DIREITO ADMINISTRATIVO – Poder de Polícia, Fomento e Serviço Público

Gostaria de agradecer ao amigo Luzardo Faria, por ter escrito este resumo com tanto conteúdo e citações da doutrina!

Direito Administrativo A  – Link para download

PODER DE POLÍCIA

  • Poder de polícia é a atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade dos particulares ajustando-as aos interesses coletivos.

Na definição de Celso Antonio Bandeira de Mello, é o complexo de medidas do Estado que delineia a esfera juridicamente tutelada da liberdade e da propriedade dos cidadãos. Em um sentido mais estrito, relaciona-se as intervenções (gerais e abstratas, como os regulamentos, ou concretas e específicas, como as autorizações) do Poder Executivo destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais.

Marçal Justen Filho, em definição mais aprofundada, porém materialmente semelhante, o caracteriza como a competência para disciplinar o exercício da autonomia privada para a realização de direitos fundamentais e da democracia, segundo o princípio da legalidade e da proporcionalidade.

            O poder de polícia, portanto, se destina a impedir um dano para a coletividade, que poderia resultar do exercício da liberdade e da propriedade se uma e outra não fossem contidas em limites estabelecidos à bista do propósito de harmonizá-las com os interesses da coletividade.

Através do poder de polícia se pretende, geralmente, evitar um dano, o que é realizado pela limitação da liberdade e da propriedade dos particulares. É, portanto, um meio indireto (pois realizado através da determinação de abstenção do particular) de pôr em prática uma utilidade ou benefício para a coletividade.

  • São características do poder de polícia: (i) ser realizado privativamente por autoridade pública (o que exclui, por exemplo, a caracterização da internação compulsória de um doente mental por familiares); (ii) ser imposto coercitivamente pela Administração (atos imperativos e dotados de coercibilidade/exigibilidade); (iii) abranger genericamente as atividades e propriedades. (iv) Diz-se, ainda, que as medidas da polícia administrativa são autoexecutórias: isto é, a Administração pode promover, por si mesma, independentemente de remeter-se ao Judiciário, a conformação do comportamento do particular às limitações por ela determinadas.

Os atos jurídicos expressivos do poder público, de autoridade pública, e, portanto, os de polícia administrativa, certamente não podem ser delegados a particulares ou serem por eles praticados.

É natural que seja no campo do poder de polícia que se manifesta de modo frequente o exercício da coação administrativa, pois os interesses coletivos defendidos frequentemente não poderiam, para eficaz proteção, depender das demoras resultantes do procedimento judicial, sob pena de perecimento dos valores sociais resguardados através das medidas de polícias, respeitadas, evidentemente, entretanto, as garantias individuais do cidadãos constitucionalmente estabelecidas.

  • Importante distinguir a polícia administrativa da polícia judiciária. Costuma-se falar, basicamente (e esse basicamente é seguido pela Ângela hehe), que a polícia administrativa se caracteriza por uma função preventiva (impedir as ações que venham a causar dano à coletividade), enquanto a judiciária por uma função repressiva (punir os infratores da lei penal).

No entanto, a melhor doutrina entende como insuficiente essa separação simplista. Afinal, é perfeitamente possível ver a polícia administrativa atuando repressivamente, mesmo que em casos mais raros (ex: comícios ou passeatas que perturbem o interesse e a tranquilidade pública  devem ser interrompidos, em verdadeira demonstração de exercício da polícia administrativa). Ou seja, sempre que uma atividade de particular, já em curso, se revelar contrastante com o interesse público, deverá ser obstaculizada (ou até proibida) pela Administração, para inibir os danos que causa à coletividade.

A definição mais correta, portanto, é que a polícia administrativa se predispõe unicamente a impedir ou paralisar atividades que causem danos à coletividade, enquanto que a polícia judiciária se preordena à posterior responsabilização dos violadores da ordem jurídica. A primeira, rege-se pelas normas administrativas; a segunda, pela legislação processual penal. A repressão da polícia judiciária, portanto, se manifesta em atuação conexa e acessória da função jurisdicional exercida pelo Poder Judiciário.

