Caderno Direito Civil B 3º Bimestre – Professor Elimar Szaniawski

CADERNO DIREITO CIVIL

3º BIMESTRE

 

OBRIGAÇÕES DE MEIO E DE RESULTADO

 

Com o desenvolvimento da responsabilidade civil, a sua importância ganhou grande destaque – algo que havia sido perdido ao longo do tempo. Ex. responsabilidade dos profissionais liberais. Ganhou outro destaque, também, com o advento do Código de Defesa do Consumidor (responsabilidade civil objetiva). Avalia-se não a culpa, mas sim o risco da responsabilidade. Ex. para se demandar um médico, é necessário provar que este agiu com culpa.

Existem obrigações em que o importante é que a parte atinja um resultado satisfatório para o credor (obrigações de resultado). Nesse tipo de obrigação, o devedor é obrigado a produzir um resultado certo e determinado, sem o qual não há o adimplemento da obrigação. Ex. um cliente contrata um taxista para levá-lo até determinado local, em uma hora específica, sem demais problemas; mas este, então, acaba se atrasando e o cliente chega atrasado ao seu compromisso, ficando impedido de realizá-lo. Houve, neste caso, um inadimplemento da obrigação, em que não importava o meio pelo qual o taxista iria prestar a obrigação (independe do caminho tomado, do tipo de carro etc.). Ele, portanto, não cumpriu a obrigação em condições adequadas.

  • OBRIGAÇÕES DE RESULTADO

O devedor deverá agir com cuidado para poder atingir o resultado buscado – resultado final deve ser bom, tal qual as partes fizeram previsão no contrato. Não importa o meio como foi realizada a obrigação. Se ele não realizou a obrigação é porque cometeu alguns erros ao longo do processo que não possibilitaram o resultado esperado. Inadimplemento da obrigação: não cumpriu adequadamente. Deve-se chegar ao resultado final perfeito e adequado

  • OBRIGAÇÕES DE MEIO

São aquelas em que o devedor se obriga a utilizar toda a sua prudência para chegar ao resultado. Contudo, caracteriza-se por não possuir um fim específico. Ex. profissionais da saúde – já é considerada cumprida a obrigação quando ele utilizou todos os meios adequados para o tratamento do paciente, mesmo que o resultado não seja o esperado; advogado – desde que tenha agido com cuidado e prudência, mesmo sem um resultado positivo. Verifica-se a responsabilidade civil dos profissionais liberais.

  • E a cirurgia plástica: é de meio ou de resultado? Depende do tipo de cirurgia:
    • REPARADORA: são obrigações de meio, porque não se pode exigir que a pessoa fique perfeita. Visa consertar algo que não está bom; não visa deixar a pessoa melhor, mas restaurar partes do corpo que foram lesionadas. Ex. câncer de mama – retira-se o seio e depois se faz uma cirurgia reparadora.
    • EMBELEZADORA: é obrigação de resultado, porque o médico não pode deixar pior do que estava.
      • Mas podem surgir queloides: danos que dependem do organismo da pessoa, mas é um dano escusável (dano iatrogênico).

 

OBRIGAÇÃO INSTANTÂNEA E PERIÓDICA

 

  • OBRIGAÇÃO INSTANTÂNEA

É a obrigação que se exaure em um ato só. Ex. compra e venda de um produto. Sua execução vai se exaurir neste único ato. Feita a execução, com a quitação da dívida, a obrigação estará cumprida. O objeto pode ser dividido, mas a execução será instantânea.

  • OBRIGAÇÃO PERIÓDICA

É a obrigação que não se exaure em um só ato, mas se protrai no tempo, por meio de vários atos. Ex. o contrato de locação faz com que o devedor tenha uma obrigação estendida por 24 meses, em que ele vai cumprir uma prestação no dia do vencimento. O devedor vai ter que realizar o ato de execução. Cada prestação tem um valor por si só, como se fossem 24 prestações isoladas. O devedor continuará em débito se só pagar uma parcela das prestações (ex. 12 meses) e será considerado inadimplente. Prestações pagas são consideradas obrigações adimplidas.

  • Antes do Código de Defesa do Consumidor, se o devedor ficasse inadimplente, as prestações recomeçariam do zero, tendo este que recomeçar a pagar desde a primeira parcela. Contudo, observou-se que com isso o credor levava vantagem sobre o devedor. Passou a existir, então, um direito proporcional à obrigação ou a devolução por parte do credor das prestações pagas pelo devedor.

            Nas obrigações instantâneas são classificadas quanto a execução: o devedor vai cumprir a obrigação, prestando-a de uma só vez. É obrigação periódica porque se protrai no tempo.

 

OBRIGAÇÃO CONTÍNUA OU CONTINUADA

 

São diferentes das obrigações periódicas. Estendem-se no tempo, mas não são periódicas, uma vez que ele não pratica o ato de tempos em tempos.

O proprietário deverá entregar o imóvel para o inquilino em perfeitas condições de uso, garantindo-lhe de qualquer turbação de uso, durante 30 meses ou pelo tempo estipulado pelo contrato. O proprietário tem de dar continuamente essa garantia do pleno uso pelo inquilino. Elas são obrigações que se protraem no tempo: são chamadas de contínuas ou continuadas e a sua execução é durante toda a vigência do contrato.

Comodante é obrigado a garantir o pleno uso do comodatário do objeto.

Não exige uma repetição de atos para ser cumprida. Obrigações de contrato de duração, portanto.

Contrato de natureza real: o proprietário transfere a posse e o possuidor deve cuidar do bem durante certo tempo.

 

OBRIGAÇÕES DE GARANTIA

 

Geralmente estão em contratos acessórios. Elas visam eliminar o risco que a credor possa sofrer. O maior exemplo é o contrato de seguro – o devedor se compromete a garantir ao credor a eliminação do risco que a ele possa existir.

Essa obrigação de garantia vale mesmo que não venha a acontecer o sinistro, ele garante. O devedor garante ao credor contra os riscos de sinistro. O simples fato de estar presente já cumpre com a obrigação.

Obrigação de garantia que vem de contrato acessório: contrato de fiança. Dentro do próprio contrato acessório, a obrigação pode ser principal quando a obrigação do garantidor / fiador se torna a obrigação principal – caso de inadimplemento – quando inserimos a causa de solidariedade. Quando isso ocorre, o fiador se torna o principal garantidor da obrigação.

Vícios redibitórios são defeitos ocultos no objeto. É um defeito praticamente imperceptível. Na hora da execução, ou se ingressa com uma ação redibitória, que serve para desfazer o negócio, mais perdas e danos, ou com uma ação “quanti minoris”, quando há um abatimento do preço. (art. 441- 446) Evicção (447) é uma garantia que todo o comprador de imóvel tem em razão da legitimidade da posse pelo devedor. Ex. uma pessoa vai comprar um imóvel. Mas não se sabe que há uma demanda de um terceiro sobre o real proprietário do imóvel. Se o vendedor agiu de má fé e sabia dessa demanda, ele terá de indenizar o comprador, devolvendo o que recebeu, com perdas e danos .Evicção é a perda de um bem por sentença judicial quando existem controvérsias sobre a real titularidade.

