios e normas jurídicas, que existem com objetivos também diferentes. Para maior aprofundamento no assunto: SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção.In:Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, nº1, Belo Horizonte: Del Rey, p. 607-629, jan./jun., 2003.

[7]SILVA, Virgílio Afonso da . O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais. Revista de Direito do Estado, v. 4, p. 23-51, 2006. p. 24-26.

[8]PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito fundamental à saúde: regime jurídico-constitucional, políticas públicas e controle judicial. Curitiba, 2013. 270 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Programa de Pós Graduação em Direito, Universidade Federal do Paraná. f. 51

[9] A jusfundamentalidade dos direitos sociais não é tema pacífico na doutrina constitucional. Apesar de esta problemática não ser o foco deste trabalho, pode-se, sistematicamente, ressaltar três linhas de pensamento contrárias àquela ora defendida: (i) uma que defende que os direitos sociais são juridicamente fundamentais apenas em sua parcela necessária para a participação do processo democrático (Cf. NINO, Carlos Santiago. La constitución de la democracia deliberativa. Barcelona: Editorial Gedisa, 1997.); (ii) uma para qual a jusfundamentalidade dos direitos sociais acompanha tão somente o seu conteúdo de mínimo existencial (Cf. TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.);(iii) e, por fim, a que defende ainaplicabilidade do regime jurídico dos direitos fundamentais individuais, civis e políticos aos direitos sociais (Cf. GEBRAN NETO, João Pedro. A aplicação imediata dos direitos e garantias individuais: a busca de uma exegese emancipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.).

[10] SILVA, José Afonso da.Poder Constituinte e Poder Popular. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 106

[11] HACHEM, Daniel Wunder. Tutela administrativa efetiva dos direitos fundamentais sociais: por uma implementação espontânea, integral e igualitária. Curitiba, 2014. 614 f. Tese (Doutorado) – Programa de Pós Graduação em Direito, Universidade Federal do Paraná. f. 67.

[12] Além do analisado argumento da insuficiência econômico-fincanceira do Estado para garantir os direitos sociais a todos (principalmente àqueles que os pleiteassem pelas vias do Poder Judiciário), podem ser observados outras três principais contestações: (i) a questão da organização da disposição do texto constitucional: o §1º do art. 5º diria respeito somente aos direitos fundamentais expressos naquele artigo, (ii) a influência da Constituição Federal Portuguesa de 1976, que, na visão dos críticos, instituiu regimes diferentes para os chamados “direitos, liberdades e garantias” e os “direitos econômicos, sociais e culturais”, (iii) a dependência de regulamentação em razão da indeterminabilidade do conteúdo jurídico dos direitos sociais. Para uma aprofundada refutação de todos esses argumentos, ver: HACHEM, Daniel Wunder. Tutela administrativaOp. Cit. f. 71-74.

[13]ABRAMOVICH, Víctor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. 2. ed. Madrid: Trotta, 2004. p. 21

[14]PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito fundamentalOp. Cit. f. 67.

[15]”Pretendia-se, sobretudo, fixar uma esfera de autonomia pessoal refratária às expansões do Poder. Daí esses direitos traduzirem-se em postulados de abstenção dos governantes, criando obrigações de não fazer, de não intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivíduo”. MENDES, Gilmar Ferreira; GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de direito constitucional. 8 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 137.

[16]PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito FundamentalOp. Cit. f. 22.

[17]LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos. São Paulo: Companhia das Letras, 1991. p. 127.

[18]É importante lembrar que, apesar de no presente trabalho fazer referência expressa apenas às primeiras duas gerações de direitos fundamentais, a doutrina constitucionalista, pacificamente, trata ainda dos direitos de terceira geração (direitos de solidariedade e fraternidade). Além disso, há certa discussão quanto à definição – e até mesmo a existência – de uma quarta e quinta geração de direitos fundamentais. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang.AeficáciaOp. Cit. p. 50-52.

[19] Para uma análise aprofundada da teoria da multifuncionalidade dos direitos fundamentais, ver: ALEXY, Robert. TeoríaOp. Cit. p. 163-249.

[20]PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito FundamentalOp. Cit. f. 100.

[21]ALEXY, Robert. TeoríaOp. Cit. p. 443-460; 398-415; 416-443.

[22]HACHEM, Daniel Wunder. A dupla titularidade (individual e transindividual) dos direitos fundamentais econômicos, sociais, culturais e ambientais. In: Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 14, n. 14, p. 618-688, julho/dezembro de 2013. p. 632-647.

[23]SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luis Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 567.

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