DIREITO ADMINISTRATIVO – Ato Administrativo (Atributos, classificações e extinção) e Responsabilidade Extracontratual do Estado

DIREITO ADMINISTRATIVO – Link para download

Fontes: “Curso de Direito Administrativo”, Celso Antônio Bandeira de Mello e “Direito Administrativo”, de Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

  1. ATO ADMINISTRATIVO
  1. ATRIBUTOS DOS ATOS

– “A justificação dos poderes, juridicamente regulados, que assistem à Administração Pública reside na qualidade dos interesses que lhe incumbe prover. Bem por isso, a utilização de suas prerrogativas só é legítima quando manobrada para a realização de interesses públicos e na medida em que estes sejam necessários para satisfazê-los”. Bandeira de Mello.

→ Presunção de Legitimidade e Veracidade – presume-se que os fatos alegados são verdadeiros e que o ato foi produzido dentro da lei, até que se prove ao contrário. Enquanto não houver impugnação, ele produzirá efeitos.

→ Imperatividade – qualidade pela qual os atos administrativos se impõem a terceiros; podem interferir na esfera jurídica de outras, constituindo unilateralmente obrigações. Poder que o Estado tem de criar obrigações aos seus administrados.

→ Exigibilidade – qualidade que legitima o Estado a exigir de terceiros o cumprimento de determinado ato e este imposto. A Administração pode exigir sem a necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário. Através da exigibilidade, pode o Poder Público valer-se de meios indiretos que induzirão o administrado a atender ao comando imperativo, e não de suas próprias mãos (ex.: multas).

→ Autoexecutoriedade – permite o Poder Público (sem necessidade de ir a juízo), em certos casos, compelir materialmente o administrado ao cumprimento da obrigação que lhe impôs e exigiu. Através da autoexecutoriedade, pode a Administração ir além e satisfazer diretamente sua pretensão jurídica. Ex.: guinchar o carro, pois a multa não foi suficiente. Situação pode ser prevista na lei ou em função de situação emergencial.

  • A executoriedade não se confunde com a exigibilidade, pois esta não garante sozinha a possibilidade de coação material. As duas, no entanto, prescindem de pedido ao Poder Judiciário.
  • Há, portanto, atos dotados de exigibilidade mas não de executoriedade.
  • Exemplo: quando o Estado determina ao administrado a construção de uma calçada em frente à sua casa, ela pode IMPOR E EXIGIR que se construa, podendo inclusive multar, mas não pode obriga-lo a realizar a construção, ou seja, ela não pode efetivamente EXECUTAR o que pretendia. O que pode o Estado fazer é construir por conta própria e, posteriormente, cobrar o valor da obra ao administrado.
  • Nas condutas em que há AUTOEXECUTORIEDADE, no entanto, o Estado consegue executar plenamente o que pretende, por meio de medidas coercitivas e executivas, como quando interdita uma fábrica, apreende medicamento cujo prazo de validade expirou, quando destrói alimentos estragados postos à venda, quando interna pessoa contaminada por doença epidêmica, etc.
  • Em suma, a executoriedade é um PLUS em relação à exigibilidade, de tal modo que nem todos os atos exigíveis são executórios.

 

  1. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS

→ Quanto aos destinatários

  • Atos Gerais – para a coletividade
  • Atos Individuais – direcionado a uma pessoa ou a um grupo de pessoas

→ Quanto à formação de vontade

  • Ato Simples – único agente e único órgão. Ex.: resolução do secretário de Estado
  • Ato Complexo – conjunção de duas ou mais vontades. Ex.: convênio.
  • Atos Compostos ou Procedimentais– engloba as providências anteriores mais a ratificação do ato, ou seja, sua homologação. Ex.: nomeação do procurador geral da República.

→ Quanto às prerrogativas

  • Atos de Império – regime jurídico-administrativo
  • Atos de Gestão – Estado age como se privado fosse, administrando seus próprios interesses.

→ Quanto à liberdade

  • Vinculados/vinculação – quando a ordem jurídica traz tudo o que ele necessita, ou seja, ele se basta por si só. Ex.: aposentadoria compulsória aos 70 anos. No ato vinculado não há opção: o ato é aquele previsto em lei e deve ser realizado de acordo com todos os requisitos.
  • Discricionários/discricionariedade – há margem para a atuação do administrador. É de competência vinculante, mas, de resto, geralmente oferece margem de liberdade, podendo o administrador escolher como se dará a prática do ato de acordo com a conveniência (precisa? Vai ser benéfico?) e a oportunidade (recursos, momento, etc.)