São obrigações que surgem do – e têm como fonte o- contrato. Por meio de uma cláusula contratual, o devedor se compromete a garantir o crédito do credor. O devedor vai buscar eliminar os riscos do credor de não receber o seu crédito. É estabelecida uma relação jurídica entre crédito e débito e poderá haver um evento que poderá causar a impossibilidade, impedindo o devedor de cumprir a sua obrigação.

A atuação do terceiro indivíduo – que é garantidor – vai cumprir a ação no lugar do devedor. Posteriormente, ele poderá entrar com uma ação regressiva contra o devedor.

Mas nem sempre vai haver o evento que impeça o devedor de cumprir a obrigação. Nesse caso, o momento do cumprimento da obrigação é o momento em que vige a garantia, mesmo que o evento venha a não ocorrer. Encontramos, assim, obrigações de garantia em determinados modelos.

Ex.: S1 e S2 possuem um veículo automotor que sofreu uma batida / S3 e S4 possuem um veículo automotor que foi furtado. Para se garantir desses problemas, faz-se um contrato em que surge um devedor que garante o contratante contra o risco de furto, roubo, acidente etc. – chamado de contrato de seguro.

O segurador tem essa obrigação de garantia e, mesmo que não venha ocorrer o fato danoso, o devedor adimpliu a sua obrigação porque, durante a vigência do contrato, ele garantiu o contratante contra os riscos. Não é necessário que ocorra o evento danoso. Contrato de fiança também atua como obrigação de garantia. O dano pode ser material, psíquico / moral, que provoca redução do patrimônio etc.

Os vícios redibitórios são os vícios ocultos na coisa, que a tornam imprestáveis para o uso. Ex¹.: compra e venda de um cavalo reprodutor, verificando-se, posteriormente, que este era estéril. Nesse caso, o devedor se submete às ações redibitória e quanti minoris. Ex².: um carro que fundiu o motor por causa de um micro-orifício. Toda vez que houver um vício oculto na coisa, haverá a garantia implícita do tipo de contrato de compra e venda contra esses defeitos. Caso seja um defeito que poderia ser encontrado caso o credor analisasse a coisa, “o direito não protege aos que dormem” e não existe a obrigação de garantia.

Obrigações de garantia estão em todas as demais modalidades: obrigações de dar, de fazer etc. Ex. uma construtora que vende um prédio que, ao ser construído, não foram respeitadas determinadas normas e começou a cair; o devedor deverá garantir aos compradores a eliminação do risco (se possível) ou desfazer o negócio.

O contrato em que será aplicado a obrigação de garantia deverá ser comutativo – duas prestações recíprocas entre os contratantes, com o equilíbrio, sabendo exatamente o que o vendedor vai vender e o que o comprador vai comprar – e oneroso – não gratuito.

 

OBRIGAÇÕES CAUSAL OU ABSTRATA

 

  • OBRIGAÇÃO ABSTRATA[1]

Mais utilizada na matéria de direito empresarial – direito de crédito. As obrigações possuem cinco elementos: sujeito, objeto, vínculo jurídico, fato gerador, garantia. Sempre ocorre um fato que vai dar causa a obrigação. Sempre que ocorrer uma fato que prejudique o surgimento da obrigação, esta poderá ser considerada nula.

Mas existem obrigações em que essa causa não é considerada. Princípio da inoponibilidade das exceções. Contestação, exceção. Nas abstratas não se considera esse fato gerador. Isso vai ocorrer nas obrigações em que forem emitidas notas promissórias – promessa de pagamento. Não se leva em consideração a causa que deu origem a ela.

Obrigações abstratas vão ser estudadas do direito cambiário – última parte do direito empresarial. Elas aparecem, normalmente, nos títulos de crédito. Nesse tipo de obrigação a causa não interessa, uma vez que já existe um título que as representa, sendo. por esta razão, desnecessário pensar em causa. Quando se faz a cobrança, não é necessário dizer qual foi a causa. Simplesmente, faz-se um título (cheque) e o executa.

Isso ocorre porque esse título de crédito é abstrato – possuem vida independentemente da causa.

Mas a causa pode ser discutida, quando o devedor impugnar o título. Ex. a prostituta cobra o cheque, mas este está bloqueado, uma vez que o cliente o bloqueou por achar que os serviços não foram bons.

Quando o devedor impõe algum obstáculo poderá ser discutida a causa. Fora isso, não. Os títulos – letra de câmbio, nota promissória, cheque, debêntures etc. – possuem existência autônoma e há certeza quanto a sua existência e eficácia.

Por isso possuem existência abstrata e autônoma: não há necessidade de se cobrar a origem nem a existência do crédito.

  • OBRIGAÇÃO CAUSAL

Causal leva sempre em consideração o fato gerador – a causa que lhe deu origem.

As obrigações causais nascem de um fato (ex. empréstimo – alguém empresta uma caneta para fazer uma prova; ele tem a obrigação de cuidar da caneta, porque a emprestou).

Quase todas as obrigações vão possuir uma causa; caso a causa seja nula, a obrigação será, consequentemente, nula – ou anulável, no caso de causa anulável.

 

OBRIGAÇÕES CONDICIONAIS, DE TEMPO E MODAIS

 

  • OBRIGAÇÃO CONDICIONAL

As obrigações podem ser simples ou compostas (pluralidade de sujeitos e objetos) ou ter a sua eficácia subordinada a uma cláusula condicional. Condição é a cláusula que subordina a eficácia do ato ou do negócio jurídico a um evento futuro e incerto. Portanto, podem haver obrigações que subordinam a eficácia da obrigação a um evento futuro e incerto. O evento deve sempre ser futuro, mas ele pode ou não ocorrer, uma vez que, para que essa obrigação tenha validade, são necessários alguns pressupostos:

  • POSSIBILIDADE: uma obrigação cujo objeto seja possível fisicamente ou juridicamente.
  • LICITUDE: não pode ir contra o direito, a ordem pública e os bons costumes.

Contudo, os negócios jurídicos podem ter alguma peculiaridade quando se trata do elemento natureza: dependendo da natureza do ato é que se pode inserir a condição.

Exemplo de obrigação condicional: S1 promete a S2 que se este passar no vestibular ele lhe dará um carro. Se ele não passar, não haverá o implemento da condição. Portanto, todos esses tipos de contrato, para terem eficácia, necessitam de um evento futuro e incerto. Condição é a cláusula que subordina a eficácia do ato ou do negócio jurídico a um evento futuro e incerto.

“Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.”

Encontra-se nos contratos sempre a ocorrência da cláusula condicional e até mesmo no próprio processo a execução é dependente de condição. Sempre será inserida uma cláusula fazendo com que haja um efeito cessante ou retardado.