            A polícia administrativa, concluindo, visa à proteção do todo social e de suas partes, mediante uma ação, ora de observação, ora de prevenção e ora e repressão contra os danos que a eles poderiam ocorrer em razão da atividade dos indivíduos.

 

FOMENTO

  • Fomento é uma atividade administrativa de intervenção no domínio econômico para incentivar condutas dos sujeitos privados mediante a outorga de benefícios diferenciados, inclusive mediante a aplicação de recursos financeiros, visando a promover o desenvolvimento econômico e social.

 

            O fomente envolve a existência permanente de estruturas de bens e pessoas, que atuam visando ao desempenho de uma função pública. É uma atividade estatal coordenada e permanente para promover o desenvolvimento nos diversos setores da economia.

Destina-se a orientar o uso dos recursos econômicos, de modo a conformar a sua exploração e alterar os padrões de conduta que seriam adotados pela iniciativa privada. Busca afetar as condutas dos particulares, de modo a induzi-los a condutas ativas e omissivas reputadas como desejáveis para certos fins.

Não consiste, todavia, na imposição de comandos normativos qualificando as condutas dos particulares como obrigatórias ou proibidas. O particular é incentivado a escolher uma conduta reputada como desejável pelo Estado.

 

            Tal incentivo é produzido pela previsão normativa de benefícios vinculados à adoção das condutas ativas ou omissas adotadas pelo particular. A norma jurídica prevê uma premiação para condutas desejáveis, tornado-as mais atrativas para o particular (ex: isenção de imposto para incentivar a instalação de indústrias na cidade).

A finalidade imediata buscada pelo fomento é o desenvolvimento econômico e social. O que se pretende é a eliminação da pobreza e das desigualdades regionais e sociais, o aumento do emprego e outras melhorias que propiciarão a elevação dos recursos necessários para o desenvolvimento social.

No caso do fomento, a satisfação dos interesses públicos é produzida de modo indireto, por meio da atuação da iniciativa privada. A finalidade do Estado, ao promover o incentivo, não consiste na obtenção de benefícios econômicos diretos. O Estado não visa ampliar a receita pública – aliás, as providências de fomento tendem a produzir o resultado oposto, ao menos no primeiro momento. Mas isso não se confunde como uma pura e simples liberalidade. Não se trata de abrir mão de bens e interesses públicos com a finalidade de beneficiar um particular – ainda que, num primeiro momento, isso possa ocorrer.

Como regra, a atividade de fomento envolve uma contrapartida do particular envolvido. O sujeito privado é beneficiário de uma atuação favorável do Estado, que está condicionada a uma série de contrapartidas. Cabe ao particular realizar investimento em montantes mínimos e em locais específicos, desenvolver certo tipo de benefício para a comunidade, produzir riqueza e assegurar vantagens a população carente, etc.

Ou seja, o eventual benefício inerente ao fomento é apenas um fator de convencimento para que a iniciativa privada desenvolva atividades socialmente indispensáveis. Em suma, os ganhos sociais, econômicos e culturais inerentes ao fomento compensam a redução da arrecadação ou a transferência de benefícios promovida pelo Estado.

SERVIÇOS PÚBLICOS.

 

→ Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua serviço público como toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.[1]

→ Ruy Cirne Lima, no seu livro denominado como Princípios de Direito Administrativo Brasileiro: Serviço Público é todo o serviço existencial, relativamente à sociedade ou, pelo menos, assim havido num momento dado, que, por isso mesmo, tem de ser prestado aos componentes daquela, direta ou indiretamente, pelo Estado ou outra pessoa administrativa.[2]

→ Marçal Justen Filho conceitua serviço público como atividade pública administrativa de satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, insuscetíveis de satisfação adequada mediante os mecanismos da livre iniciativa privada, destinada a pessoas indeterminadas, qualificada legislativamente e executada sob regime de direito público.[3]

→ O Professor Fernando Vernalha Guimarães comenta que a atividade de serviço público é atividade administrativa de cunho técnico e prestacional dedicada a disponibilizar utilidades fruíveis pelos administrados.[4]