Nesta classificação, não há 100% de nenhum dos extremos → não há um ato totalmente vinculado e nenhum ato totalmente discricionário. Prova-se:

No ato administrativo:

  • O agente competente – vinculação (lei)
  • A forma – liberdade discricionária
  • O objeto – liberdade discricionária
  • Motivo de fato – liberdade discricionária
  • Motivo de direito – vinculação (lei)
  • Finalidade – vinculação (interesse público) / liberdade, depende.
  • Causa – vinculação/liberdade, depende.
  • Não há ato fora destes mínimos padrões → ELEMENTO VINCULANTE
  • O administrador pode atuar discricionariamente dentro do espaço permitido pela ordem jurídica → ELEMENTO DISCRICIONÁRIO
  1. DISCRICIONARIEDADE vs. VINCULAÇÃO

– Conceito de discricionariedade → “margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal”. Bandeira de Mello.

– Ao agir discricionariamente em ato vinculado, pode o administrador configurar fraude, ilegalidade, usurpação, etc.

– A discricionariedade é a liberdade dentro da ordem jurídica, e não uma liberdade em sentido amplo. Não se confunde com a arbitrariedade: a qual o administrador agride a ordem jurídica, pois terá se comportado fora do que a lei lhe permite. A vinculação da discricionariedade ao direito, portanto, existe.

– A discricionariedade é o momento da ESCOLHA (conveniência e oportunidade) do administrador. Onde não há espaço para escolha, há vinculação. Assim, a discricionariedade existe única e exclusivamente para proporcionar a cada caso a escolha da “providência ótima”, isto é, daquela que realize da melhor forma o interesse público almejado. Não se trata, portanto, de uma liberdade para a Administração decidir de acordo com seus interesses.

Os espaços para escolha deixados pela lei são, principalmente: a) na forma do ato; b) no momento da prática do ato; c) no motivo do ato; d) na finalidade do ato; e) no conteúdo do ato.

– Ela é uma forma de escolher dentre várias soluções aquela que atenda melhor o interesse público, sempre dentro da lei.

– Natureza Jurídica da Liberdade do Administrador →

  • Espaço do “não-direito”
  • Conceitos indeterminados e vagos, que dependem de interpretação (ex.: notável saber jurídico)
  • Indiferentes jurídicos
  • Otimização da decisão no caso concreto

– Como a controlar? De acordo com os elementos da conveniência e oportunidade. Atos inoportunos ou inconvenientes devem ser revogados.

– O controle da discricionariedade pelo Poder Judiciário é muito discutido →

  • Argumentos favoráveis trazem que isso seria uma forma de limitar a interpretação dos termos amplos que a lei prevê, tais quais o “notável saber jurídico”, a “ordem pública”, etc.
  • Os argumentos contrários contemplam que a discricionariedade é uma possibilidade de a administração completar a tarefa do legislador, o qual não consegue prever pela lei todas as situações possíveis, além de que esta conduta pelo Poder Judiciário feriria a independência e harmonia entre os poderes.
  1. EXTINÇÃO DO ATO

Diversas são as causas que levam à extinção do ato.

Um ato eficaz extingue-se por →

  • CUMPRIMENTO DE SEUS EFEITOS →
    • Esgotamento do conteúdo jurídico → ex.: férias de um funcionário
    • Execução material → ordem cumprida. Ex.: ordem de demolição de casa é executada.
    • Condição resolutiva → evento futuro e incerto.
    • Termo final → evento futuro e certo. Pode ser determinado (dia 30 de Junho) ou indeterminado (quando voltar a chover).
  • DESAPARECIMENTO DO SUJEITO OU OBJETO DA RELAÇÃO JURÍDICA CONSTITUÍDA PELO ATO → ex.: morte do beneficiário ou tomada pelo mar de um terreno da marinha.
  • RETIRADA DO ATO → Poder Público emite um ato que extingue o anterior:
    • Por razões de conveniência e oportunidade → é a REVOGAÇÃO. Ex.: retirada da permissão de construir em determinado local, pois causaria problemas. Pode ser efetuada pelo Poder Judiciário.
    • Porque o ato foi praticado em desconformidade com a ordem jurídica → é a INVALIDAÇÃO. Ex.: retirada de uma autorização de porte de arma, porque ela fora concedida a menor de idade. Decorre do poder de autotutela da administração.
    • Porque o destinatário descumpriu com condições preestabelecidas para que se pudesse continuar desfrutando da situação jurídica → é a CASSAÇÃO. Ex.: retirada de licença para funcionamento de hotel por haver se controvertido em cassino clandestino.
    • Superveniência de norma que torna impraticável a situação → é a CADUCIDADE. Ex.: retirada de permissão em função de lei que proíbe tal atividade.
    • Superveniência de ato que tem efeitos contrapostos ao primeiro → ex.: exoneração aniquila os efeitos da nomeação.
  • RENÚNCIA DO ATO → rejeição do beneficiário de determinado ato. Ex.: renúncia à nomeação de um cargo.