Também se pode classificar as obrigações condicionais de acordo com a efetiva vontade das partes. São seis tipos de cláusulas condicionais em relação à vontade das partes (OBRIGAÇÕES CONDICIONAIS):

  • INVOLUNTÁRIAS / CASUAIS: o evento depende de um fato fortuito. Ex. se não chover no domingo, S1 vai proporcionar uma viagem; S1 está se obrigando, mas também colocou uma condição que está ordenada. Portanto, a obrigação só vai ocorrer dependendo do caso fortuito – se não chover – ou seja, dependem do acaso.
  • VOLUNTÁRIAS / POTESTATIVAS: vai cominar a vontade da parte. Normalmente, as obrigações condicionais voluntárias são potestativas (ideia de poder). Uma parte tem um certo poder sobre a outra. Ex. pai promete um carro pro filho caso ele passe no vestibular – poder do devedor de impor a condição / cláusula condicional.
  • MISTAS: dão origem às obrigações condicionais mistas. Uma parte da obrigação vai depender do poder do indivíduo e a outra parte vai depender do caso fortuito. Nas mistas, a obrigação está condicionada a um evento futuro, incerto, voluntário e, em parte, involuntário. Ex.: um pai diz para o filho que se ele celebrar a sociedade de advogados com um colega ele fará a doação dos móveis e equipamentos do escritório – isso vai depender de que ambos passem a celebrem sociedade; mas o colega, no meio do curso, decide se tornar juiz e não vai mais celebrar a sociedade; logo; o pai não é mais obrigado a realizar a doação.
  • PROMÍSCUAS: originariamente, ela é potestativa; mas, se ocorrer algum caso fortuito que impeça o evento futuro e incerto, elas podem perder a voluntariedade. Ex. promessa em jogos esportivos. Se S1 jogar contra a Argentina na Olimpíada, ele vai ganhar um prêmio de R$100.000,00. Mas se ele vier a se machucar, e por isso não jogar, ele não ganhará nada.
  • SUSPENSIVA: a condição suspensiva é a cláusula que é inserida no âmbito do negócio jurídico e, mais especificamente, no contrato, que impede que o efeito deste ocorra até que venha haver o implemento do evento futuro e incerto. A cláusula suspensiva, portanto, suspende o início dos efeitos do contrato. Ex.: S1 está em Curitiba e não passou no vestibular esse ano; logo, perdeu o apartamento que S2 havia lhe prometido. S1 vai precisar alugar um apartamento: no contrato ele estabelece preço, duração etc. e fecha. Mas o credor exige uma garantia – um fiador, no caso. O proprietário faz o contrato é resolve incluir uma cláusula de que este só terá validade quando for trazido o fiador. Esse contrato foi assinado no dia 23/06/2016: no momento em que ele se fecha, o contrato se torna perfeito, acabado e válido[2]. A cláusula condicional vai suspender os efeitos do contrato – o contrato vale, mas não vai produzir efeitos. Mas S1 acaba não conseguindo um fiador e o implemento da condição não ocorre; logo, trata o contrato. Com o implemento da condição, iniciam-se os efeitos.

Em outras palavras, a cláusula condicional suspensiva é inserida suspendendo os efeitos do ato ou negócio jurídico, vinculando-o à ocorrência de um efeito futuro e incerto.

Ex. o diretor da faculdade se compromete a oferecer uma bolsa de estudos no exterior ao melhor aluno do ano de 2016 da faculdade. Acontece que o melhor pode desistir da vida acadêmica de direito. Então, se o evento ocorrer, os efeitos se produzem; caso contrário, os efeitos não são produzidos e o negócio se desfaz – como se nunca tivesse existido. O contrato só não produz efeitos, mas não é nulo; é sem eficácia. Ele não é nulo[3], porque os pressupostos de existência e validade estão presentes.

Exemplo importante e prático da cláusula suspensiva: contrato de compra e venda de imóvel com pacto comissório. Isso está inserido nos contratos em espécie, como modalidade especial da compra e venda. Esse tipo contrato se aplica quando a compra e venda for feita em prestações. Nesse caso, faz-se um contrato de compra e venda ou locação e se insere uma cláusula; se for compra e venda, a posse é transmitida ao comprador, só que a aquisição da propriedade fica subordinada ao pagamento das prestações do preço. Se o comprador deixar de pagar as prestações, o vendedor pode denunciar o contrato e este se resolve – extingue-se. A consolidação do negócio, portanto, fica subordinada ao pagamento de todas as prestações. Todo contrato é bom quando for bom para ambas as partes; se uma delas tiver muita vantagem e a outra não, o contrato não serve e não cumpre sua função social.

A obrigação vai existir sempre com o implemento da condição, porque ela suspende a eficácia do negócio.

  • RESOLUTIVA: tudo o que é resolução significa extinção. A resolução é uma das formas de extinção dos contratos[4]. O contrato é resolvido quando há inadimplemento; quando há iniciativa de uma das partes – resilição (ex. contrato de sociedade, em que quando alguém quer desfazê-la, ele vai resisliir o contrato). É por isso que se chama cláusula condicional resolutiva, uma vez que o efeito é extinguir.

Ex. no dia 23/06/2016 é feito um contrato de locação que vai durar até o dia 22/06/2017. Contudo, o inquilino comprou um imóvel de uma construtora que lhe prometeu entregá-lo até o dia 22/07/2017, mas caso o imóvel fique pronto antes, o contrato se encerra antes também. A cláusula será assim: “o contrato terá efeitos na data de sua assinatura, até o dia em que for entregue o apartamento ao inquilino pela construtora X”. No dia 24/04/2017 a construtora entrega o imóvel ao inquilino e o contrato extingue-se.

Ou seja, a cláusula condicional suspensiva tem como objetivo segurar ou retardar a eficácia dos negócios – ou do contrato. Só depois do implemento da condição é que o contrato começa a produzir os seus efeitos. Normalmente, quando o contrato é firmado e este possui cláusula resolutiva,  os efeitos começam a se reproduzir até a ocorrência do evento futuro e incerto[5], em que os efeitos cessam e o contrato se extingue.

 

  • OBRIGAÇÕES A TERMO E A PRAZO

Termo é o prazo entre duas datas ou dia em que se inicia ou se extingue o negócio jurídico. Em outras palavras, termo é a cláusula acessória que subordina a eficácia do negócio jurídico a um evento futuro e certo. O termo pode se apresentar pelos seguintes tipos:

  • INICIAL: também é chamado por muitos autores de termo suspensivo. Consiste na data que determina o momento em os feitos do negócio se iniciam. Os efeitos do contrato se iniciam no termo inicial. É evento futuro e certo, portanto. Antes do termo inicial os efeitos não ocorrem; pode existir contrato efetuado, mas este não é eficaz.
  • FINAL: consiste na data marcada no calendário que cessa os efeitos do contrato. Determina no calendário a cessação dos efeitos do negócio, portanto. É o termo extintivo, uma vez que vai extinguir os efeitos do negócio jurídico.
  • CERTO: é a data estabelecida no contrato.
  • INCERTO: demanda uma ação determinada, mas não se sabe exatamente a data, uma vez que depende de outros eventos. Exemplos, morte do proprietário, nascimento de uma criança. Tomar cuidado com termo incerto e termo propriamente dito, uma vez que como o termo subordina a eficácia do ato a um evento futuro e certo, o evento sempre será certo – porque se for incerto será condição involuntária. Termo incerto, portanto, é quando a data é indeterminada; o evento é certo mas não se sabe exatamente o dia. Ex. em Janeiro de 2020 a turma de Direito N1 fará a sua formatura. Esse evento é certo, mas não se sabe o dia ainda (ex. a disponibilidade do Teatro Guaíra). A data é indeterminada, portanto. Outro exemplo é a morte de uma pessoa.

