DIREITO PENAL B – Aplicação da Pena

Agradeço, como já é de praxe no que se trata de Direito Penal, ao amigo Renan Coletti, por ter cedido o seu resumo.

Aplicação da Pena (Link para download)

Apontamentos sobre a Aplicação da Pena

1) Circunstâncias judicias; Agravantes e Atenuantes; Majorantes e Minorantes; e Tipos Qualificados.

1.1 Circunstâncias Judiciais

São os elementos dispostos no art. 59 do CP, que serão analisados na primeira fase do cálculo de pena. Diretrizes primárias para a fixação da pena, devem seguir os limites mínimo e máximo previstos na pena-base.

O ponto de partida para a fixação das circunstâncias judiciais é a pena mínima prevista no tipo penal, a partir daí aplicando-se aquelas.

Em espécie, as circunstâncias judiciais são: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos do crime, circunstâncias do crime, consequências do crime e comportamento da vítima. Cada uma delas deve ser analisada, podendo ser consideradas favorável, desfavorável ou neutra.

1.2 Agravantes e Atenuantes

As agravantes, analisadas na fase intermediária (segunda fase) do cálculo da pena, encontram-se discriminadas entre os arts. 61 e 64 do Código Penal, bem como esparsas em leis especiais (ex: Estatuto do Índio, art. 59).

Apesar de serem dispostas em diversos diplomas normativos, as agravantes devem estar expressamente previstas para serem observadas. Além disso, a circunstância agravante pode ser reconhecida de ofício pelo magistrado.

As atenuantes, por sua vez, seguem no sentido oposto, circundando o tipo penal a fim de reduzir a pena de condutas típicas, conforme exposto nos arts. 65 e 66 do CP. Enquanto o art. 65 apresenta um rol de circunstâncias que atenuam a pena, o artigo seguinte estabelece que o elenco anterior é apenas exemplificativo, sendo possível o reconhecimento de atenuante não prevista expressamente em lei.

Ambas as circunstâncias têm como limite a pena-base estabelecida no próprio tipo penal. Desta feita, não é possível nem que uma atenuante conduza a pena provisória abaixo do mínimo estabelecido na pena-base (Súmula 231 STJ).

Além disso, não é estabelecida no CP a quantidade de aumento ou diminuição de pena que estas circunstâncias podem gerar. Todavia, “dentro dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, a variação deve ser maior do que a das circunstâncias judiciais, porém menor do que as causas de aumento e diminuição da pena, ou seja, cerca de 1/6 (um sexto) da quantidade fixada na pena-base” [1].

Em caso de concurso de agravantes e atenuantes, o art. 67 do CP disciplina pela preponderância de motivos determinantes (são estes: motivo fútil ou torpe, para facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem sobre outro crime, mediante pagamento ou promessa de recompensa, por motivo de relevante valor social ou moral, sob coação resistível, em cumprimento de ordem manifestamente ilegal de autoridade superior, sob influência de violenta emoção, ou provocada por ato injusto da vítima), personalidade do agente (atenuante de menoridade e senilidade penal) e reincidência. Ocorrendo conflito entre circunstâncias determinantes, não há consenso doutrinário sobre qual prevalece, cabendo ao juiz analisar a situação concreta. É possível a anulação recíproca entre tais circunstâncias.

1.3 Causas de Aumento ou Diminuição de Pena (majorantes e minorantes)

Ocorre na terceira fase de dosimetria da pena, estando previstas tanto na parte geral (como nos artigos 24, § 2º; 26, § único; 28, § 2º e; 29, § 1º) quanto na parte especial (como nos artigos 129, §7º, 10 e 11; 285, § único).

Nesta fase, a própria norma traz em que proporção irá se variar a pena até então constituída. Além disso, as majorantes e minorantes têm a possibilidade de aumentar a pena para além da pena-base máxima ou diminuí-la para aquém do mínimo.

1.4 Tipos Qualificados

As qualificadoras elevam o limite mínimo e máximo de punição em relação ao tipo elementar do crime, enquanto as privilegiadoras diminuem. Desta forma, alteram de pronto a pena-base.