→ A REVOGAÇÃO

– Ocorre quando uma autoridade, no exercício de sua competência administrativa, conclui que certo ato não está atendendo ao interesse público, não estando nele presentes os elementos da oportunidade e da conveniência, e por isso resolve eliminá-lo.

– “É a extinção de um ato administrativo ou de seus efeitos por outro ato administrativo, efetuada por razões de conveniência e oportunidade, respeitando-se os efeitos precedentes”. Bandeira de Mello.

  • Sujeito → autoridade da administração pública
  • Objeto → ato válido e legal
  • Fundamento → competência discricionária
  • Motivo → inconveniência e inoportunidade detectados no ato a ser revogado
  • Efeitos → ex-nunc: extinguir o que fora provido, sem ofender efeitos passados.
  • Natureza → ato de administração ativa

– A revogação pode ser feita somente pela administração pública, através do seu poder de autotutela. A nenhum poder estatal existe a possibilidade de se revogar atos dos outros; somente ele próprio pode revogar seus atos.

– A autoridade que revoga por ser tanto aquele que realizou o ato, quando um superior hierárquico.

– Cabe salientar que a revogação só se dá sobre ato LEGAL e VÁLIDO, buscando-se somente atender a uma conveniência administrativa. Isso que a diferencia da invalidação, que será vista adiante.

– Se encaixa apenas em casos em que se pode fazer uso da discricionariedade. Atos vinculados não serão revogados, uma vez que eles cumpriram com os termos da lei e, em função disso, não têm nem porque sofrerem revogação.

– A revogação suprime os efeitos do ato, mas mantém os efeitos que já ocorreram (ex-nunc), ou seja, se aplica aos que viriam.

A INVALIDAÇÃO OU ANULAÇÃO

– Retirada de um ato administrativo em função de vício jurídico que o contamina. Os atos praticados em desconformidade com a ordem jurídica são inválidos.

– Só se invalida ato ilegal; o ato válido é revogado. O que enseja a invalidação/anulação é o vício de ilegalidade do ato originário. Não se trata de problema de conveniência ou oportunidade.

– “Invalidação é a supressão de um ato administrativo ou da relação jurídica dele nascida, por haverem sido produzidos em desconformidade com a ordem jurídica”. Bandeira de Mello.

  • Sujeito → tanto a própria Administração como o Poder Judiciário. A primeira atua por provocação do interessado, por terceiro ou espontânea, enquanto este atua para resolver possível lide.
  • Objeto → ato que vai de encontro à ordem jurídica e seus efeitos.
  • Fundamento → para a Administração, o dever de obediência à legalidade; para o Poder Judiciário, o exercício de sua função.
  • Motivo → ilegitimidade do ato; ofensa ao direito.
  • Forma → através de procedimento administrativo invalidador; não pode se dar à revelia do cidadão.
  • Efeitos → fulminam o ato e seus efeitos, muitas vezes desde o início. Portanto, tem eficácia ex-tunc. Difere, neste sentido, da revogação.

– Não há direito adquirido a se manter um ato invalido. O que pode ocorrer é a manutenção de seus efeitos. Exemplo: nomeado sem concurso público emite certo documento → a nomeação é anulada, mas o documento continua válido.

– Quando realizada pela Administração Pública, pode ser feita: a) se valendo do seu poder de autotutela; b) em função de terceiro por reclamação (quando o ato está o atingindo diretamente) ou por representação (quando o ato está atingindo a uma coletividade).

– Quando realizada pelo Poder Judiciário, este deve haver resolvido lide, iniciada pela interposição de uma ação: a) Habeas Data; b) Mandado de Segurança; c) Ação Civil Pública; d) Ação Popular; e) Ação Anulatória.

→ CONVALIDAÇÃO

ATO NULO (padeceram de anulação/invalidação) → Atos em que é racionalmente impossível a convalidação, ou seja, se o mesmo ato fosse repetido, seria reproduzida a invalidade anterior. EM REGRA, não convalidáveis!