Os efeitos das obrigações a termo começam a ocorrer exatamente no dia marcado. Existem contratos que determinam a hora em que começa a eficácia.

 

  • OBRIGAÇÃO MODAL

Modo é uma cláusula acessória que vai subordinar a eficácia do negócio ao cumprimento do encargo pela parte contratante. A obrigação modal vai sempre ocorrer nas obrigações de dar e de fazer – raramente, nas de não fazer.

Ex.: S1 possui um terreno e pretende doar uma parte deste para uma instituição de caridade, que vai construir uma escola para crianças carentes. Doando-se uma parte do terreno para S2, por meio de um contrato de doação, insere-se uma cláusula que vai subordinar os efeitos do contrato. Ou seja, o contrato só vai produzir efeitos se S2 cumprir os termos que S1 determinar – no caso, a construção de uma escola. A parte pode receber o terreno e, portanto, fazer a sua ocupação (efeitos).

O encargo é compulsório e se transmite aos herdeiros do credor – ou seja, do beneficiado. Esse encargo, que continua com o terreno, caracteriza-se como uma obrigação propter rem? A doutrina entende como sendo um encargo, não uma obrigação propter rem, uma vez que nesta, quando pensa-se em um condomínio, todo  mês será necessário quitá-lo e será transmitido ao comprador, enquanto que o encargo, uma vez que é feito (ex. construção do hospital), estará cumprido. O encargo não acompanha o imóvel, mas só enquanto este não é cumprido – por isso que passa aos herdeiros.

O cumprimento do encargo é fiscalizado pelo Ministério Público. Quando há alguma irregularidade, avisa-se o Ministério Público para que este tome providências.

Se o encargo torna-se impossível de se cumprir, desfaz-se a cláusula modal e se torna uma doação pura e simples.

 

TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES

 

No Direito Romano, as obrigações se caracterizavam pelo fato da própria pessoa do devedor responder pela obrigação; o devedor inadimplemento poderia ser morto pelo credor ou vendido como escravo para outra local – uma vez que nenhum romano poderia ser escravo de outro. Com isso, desenvolveu-se a natureza naturalíssima das obrigações: quem cumpre as obrigações e é responsável por seu adimplemento é o devedor e só podem ser realizadas por ele. Não se admitia que as obrigações pudessem ser transmitidas para terceiros. Obrigações eram intransmissíveis.

Após o período da Idade Média, com o desenvolvimento do comércio, surgiu-se a ideia de que poderia existir a transmissão das obrigações. Não era necessário que o próprio devedor cumprisse a obrigação, podendo, apenas, transmitir o contrato para terceiros. Surgiu a possibilidade da transmissão dos contratos, do crédito[6] e da obrigação (ou da dívida / assunção de dívida).

O Código Civil de 1916 regulamentou a cessão dos contratos e a cessão de crédito, mas não a assunção de dívida. Portanto, muitos civilistas do começo do século passado ensinava que o Direito brasileiro não permitia a assunção de dívida. Mas a prática de transmissão das obrigações existia. Aconteceu que o desenvolvimento da assunção de dívida se dava por meio da jurisprudência e, portanto, ela era admitida no Brasil.

A assunção de dívida começou, então, a ser regulada pelo Código Civil de 2002, eliminando-se a lacuna. A cessão de crédito regula-se do art. 286 ao 298 e a assunção de dívida, do art. 299 ao 303.

 

  • CESSÃO DE CRÉDITO:

Para um credor ceder seu direito de crédito a outrem é necessário que haja possibilidade material para isso. Ex. se S1 contrata um pintor para fazer um retrato seu, ele não vai transmitir seu direito de crédito para S2, à princípio, uma vez que este não vai querer o retrato do S1.

É necessário que, para a validade da cessão de crédito, haja a expressa vontade da parte – deve ser por escrito e constar em uma cláusula expressa. Pode ser necessária em alguns casos a ciência e a anuência[7] do devedor. Existem certas obrigações cuja lei proíbe a cessão – ex. cessão de crédito entre pessoas jurídicas de direito público ou entre pessoas jurídicas de direito público e particulares.

Pode-se celebrar contratos inserindo, voluntariamente, a cláusula proibitiva de cessão: ela proíbe que o credor cesse o seu direito de crédito a terceiro. Fica proibida a cessão de crédito, portanto.

Aquele que possui o crédito e cede a outrem é o cedente e aquele que recebe a cessão é o cessionário.

Quando se tem dúvida para qual credor prestar a obrigação, consigna-se o pagamento em juízo[8], ou seja, entra-se com uma ação de consignação do pagamento e solicita-se que o verdadeiro credor venha se apresentar – sob pena de depósito. Caso ainda haja controvérsia, o juiz determina qual pessoa será o credor. Antes, o juiz cita os credores e marca o dia e hora para que o devedor deposite o pagamento em juízo.

Se se efetua o pagamento para a pessoa que não é o legítimo credor, pode o verdadeiro credor exigir o pagamento novamente para o devedor. Para a validade da cessão de crédito, o legislador exige ser necessário notificar o devedor para que ele saiba quem é seu novo credor

Na cessão de crédito, sempre haverá três tipos:

  • CEDENTE: indivíduo que possui um crédito e o cede a outrem.
  • CESSIONÁRIO: terceiro que recebe o crédito.
  • CEDIDO: devedor; possui o direito de saber para quem pagar, para não incorrer no brocardo de que “quem paga mal, paga duas vezes”.

A cessão de crédito não se confunde com a cessão de contrato, uma vez que neste caso são transferidos os créditos e as dívidas para outras pessoas; na cessão de crédito só é cedido o crédito e na cessão de débito, só o débito.

 

  • ASSUNÇÃO DE DÍVIDA

É um outro nome para a cessão de dívida. Ela não estava prevista no Código Civil de 1916 e alguns autores diziam que esta categoria não existia no Direito brasileiro – mesmo ela sendo praticada e de certa forma regulamentada pela jurisprudência.

A cessão de crédito visa somente a transferência do crédito de um credor originário para um novo credor, mantendo-se o mesmo devedor. Já na assunção de dívida, encontra-se a transmissão das obrigações na mudança da figura do devedor, mas mantendo-se o mesmo credor.

Pode um terceiro assumir a dívida no lugar do devedor. No Direito Contratual, surgem duas figuras de terceiro (consequências jurídicas diferenciadas):

  • TERCEIRO INTERESSADO: juridicamente interessado. Ele paga a dívida, pois possui interesses de evitar as consequências jurídicas de um inadimplemento. Um fiador, que é garantidor e pagador solidário, caso não assuma a dívida, pode ter consequências jurídicas negativas para si. Ex. S1 aluga um conjunto comercial para ser seu escritório de advocacia e, por não estar conseguindo ganhar dinheiro, S2 – que é seu fiador – paga a dívida. Ex. endossatário[9].
  • TERCEIRO NÃO-INTERESSADO: juridicamente não-interessado. Há um interesse afetivo para ocorrer a assunção de dívida. Para esse terceiro, caso ele não queira assumir a dívida do devedor, não haverá nenhuma consequência jurídica. Ele ingressa na relação negocial simplesmente porque está praticando algo em razão de afeto. Ex. S1 ganha um dinheiro e resolve comprar um carro; ela parcela o valor e vai pagando as prestações. Contudo, chega um momento em que ela não consegue mais pagá-las. S2, que é seu marido, resolve pagar as prestações. S2 é o terceiro pagador.