Exemplo 01: Homicídio Qualificado – art. 121 §2º – quando praticado por circunstâncias que revelem alta censurabilidade do agente.

Art. 121 § 2° Se o homicídio é cometido:

I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II – por motivo futil;
III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido;
V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

        Pena – reclusão, de doze a trinta anos.

É possível que haja mais de uma causa que qualifique determinado crime. Em um homicídio triplamente qualificado, a corrente dominante[2] atesta que, inicialmente utiliza-se uma das qualificadoras diretamente no tipo penal, enquanto as outras serão consideradas como agravantes do crime. Existem teóricos que consideram as outras qualificadoras como circunstâncias judiciais, e outros que consideram como irrelevante para o aumento de pena.

  1. Reincidência x Antecedentes

2.1 Reincidência

Art. 63 – Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Verifica-se reincidência quando há a prática de um novo crime, após o sujeito haver sido condenado definitivamente por crime anterior no período de cinco anos. Trata-se, aliás, da única circunstância agravante que também é verificável em crimes culposos.

São requisitos da reincidência, portanto:

  • Condenação definitiva (trânsito em julgado) de crime anterior.
  • Prática de ‘delito posterior’ após o trânsito em julgado de crime anterior.
  • Entre trânsito em julgado do ‘crime anterior’ e prática do ‘crime posterior’, máximo de cinco anos.

Vale ressaltar que condenação por contravenção penal não caracteriza reincidência de crimes, conquanto pode revelar maus antecedentes. Segue tabela explicitando o assunto:

Contravenção anterior (1) > Crime Posterior (2) Não configura Reincidência para (2)
Crime anterior (1) > Contravenção Posterior (2) Configura Reincidência para (2)
Contravenção anterior (1) > Contravenção Posterior (2) Configura Reincidência para (2)

Ademais, não será considerado reincidência se o fato típico anterior for crime político ou militar próprio (art 64, II, CP).

Efeitos da reincidência enquanto agravante:

  • Aumenta o prazo prescricional da pretensão executória em 1/3 (CP, art. 110).
  • Impede a observância das seguintes causas de diminuição de pena: furto de coisa de pequeno valor (CP, art. 155, §2º), nos crimes previstos no Capítulo V (Apropriação indébita, CP, art. 170) e no estelionato de pequeno valor (CP, art. 171 § 1º).
  • Possibilita a decretação de prisão preventiva (CPP, art. 313, III).

2.2 Antecedentes

Consideram-se maus antecedentes (na primeira fase da dosimetria da pena, portanto) quando há o trânsito em julgado de ‘crime anterior’ em período que não o considerado para configurar reincidência, qual seja, de cinco anos da prática de novo crime.

São requisitos dos antecedentes, portanto:

  • Condenação definitiva (trânsito em julgado) de ‘crime anterior’.
  • Julgamento de ‘delito posterior’ após o trânsito em julgado de ‘crime anterior’.
  • Não haver a prática do ‘crime posterior’ no período de cinco anos após a condenação definitiva de ‘crime anterior’. Resumindo, não poderá ser no espaço de tempo que configurará reincidência.

Desta feita, existem duas hipóteses em que se configuram maus antecedentes:

  • Quando há condenação definitiva em data mais antiga que cinco anos, contados da prática de novo delito por parte do mesmo indivíduo.

CONDENAÇÃO DEFINITIVA -> 5 ANOS -> CRIME POSTERIOR

  • Quando a condenação definitiva de ‘crime anterior’ ocorre entre a prática do ‘crime posterior’ e o julgamento do ‘crime posterior’.

CRIME ANTERIOR -> CRIME POSTERIOR -> TRÂNSITO EM JULGADO DE CRIME ANTERIOR -> JULGAMENTO DE CRIME ANTERIOR

Importante frisar que não será considerado como antecedente (nem como reincidência) quando ainda não há o trânsito em julgado do crime anterior, em homenagem ao princípio da presunção de inocência.

[1] JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano e SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Curso de direito penal: parte geral. P. 397-398.

[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado.

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