  • Atos de objeto ilícito;
  • Praticados com desvio de poder;
  • Praticados com falta de motivo vinculado;
  • Praticados com falta de causa

Efeitos ex-tunc – se desfaz tudo que veio como consequência deste ato. Existem raras exceções em que houve convalidação de ato nulo: caso de loteamento para pessoas de baixa renda em São Paulo, em que os efeitos já estavam sedimentados, ou seja, nos casos em que a anulação traria mais prejuízos do que a manutenção do ato ilegal. Isso demonstra que pode haver, mesmo que excepcionalmente, casos ex-tunc convalidados. A incapacidade é só um exemplo de ilegalidade do ato, existem ainda muitos outros, como na forma deste, por exemplo.

ATO ANULÁVEL (atos facilmente convalidáveis) → Atos que poderiam ser repraticados sem vício. Em regra, convalidáveis!

  • Atos expedidos por sujeito incompetente;
  • Editados com vício de vontade;
  • Com defeito de formalidade.

Efeitos ex-nunc. Serão convalidados os atos até aquele período em que se notou a ilegalidade. Passa a surtir efeitos ex-nunc, pois os atos a partir dali praticados serão ilegais. Exemplo de incompetência do agente: funcionário “de fato”, aposentado, realiza ato perfeito, podendo este ser convalidado, que seria um acréscimo de ato válido, para que o inválido ganhe esta característica. Portanto, ato inválido convalidável + ato válido = ato convalidado.

– A convalidação é um poder ou um dever? Se o interesse público demandar, há um dever. A análise do caso concreto, portanto, é essencial: se há como reverter a situação, se isso seria mesmo benéfico, se há interesse na sua invalidação ou na sua convalidação, etc. Caso a situação concreta seja a de que a convalidação seria efetivamente pior que a manutenção do ato ilegal, em prol do interesse público, pode ela ser facultada.

– Maria Di Pietro: “há opiniões nos dois sentidos: os que defendem o dever de anular apegam-se ao princípio da legalidade; os que defendem a faculdade de anular invocam o princípio da predominância do interesse público sobre o particular”.

– Na visão da autora, a convalidação é um dever: “a administração tem, em regra, o dever de anular atos ilegais, sob pena de cair por terra o princípio da legalidade. No entanto, poderá deixar de fazê-lo, em circunstâncias determinadas, quando o prejuízo resultante da anulação puder ser maior do que o decorrente da manutenção do ato ilegal”.

 

  1. RESPONSABILIDADE EXTRA-CONTRATUAL DO ESTADO

– “Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos”. Bandeira de Mello.

– É uma responsabilização que não decorre necessariamente de um contrato ou de uma ilegalidade; basta haver uma relação com o Estado, ou que tenha havido um descuido deste, falta de reparo, omissão, etc.

– Fases:

  1. a) Irresponsabilidade →
  • Irresponsabilidade do Estado → Absolutismo
  1. b) Responsabilidade Subjetiva → CULPA
  • Conselho de Estado → funcionário do Estado, caso comprovada sua culpa, respondia.
  • Culpa Civil → Seria caracterizada a responsabilidade do Estado desde que se comprovasse a culpa.
  • Culpa Administrativa (Faute du Service) →
    • Em caso de falha (comissivo) ou falta (omissivo) no serviço público, que tenha diretamente a ver com a ocorrência do dano, responsabilizar-se-ia o Est ado.
    • Ou seja, a responsabilização depende se o serviço não funcionou, funcionou mal, ou funcionou tardiamente, caracterizando assim a responsabilidade subjetiva do Estado.
    • Distingue-se a responsabilidade do funcionário e a do Estado, uma vez que, quando da culpa anônima do serviço público, o responsabilizado seria o Estado independentemente de qualquer apreciação de culpa do funcionário.
  1. c) Responsabilidade Objetiva/Teoria do Risco → NEXO DE CAUSALIDADE

Nestas teorias, trata-se da responsabilidade objetiva, que implica averiguar se o dano teve como causa o funcionamento de um serviço público, sem interessar se foi regular ou não.