Sempre deve haver, para validade, o consentimento expresso do credor, uma vez que este necessita saber que o devedor vai transmitir a sua dívida para terceiro. O credor não pode ser apenas notificado, mas deve concordar com isso. Normalmente, transfere-se o negócio: quem compra apartamento financiado e vai fazer a venda para outrem vai transferir não só o imóvel, mas conjuntamente a dívida.

Pode-se fazer uma cessão de dívida de duas maneiras:

  • Faz-se de maneira integral (total) e o devedor originário se desvincula do contrato, ficando somente o devedor cessionário responsável pela obrigação.
  • O credor, como garantia, permite-se que seja feita a cessão da dívida, mas exige que o devedor originário permaneça vinculado – fica como subsidiário. O devedor primitivo / originário permanece vinculado ao contrato, mas o devedor cessionário é que deve fazer o pagamento das prestações.

O devedor cessionário deve ser uma pessoa idônea. Órgãos responsáveis por mostrar a idoneidade da pessoa: Receita Federal, Distribuidores, Justiça Federal, Justiça do Trabalho, Registro de Imóveis etc.

TÍTULO II

Da Transmissão das Obrigações

 CAPÍTULO I

Da Cessão de Crédito

Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.

(deverá sempre estar expressamente contida a cláusula proibitiva no contrato)

Art. 287. Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios.

(a cessão de crédito vai acrescentar um tópico: precisa de um crédito, mais os acessórios – ex. juros – e o acessório – ou frutos pendentes – segue o principal / quando se tem um crédito com muitos acessórios, deve-se fazer um rol específico dos acessórios, porque muitos podem ser levantados pelo credor; deve-se separar os acessórios que ficam com o principal daquele que podem se tornar autônomos e podem ser levantados pelo credor)

Art. 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1o do art. 654.

Art. 654. Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante.

§ 1º O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos.

(art. 654 – fala do mandato: quando alguém recebe de outrem poderes para representá-lo. O mandato é materializado por meio da procuração)

Art. 289. O cessionário de crédito hipotecário tem o direito de fazer averbar a cessão no registro do imóvel.

(o crédito hipotecário tem origem na hipoteca e é o direito real de garantia – vai haver sempre especificado um imóvel como bem que vai garantir determinado negócio; essa cessão vai permitir que seja feito o registro no Registro de Imóveis onde está registrado o imóvel hipotecário; os direitos reais são solenes – diferentes dos direitos obrigacionais; hipoteca sempre recai sobre bens imóveis)

Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.

(o devedor deve pagar ao credor e a notificação[10] surge para evitar a alegação do devedor de desconhecimento da pessoa a qual deveria pagar / ex. S1 tem um contrato com a empresa X e esta empresa, após um período de crise, teve seus créditos bloqueados pela empresa Y, sendo que esse crédito deveria ser pago diretamente à credora da empresa; S1 resolve, então, fazer uma notificação para não pagar mais à empresa X, mas sim para a credora da empresa / escrito público é uma notificação via Tabelião ou Título de Documentos; um funcionário vai entregar este documento e coletar a assinatura com hora e data da notificação; em caso de particular, utiliza-se o AR – aviso de recebimento dos Correios)

Art. 291. Ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a que se completar com a tradição do título do crédito cedido.

Art. 292. Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma cessão notificada, paga ao cessionário que lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação.

(dispositivo vinculado ao art. 290, que determina que em caso de cessão de crédito, para ter validade, o devedor deverá ser notificado, uma vez que, se o devedor efetuar o pagamento para o credor originário, sem ter sido notificado, este será considerado válido / saber não é apenas falar, mas ter ciência – que se faz por meio das notificações extrajudiciais ou interpelação[11]. A interpelação e a notificação, atualmente, são praticamente a mesma coisa, mas antigamente a notificação servia para dar ciência de algo que aconteceu e a interpelação vinha com mais peso)

Art. 293. Independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor, pode o cessionário exercer os atos conservatórios do direito cedido.

(o credor só pode exercer o seu direito se conservá-lo; servem para evitar que haja prescrição, por exemplo)

Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente.

(a primeira exceção que se reclama é o direito de preferência[12] – ex. ele é devedor e o imóvel foi vendido pelo proprietário a outrem sem ter lhe sido oferecido primeiramente -; exceções processuais – ex. crédito que foi pago ao credor originário)

Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé.

(o artigo tem por objetivo salvaguardar o cessionário de não receber do credor o crédito inexistente ou crédito que já foi pago a muito tempo atrás, porque a cessão pode ser tanto a título gratuito quanto a título oneroso – quando há uma contraprestação pela cessão / o cessionário não pode receber um crédito que não existe mais)

Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor.

(o cedente cede seu crédito a outrem, mas não é obrigado a garantir que o devedor seja uma pessoa que vá pagar em condições perfeitas)

Art. 297. O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança.

(o cedente responde exatamente dentro dos limites do crédito, dentro daquilo que ele cedeu – não mais / sempre será necessário fazer cobrança contra o devedor e deve o cedente restituir ao cessionário aquilo que ele excedeu na cobrança / se a cessão for feita por instrumento particular, as despesas não são muitas; mas se for feito por instrumento público – o que é mais comum e garantido – existem despesas de Tabelião, valor da escritura / por isso, quando o negócio for feito por instrumento público, o cedente deve garantir o pagamento ao cessionário, quando o cedido está insolvente, bem como as despesas para fazer a cobrança)

Art. 298. O crédito, uma vez penhorado, não pode mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora[13]; mas o devedor que o pagar, não tendo notificação dela, fica exonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiro.

(penhora é um ato processual pelo qual é feita a constrição de bens, intocáveis, que vão garantir a execução e, consequentemente, o crédito do credor / é expedido o mandado, o oficial vai e faz a penhora e esses bens ficam alienáveis, a não ser que haja autorização judicial / pode-se requerer a substituição do bem penhorado por um de igual valor)

 CAPÍTULO II

Da Assunção de Dívida

Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.

(geralmente, o devedor primitivo fica exonerado, salvo quando disposto em contrário ou quando este era insolvente)

Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa.

Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor.

(as garantias especiais são, por exemplo, hipoteca, penhor, cláusulas, fiança, caução etc./ ex. S1 faz uma hipoteca com S2; se S1 transferir a dívida para outrem, este não vai querer que um bem que seja de sua propriedade seja a garantia de relação entre S2 e S3)

Art. 301. Se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o débito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este conhecia o vício que inquinava a obrigação.

(se a substituição do devedor vier a ser anulada, a dívida volta a ter efeito em relação ao devedor primitivo, bem como as garantias)

Art. 302. O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo.