2.3.1. Concessão de Serviço Público:Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço.[5]

→ O Professor Egon Bockmann Moreira define a concessão de serviço público como relação jurídica administrativa típica, unitária e complexa, por meio da qual o Poder Público transfere a execução de determinado serviço público ao particular selecionado em prévia licitação, que assumirá, por prazo certo e por sua conta e risco, a gestão de projeto concessionário autossustentável.[6]

2.3.2. Natureza e Regime Jurídico:Maria Sylvia Zanella Di Pietro defende que a concessão de serviço público possui natureza jurídica de contrato administrativo, de regime de direito público, pelo qual a Administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público, de obra pública ou de serviço que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ou lhe cede o uso de bem público, para que o explore pelo prazo e condições regulamentares contratuais.[7]

→ Celso Antônio Bandeira de Mello se alinha ao conceito de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, afirmando que no Direito brasileiro a concessão de serviço público tanto como a de obra pública são pura e simplesmente nominadas de contratos administrativos (…), quer na doutrina, quer nos textos positivos. Quanto a estes, é o que ocorre “exempli gratia”, na própria Constituição (art. 175, parágrafo único) e na Lei 8.987, de 13.2.95, diploma que regula o instituto entre nós.[8]

→ Portanto, ainda que se possa verificar controvérsias acerca da natureza jurídica das concessões de serviço público têm-se que os dois renomados doutrinadores acima compartilham da ideia de que as concessões são contratos administrativos, dotados de regime de direito público.

  • Princípios dos serviços públicos:
  1. Continuidade: significa que a atividade de serviço público deverá desenvolver-se regularmente, sem interrupções. Dela derivam inúmeras consequências jurídicas, entre as quais a impossibilidade de suspensão dos serviços públicos por parte da Administração ou do delegatários e a responsabilização civil do prestador do serviço em caso de falha.
  2. Igualdade: envolve o tratamento não discriminatório e universal para todos os usuários. Não se pode restringir o acesso aos benefícios do serviço público para os sujeitos que se encontrem em igualdade de condições. Os desdobramentos da igualdade são a universalidade, a neutralidade e a isonomia nas tarifas:

(i) universalidade – significa que o serviço público deve ser prestado em benefício de todos os sujeitos que se encontrem em situação equivalente, de modo indeterminado.

(ii) neutralidade – consiste em vedar a prestação do serviço a qualquer circunstância individual incompatível com o postulado da isonomia.

(iii) isonomia nas tarifas – a igualdade se aplica também à formulação das tarifas, que devem ser fixadas em valores idênticos apra os usuários em situação idêntica.

  1. Mutabilidade ou adaptabilidade: a mutabilidade retrata a vinculação do serviço público à necessidade a ser satisfeita e às concepções técnicas de satisfação. É da natureza do serviço público sua adaptação conforme a variação das necessidades e a alteração dos modos possíveis de sua solução.

 

2.3.4. Extinção da concessão de serviços públicos: Celso Antônio Bandeira de Mello sistematiza as distintas formas de extinção da concessão de serviço público, enumerando quatro hipóteses:

  1. a) Por expiração do prazo fixado no ato da concessão: quando há o vencimento da dilação estatuída no ato concessivo ocorre, consequentemente, o fim da concessão e os bens do concessionário aplicados ao serviço integram-se no patrimônio do concedente, operando-se a chamada “reversão” (art. 35, §1º) (…).[9]
  2. b) Por rescisão judicial: ocorre a pedido do concessionário quando inadimplente o poder concedente (art. 39), ou a pedido do concedente, quando inadimplente o concessionário, se o Poder Público optar pelo recurso às vias judiciais.[10]
  3. c) Por rescisão consensual:quando há mútuo acordo e concedente e concessionário resolvem antecipar a extinção da relação jurídica.
  4. d) Por ato unilateral do poder concedente: ocorre no momento em que o Poder Público, por ato próprio, antes da expiração do prazo inicialmente estatuído, resolve extinguir a concessão.