  • Teoria do Risco Administrativo →
    • Há de haver apenas nexo de causalidade entre a ação e o dano.
    • Parte do pressuposto de que toda atividade gera risco, e deve se responsabilizar quando se identificar o nexo de causalidade entre o dano e o ato comissivo ou omissivo da Administração.
    • Não há a necessidade de ter havido ato ilícito; o dano pode resultar de atividades lícitas, basta haver o nexo.
    • É indiferente que o serviço público tenha funcionado bem ou mal.
    • Há situações de excludentes:
      • a) culpa da vítima → atropelar pessoa que atravessava no vermelho
      • b) culpa de terceiros → quem não estava na relação causa o dano.
      • c) exercício regular de direito → ambulância circulando com sirene.
      • d) caso fortuito ou força maior → imprevisível e incontrolável
    • Teoria do Risco Integral → Hely Lopes Meirelles
      • Não permite a verificação destes excludentes ou atenuantes.
      • O Estado sempre responderá quando o risco gerado se consumar, independentemente dos possíveis excludentes. Ex.: bala perdida. Só pelo fato de ser cidadão o Estado já seria responsável por um dano sofrido.
      • Independe de prova: se ocorreu o dano, deve-se apenas encontrar se há mínima relação com o Estado (ser cidadão) para que haja a responsabilização.
      • Esta teoria incide nos casos de acidentes nucleares, de danos decorrentes de atos terroristas, atos de guerras ou guerrilhas, contra aeronaves brasileiras, além das situações presentes nos arts. 246, 393 e 399 do Código Civil.

– A Constituição de 1988, no art. 37, §6º, determina que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

– Entende-se que, a partir da CF 1946, ficou consagrada a teoria da responsabilidade objetiva do Estado. Daí se apreende que a responsabilidade subjetiva só se dá no direito de regresso para o funcionário.

– Temos, portanto, a responsabilidade objetiva do Estado e a subjetiva do agente público.

– O Estado não é solidariamente responsável por danos cometidos pelas empresas concessionárias, uma vez que são terceiros contratados e responsáveis por seus atos.

– A responsabilização objetiva do Estado se dá quando o ato foi cometido por agente no exercício da Administração.

POR OMISSÃO

– Para alguns, o dispositivo constitucional 37 §6º se aplica também para os atos omissivos do Estado. No entanto, há quem diga que nestes casos se aplica a responsabilidade subjetiva, na modalidade da teoria da culpa do serviço público (serviço não funcionou ou funcionou tardiamente). Ambas, no entanto, geram o dever de indenizar.

– Nos casos de omissão, os danos não são CAUSADOS por agentes públicos, mas sim por fatos externos, que poderiam ter sido evitados ou minorados pelo Estado, que, tendo o dever de agir, se omitiu. Isso quer dizer que, para haver a responsabilização por omissão, deve ter havido o DEVER DE AGIR DO ESTADO.

– A situação deve ter sido uma situação em que houvesse a possibilidade real de o Estado interferir para evitar ou minorar. A conduta não realizada pelo Estado deveria ser EXIGÍVEL E POSSÍVEL para este.

– Por estas razões, a responsabilização por omissão depende integralmente do caso concreto.

POR ATOS LEGISLATIVOS

Atualmente, aceita-se a responsabilidade do Estado por atos legislativos nas seguintes hipóteses:

  • Leis inconstitucionais
  • Atos normativos do Poder Executivo
  • Leis de efeitos concretos
  • Omissão no poder de legislar e regulamentar

O Poder Legislativo tem parcela de soberania, mas ele deve se submeter à Constituição, de modo que há responsabilização do Estado pela edição de normas inconstitucionais. Além disso, nem sempre a lei produz os efeitos gerais e abstratos, de modo que deve o Estado responder por danos causados por leis que atinjam pessoas determinadas.

POR ATOS JURISDICIONAIS

– O Poder Judiciário também se submete à Constituição, o que responsabiliza-o por decisões inconstitucionais.

– A responsabilização acarretaria ofensa à coisa julgada? Art. 5º LXXV da CF: “o Estado indenizará o condenado por erros judiciários, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”. A decisão não se altera, no entanto. O Estado deverá arcar com o prejuízo que esta decisão imutável trouxe ao seu administrado.

– Os atos jurisdicionais que não forem revestidos de função jurisdicional sim, são passíveis de responsabilização do Estado.

PODER DE POLÍCIA

– A atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos designa-se poder de polícia. É a restrição de certos direitos individuais em prol de direitos coletivos e do interesse público.

– Razoabilidade e Proporcionalidade vs. Discricionariedade.

– O ato originado do Poder de Polícia deve ser exatamente na proporção para que se corrija o erro ou dano que pode ter sido causado, ou que possa a vir ser causado.

– Exemplo: mercado que está vendendo certos alimentos estragados. Não é necessário que se ordene o fechamento e a demolição do estabelecimento, e sim somente que se extermine os determinados alimentos, e que se interdite o local até que a situação volte à normalidade.

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