Art. 303. O adquirente de imóvel hipotecado[14] pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento.

(ex. S1 compra um apartamento, faz um financiamento, hipoteca-o em prol da CEF para garantir o pagamento da dívida e faz a venda com cessão de direitos para terceiro / o terceiro cessionário recebe o bem e a dívida junto / o credor deve ser consultado dessa transferência e tem um prazo de 30 dias; se ele mantiver silêncio, entende-se que consentiu na transferência)

 

TEORIA DO ADIMPLEMENTO

 

As obrigações nascem por meio da declaração de vontade, permanecem e posteriormente se extinguem. Possuem existência por meio de suas modalidades e se extinguem de algumas maneiras: quando a obrigação é cumprida (principal meio) – ex. compra-se um livro e parcela o pagamento; a obrigação se extingue com o pagamento da última parcela; pagamento ou adimplemento anormal; extinção sem pagamento (ex. prescrição, remissão etc.).

Quando for ocorrer o pagamento, podem surgir alguns problemas: quem deve pagar, a quem se deve pagar, qual é o objeto do pagamento (ex. dinheiro, bem etc.) e qual é o lugar do pagamento (ex. quando o negócio é feito com localidades diferentes).

A teoria do adimplemento é regulada a partir do art. 304.

 

  • DE QUEM DEVE PAGAR

Não se diz que é o devedor obrigado a pagar, uma vez que existem pessoas que são interessadas mas que não são necessariamente o devedor (ex. fiador), art. 304. Qualquer pessoa interessada pode pagar, como, por exemplo, o adquirente de um bem. O primeiro interessado é sempre o devedor, mas podem surgir outras pessoas – conhecidas como terceiros que pagam (art. 305).

Existem duas categorias de terceiros:

  • INTERESSADO: aquele que tem vínculo jurídico com o devedor (ex. fiador, uma vez que ele pode ser atingido pela falta de pagamento). Quando o terceiro interessado paga, normalmente, existe a sub-rogação e ele se sub-roga nos direitos do credor.
  • NÃO INTERESSADO: pessoa que paga, mas que não tem vínculo jurídico com o devedor (não vão sofrer com as consequências do não pagamento). Ex. S1, universitário, comprou uma moto e resolveu pagá-la com o dinheiro do estágio. Por algum motivo ele precisa sair do estágio e o pai (terceiro não interessado) paga o resto das prestações para que o filho não fique inadimplente. Ele tem outros interesses, mas não o jurídico.

Se o credor não quiser aceitar, há duas possibilidades: ou se faz o depósito na conta corrente da pessoa do credor ou ingressa-se com uma medida judicial para que o credor receba o pagamento ou conteste-o – neste último caso, o juiz decide como deve ocorrer. Essa modalidade se chama consignação em pagamento: faz-se uma consignação em juízo depois que o credor entrar em mora (por ter se recusado a receber, por exemplo) e o devedor acaba por extinguir a obrigação (não é “ação de depósito”, uma vez que esta é uma ação contra o depositário infiel).

Em resumo, quem pode pagar é o devedor (principalmente) ou o terceiro interessado ou não interessado. Neste último caso, ele possuirá o direito ao reembolso, mas sem sub-rogação – não adquire os direitos do credor. Ele não poderá na mesma ação ocupar a posição do credor.

Quando o fiador paga a dívida do devedor, ocorre a quitação e aquele entra no lugar deste. Na mesma ação, regressivamente, o fiador demanda do devedor – pela força da sub-rogação (ele ganha os direitos do credor porque paga a dívida do devedor). Mas no caso do terceiro não interessado, apesar de ocorrer a quitação, como não há vínculo jurídico, ele não entra no lugar do credor. Ele não pode entrar na mesma ação contra o devedor, mas sim com uma ação própria – ação de cobrança.

 TÍTULO III

Do Adimplemento e Extinção das Obrigações

 CAPÍTULO I

Do Pagamento

 Seção I

De Quem Deve Pagar

Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor.

Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo oposição deste.

(se o terceiro não interessado fizer em nome próprio, ele terá direito ao reembolso, mas se ele fizer em nome e em conta do devedor, atuará como gestor de negócios / a gestão de negócios se encontra nos atos unilaterais e se caracteriza pelo fato de alguém realizar um ato ou negócio em favor de outrem, sem mandato, mas atuando presumindo-se que a outra parte queria que assim fosse agido – ex. S1 possui uma casa e viaja; ocorre um temporal e destrói o telhado; S2, vizinho, presumindo que S1 gostaria que sua casa não ficasse exposta, paga alguém para arrumá-la. S2, posteriormente, poderá obrigar S1 a reembolsá-lo)

Art. 305. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor.

(o reembolso se limita a ingressar no pagamento de quem pagou aquilo que desembolsou; mas aquelas vantagens que o credor possui não será transmitida ao terceiro)

Parágrafo único. Se pagar antes de vencida a dívida, só terá direito ao reembolso no vencimento.

Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação.

(o devedor nem sempre quer que seja praticado um ato por terceiro / neste caso, ele não estará obrigado a reembolsá-lo, uma vez que ele extrapolou os limites impostos pela vontade do devedor / ex. S1 está devendo IPVA para a Fazenda e observa que o valor que lhe está sendo cobrado é superior ao do veículo e decide abandoná-lo; S2 resolve pagar este IPVA  atrasado e decide cobrar o reembolso do devedor – mas não pode haver isso)

Art. 307. Só terá eficácia o pagamento que importar transmissão da propriedade, quando feito por quem possa alienar o objeto em que ele consistiu.

(o pagamento só tem efeitos se a pessoa possui capacidade, ou seja, pode alienar o objeto)

Parágrafo único. Se se der em pagamento coisa fungível, não se poderá mais reclamar do credor que, de boa-fé, a recebeu e consumiu, ainda que o solvente não tivesse o direito de aliená-la.

 

  • DAQUELES A QUEM SE DEVE PAGAR

Deve-se pagar sempre ao credor ou ao representante – como núncio e o office boy. Para segurança, o pagamento deverá ser feito sempre ao representante. O representante deve se apresentar sempre com uma autorização, uma vez que quem paga mal paga duas vezes.  Se alguém paga para alguém que é mero núncio ou que não é representante legal (que só pode praticar um ou outro ato) este pagamento não será válido. Mas alguém paga a alguém e depois prova que aquele pagamento aconteceu, remetendo para o credor (pessoa de direito), este pagamento será válido. Mas o credor deverá ratificá-lo.

O contraponto do pagamento é a quitação. O credor deverá ratificar o pagamento por meio da quitação (recibo) – declaração de que o devedor pagou a obrigação e que esta está satisfeita. Somente a pessoa devidamente investida que poderá emitir a quitação. Isso declara que o credor recebeu o pagamento e está satisfeito. Quem quita sempre é o credor ou o representante legal: devedor paga, credor quita.

A quitação deve ser dada por quem recebeu esse direito da pessoa jurídica. Ela não só terá direito de receber o pagamento, como também terá o direito de dar a quitação. Quem recebe, portanto, deve possuir capacidade e autorização para receber, bem como para poder dar a quitação.