(i) Encampação ou resgate: encerramento da concessão, por ato do concedente, durante o transcurso do prazo inicialmente fixado, por motivo de conveniência e oportunidade administrativa, sem que o concessionário haja dado causa ao ato extintivo.[11]

(ii) Caducidade ou decadência: é a modalidade de encerramento da concessão, por ato do concedente, antes da conclusão do prazo inicialmente fixado, em razão da inadimplência do concessionário; isto é, por motivo de fato comissivo ou omissivo, doloso ou culposo, imputável ao concessionário e caracterizável como violação grave de suas obrigações.[12]

(iii) Anulação da concessão: terá lugar quando houver sido outorgada com vício jurídico. Trata-se, como é claro, de hipótese equivalente à de qualquer outro ato administrativo praticado com violação ao Direito.[13]

  1. e) Falência do concessionário: a decretação judicial da falência do concessionário acarretará automaticamente a extinção da concessão, por ser declaração manifesta de que o concessionário não está em condições de prosseguir o serviço. Neste, como normalmente em todos os casos de extinção da concessão, os bens do concessionário “revertem” ao poder concedente, passando a pertencer-lhe.[14]

2.3.5. Reversão, permissão e autorização:

(i) Reversão dos bens: reversão é a passagem ao poder concedente dos bens do concessionário aplicados ao serviço, uma vez extinta a concessão (art. 35, §2º). Portanto, através da chamada reversão, os bens do concessionário, necessários ao exercício do serviço público, integram-se no patrimônio do concedente ao se findar a concessão.[15]

→ Maria Sylvia Zanella Di Pietro comenta o seguinte acerca da reversão de bens: em qualquer dos casos de extinção da concessão previstos no artigo 35 da Lei n° 8.987 (advento do termo contratual, encampação, caducidade, rescisão, anulação, falência e extinção da empresa concessionário e falecimento ou incapacidade do titular), é cabível a incorporação, ao poder concedente, dos bens do concessionário necessários ao serviço público, mediante indenização (art. 36 da Lei n° 8.987; é o que se denomina de reversão, a qual encontra fundamento no princípio da continuidade do serviço público.[16]

(ii) Permissão de serviço público:é, tradicionalmente, considerada ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público transfere a outrem a execução de um serviço público, para que o exerça em seu próprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário.[17]

IMPORTANTE: A diferença entre concessão de serviço público e permissão de serviço público está na forma de constituição, pois a concessão decorre de acordo de vontades e, a permissão, de ato unilateral; e na precariedade existente na permissão e não na concessão.

(iii) Autorização de serviço público: constitui ato unilateral, discricionário e precário pelo qual o poder público delega a execução de um serviço público de sua titularidade, para que o particular o execute predominantemente em seu próprio benefício.[18]

Maria Sylvia comenta que as autorizações de serviço público não dependem de licitação, porque, sendo o serviço prestado no interesse exclusivo ou predominante do beneficiário, não há viabilidade de competição. O serviço é executado em nome do autorizatário, por sua conta e risco, sujeitando-se à fiscalização pelo poder público.[19]

___________________________________________________________________

[1]              MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 671.

[2]              LIMA, Ruy Cirne. Princípios de Direito Administrativo Brasileiro. 1964, p. 82.

[3]              JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 692.

[4]              Acrescenta o Professor: Distingue-se de outras atividades administrativas por: 1) não possuir natureza coercitiva (como as funções públicas vocacionadas à ordenação); 2) traduzir-se numa ‘actuação administrativa de caráter positivo (não se limitando a Administração a regular, planear, incentivar ou a conservar)’; 3) não se confundir com a atuação estatal no domínio econômico, para cumprir os ‘imperativos de relevância nacional ou relevante interesse coletivoGUIMARÃES, Fernando Vernalha. Concessão de Serviço Público. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 88.

[5]              DI PIETRO, Maria Sylva Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2014. p.306.

[6]              MOREIRA, EgonBockmann. Direito das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Malheiros, 2010. p.89.

[7]              DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito…, p. 302.

[8]              MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito…, p. 711.

[9]              MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito…, p. 748.

[10]             MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito…, p. 748.

[11]             MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito…, p. 748.

[12]             MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito…, p. 749.

[13]             MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito…, p. 751.

[14]             MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito…, p. 751.

[15]             MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito…, p. 752.

[16]             DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito…, p. 309-310.

[17]             DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito…, p. 314.

[18]             DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito…, p. 316.

[19]             DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito…, p. 316.

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