Existem três  formas de quitação:

  • NOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS: a quitação vem no corpo do instrumento público: ex. Tabelião (por meio da escritura pública), cartório. Declaração feita pelo tabelião no instrumento público. O Código Civil de 1916 exigia que qualquer declaração deveria ser dada de próprio punho; o Código Civil de 2002 diz que pode ser digitado ou impresso.
  • NOS TÍTULOS DE CRÉDITO: a quitação é dada no verso do instrumento. Ex. nota promissória e letra de câmbio. A nota promissória devolvida, por exemplo, pode depois ser protestada caso não esteja lançada no verso a quitação.
  • INSTRUMENTO PARTICULAR: pode ser o recibo – impresso, digitado, ou escrito.
Seção II

Daqueles a Quem se Deve Pagar

Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito.

Art. 309. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor.

(credor putativo é aquele que possui todas as características de credor, mas na realidade não é; ele aparece normalmente quando existe uma sucessão, um divórcio ou uma transmissão da obrigação para terceira pessoa – situação da aparência / será válido o pagamento porque todas as circunstâncias do fato levam a concluir que aquela pessoa é o próprio credor / o credor verdadeiro ingressa com uma ação contra o credor putativo provando que este não é o credor, caso este não quiser resolver a obrigação amigavelmente / ex. S1 possui uma assinatura publicitária nas listas telefônicas e quem é credor dele possui um contrato com uma empresa X, que no ano anterior ficou com uma situação financeira complicada; um dos credores dessa empresa acabou requerendo a penhora sobre os créditos da empresa; aqueles títulos que ele tinha em mãos e deveria pagar eram passados para a empresa X; contudo, veio uma sentença judicial determinando que o pagamento de S1 fosse feito não mais para a empresa, mas diretamente para uma outra conta em nome do credor da empresa; o boleto vem para pagar e, depois de um tempo, a empresa consegue reverter a situação e S1 deveria pagar para ele; contudo, apareceram dois boletos: um em nome do credor da empresa e outro em nome da empresa; surge então a questão “a quem se deve pagar?”; se S1 paga para um ou para outro será um pagamento de boa-fé, uma vez que um dos credores será putativo)

Art. 310. Não vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, se o devedor não provar que em benefício dele efetivamente reverteu.

(se não houver a quitação e o pagamento não for convertido em benefício do verdadeiro credor, o devedor deverá pagar mais de uma vez)

Art. 311. Considera-se autorizado a receber o pagamento o portador da quitação, salvo se as circunstâncias contrariarem a presunção daí resultante.

Art. 312. Se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora feita sobre o crédito, ou da impugnação a ele oposta por terceiros, o pagamento não valerá contra estes, que poderão constranger o devedor a pagar de novo, ficando-lhe ressalvado o regresso contra o credor.

(ex. o credor da empresa X fez a penhora sobre todos os créditos e ficou a obrigação de S1 pagar para a terceira pessoa – exemplo descrito anteriormente)

 

  • DO OBJETO DO PAGAMENTO E SUA PROVA

Artigo 317 – Quando foi estabelecida a teoria contratual moderna, no século XIX, que ingressou no nosso Código Civil de 1916, o contrato era o maior exemplo da fonte das obrigações, porque as partes estipulavam de acordo com a sua vontade aquilo que queriam contratar – declaração de vontade entre as partes era lei e o poder público não poderia interferir nas atividades contratuais particulares.

No fim da I Guerra Mundial surgiu um problema na França: concessão da exploração das linhas de bonde em Paris. Foi feito um contrato de longa duração na qual uma certa empresa estaria explorando os bondes e deveria mantê-los com um determinado funcionamento. Acontece que na Guerra muitas fábricas fecharam e as companhias de bonde não tinham mais condições para prestar as obrigações: faltavam peças, trabalhadores etc.

Pela Teoria Contratual, simplesmente haveria o inadimplemento do devedor – a concessionária – e descumprimento do contrato. Verificou-se que se fosse levada seriamente essa teoria contratual com esses princípios – o que foi contratado entre as partes é lei -, haveria um sério problema, com caos na cidade. Então ingressou-se em juízo e o juiz da Corte de Cassação Francesa entendeu que os contratos foram celebrados instituindo uma série de circunstâncias; no entanto, atos imprevisíveis ocorreram e que modificaram a situação de fato. Logo, não poderia haver a continuidade do contrato tal qual como foi realizado. Com isso, a Corte modificou algumas cláusulas contratuais.

Em resumo, com a I Guerra Mundial surgiu a possibilidade de intervenção judicial na esfera particular dos contratantes, alterando a declaração de vontade deles.

Surge daí o conceito de onerosidade excessiva. O Acórdão da Corte de Cassação disse que, se no contrato de duração vier a ocorrer fato novo e imprevisível, que dificulte ou impeça uma das partes de cumprir o contrato, levando-a à ruína econômica, será autorizada a modificação das cláusulas contratuais, evitando a onerosidade excessiva. Atualmente, conhece-se por meio da Teoria da Imprevisão.

O juiz tenta manter o equilíbrio da balança econômica, visando a função social do contrato.

Procura-se evitar que o contrato seja extinto, mas desde que ele permaneça dentro de condições em que possa ser cumprido.

Ex. S1 comprou uma moto incrementada, com um cano de escape especial – que era importado. O dono da concessionária promete entregá-lo assim que eles chegassem na loja e escreveu em um papel “vale um cano de escape, da marca Honda, modelo x”, assinou e entregou para S1. Acontece que veio a norma do Ministério da Fazenda proibindo a importação de supérfluos. S1 então mandou fazer uma manutenção na moto e fez umas despesas equivalentes ao valor do cano de escape e depois que foi emitida a duplicata dos serviços prestados ele não pagou. A concessionária entrou com uma ação de cobrança pelos serviços de manutenção e S1 alegou que houve uma compensação. Acontece que a compensação exige que seja uma compensação entre objetos que sejam fungíveis entre si – dinheiro se compensa com dinheiro, cano de escape com cano de escape. Ali deveria ter sido entrado com uma ação que pedisse a adequação do contrato para a redução proporcional ao valor do bem.

Seção III

Do Objeto do Pagamento e Sua Prova

Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.

(princípio do aliud pro alio, estudado nas obrigações de dar, o objeto deve ser sempre prestado conforme foi contratado, porque o credor não precisa receber prestação diversa da que lhe é devida. Mas pode existem dois casos em que o credor pode receber prestação diversa: dação em pagamento e na obrigação facultativa)

Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou.

Art. 315. As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subseqüentes.

(a obrigação pecuniária deve ser sempre cumprida com o pagamento em dinheiro)

Art. 316. É lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas.

(ex. no parcelamento, aumentando um pouco a cada parcela)

Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

(***impedimento da onerosidade excessiva / aqui acontece que o fato novo imprevisível modifica a situação que no momento da celebração do contrato era normalmente possível / Teoria da Imprevisão)

Art. 318. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial.

(antes, poderiam ser feitos contratos com pagamento em ouro; no período do Getúlio Vargas isso foi proibido e o pagamento só poderia ser feito com moeda corrente / mas existiam exceções na prática: quando existia o plano real, foram feitos por debaixo dos panos contatos com pagamento em dólar)

Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada.

Art. 320. A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante.

(regras para a quitação)

Parágrafo único. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida.

(anteriormente não eram estabelecidos os requisitos mínimos para a quitação, então, tudo aquilo que poderia ser feito pelas partes deveria ser considerado pelo juiz; se posteriormente percebe-se aquele documento mal feito é uma maneira de dar-se a quitação, deverá o juiz prever aquilo que vale como quitação)

Art. 321. Nos débitos, cuja quitação consista na devolução do título, perdido este, poderá o devedor exigir, retendo o pagamento, declaração do credor que inutilize o título desaparecido.

(é uma declaração simples, por meio de instrumento particular)

Art. 322. Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores.

Art. 323. Sendo a quitação do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos.

Art. 324. A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento.

(Elimar reforça que prefere que no verso do título seja declarado que o credor recebeu determinada quantia)

Parágrafo único. Ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do pagamento.

(isso acontece principalmente em cartão de crédito e de débito)

Art. 325. Presumem-se a cargo do devedor as despesas com o pagamento e a quitação; se ocorrer aumento por fato do credor, suportará este a despesa acrescida.

Art. 326. Se o pagamento se houver de fazer por medida, ou peso, entender-se-á, no silêncio das partes, que aceitaram os do lugar da execução.

 

  • DO LUGAR DO PAGAMENTO

A execução de uma obrigação pode ser realizada em mais de um lugar. Normalmente, as partes escolhem o lugar em que será cumprida a obrigação, que, geralmente, será no domicílio do devedor como regra geral. O domicílio do devedor poderá coincidir com a sua residência. O princípio da autonomia da vontade permita que haja um outro local a ser escolhido pelas partes para a execução da obrigação.

Ex. S1 passeia na praia e vê uma pechincha por um apartamento; ele, que possui domicílio em Curitiba, negocia o imóvel. O proprietário, por sua vez, tem domicílio em Paranaguá. Pode-se escolher entre três lugares por meio do contrato para se efetuar o pagamento: Curitiba (regra geral), Litoral e Paranaguá. Lembrar que essas são as regras clássica, uma vez que atualmente o pagamento é feito no banco.

Existe uma regra que traz a competência para outro lugar – “forum rei sitae” (situação do local da coisa). Tanto a competência quanto a regra geral seguem a comarca da situação da coisa, ou seja, se o apartamento está localizado em Matinhos, ali poderá ser o local para execução da coisa – contanto que possua Fórum etc. As partes, portanto, podem declinar para escolher um local ou outro, decorrendo da vontade delas e transferir o local de execução da obrigação. Inclusive, podem escolher um terceiro lugar completamente diferente para o pagamento. O local de execução pode decorrer tanto da natureza da obrigação quanto da circunstância da coisa.

A escolha do local do pagamento, portanto, é ampla; duas regras gerais (domicílio do devedor e local da situação do imóvel), vontade das partes, determinação legal e natureza da obrigação. Pode ser designado dois ou mais lugares, por meio do princípio autonomia da vontade – art. 327, parágrafo único.

Antigamente, existia uma classificação das obrigações:

  • QUESÍVEIS: deveria o devedor ir até o domicílio do credor para cumprir a obrigação; o devedor que leva o pagamento.
  • PORTÁVEIS: o credor que deveria buscar o valor da prestação com o devedor; o credor que busca o pagamento.

Mas essa classificação caiu em desuso – está superada desde a época do Elimar. Ex. obrigação decorrente do contrato de locação – locador deveria obrigatoriamente buscar o valor do aluguel com o inquilino. Ex2. domicílio bancário.

Ex. S1 compra um apartamento à vista em Matinhos e conversa com o vendedor onde será feito o registro. Como o imóvel está em Matinhos, o registro será feito na comarca e a escritura também poderá ser feita ali, no Registro de Imóveis – bem como em Curitiba, neste último caso, se as partes assim dispuserem. “O pagamento à vista deverá ser feito onde?” S1 precisa fazer, em primeiro lugar, um contrato de compra e venda, solene, no Tabelião – ou notário[15]. O pagamento é feito na frente do Tabelião, no momento em que as partes assinam escritura – por isso que nela está redigida a declaração do tabelião e se dá a quitação.

É por isso que existem três formas de quitação, anteriormente descritas: escritura pública, recibo a parte e no verso do título. O local do pagamento será perante o Tabelião e ele já dá a quitação na própria escritura. Sempre será no lugar em será será lavrada a escritura, que, normalmente, é o local em que se encontra o bem imóvel.

Dúvida: quando se faz um contrato de compra e venda com financiamento, vai existir o comprador, o vendedor e o agente financeiro (ex. Caixa Econômica). Faz-se a compra e venda e, acessoriamente, um contrato de mútuo – que é o empréstimo. Financiamento é o empréstimo de um importância para o pagamento de um negócio, sendo que este será parcelado. A compra e venda seria à vista, mas se compra parceladamente. O agente financeiro financia para o comprador e paga à vista o vendedor; posteriormente, o comprador paga as parcelas ao agente financeiro. O contrato acessório é um contrato de seguro, para garantir, principalmente a família – ex. caso de morte, acidente etc. O seguro vai pagar para o agente financeiro o saldo devedor e vem a quitação. [MATÉRIA DO ANO QUE VEM]

Seção IV

Do Lugar do Pagamento

Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.

(quando fugir da regra geral, este local para pagamento vai ocorrer no chamado domicílio de eleição ou local de eleição para a execução das obrigações)

Parágrafo único. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles.

Art. 328. Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em prestações relativas a imóvel, far-se-á no lugar onde situado o bem.

Art. 329. Ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no lugar determinado, poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor.

(pode-se, desde que haja caso fortuito ou força maior, entre outros motivos, pode ser feito o pagamento em outro local / regra para a prestação de obrigações periódicas)

Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

 

  • DO TEMPO DO PAGAMENTO

Nas obrigações atuais, por todo sistema econômico e social, o tempo vem quase sempre expresso nos contratos. Tempo do pagamento é termo inicial ou o final para a execução do contrato. Os negócios jurídicos possuem inseridos, por meio de cláusula, a data de pagamento. Quase todas as obrigações são a termo certo.

Se não possui data, é porque o pagamento da obrigação deve ser à vista – de imediato. Faz-se o acordo de vontades, começam os efeitos do contrato e sua execução começa de imediato. Nos contratos instantâneos,  cumprimento se dá de imediato. Ex. transporte público, paga-se a passagem anteriormente ou dentro do veículo. Em princípio, quando não existe uma data fixada para o cumprimento do contrato, entende-se que a execução é imediata (à vista).

No contrato há a presença obrigatória das partes contratante, do preço e do consentimento. Contudo, a data do pagamento pode deixar de ser determinada. De princípio, ela será de prestação imediata. Mas nem sempre será assim e será necessário saber quando é que o credor vai exigir o pagamento. Para isso, o credor vai criar uma data, por meio de uma interpelação ou notificação – que pode ser por via extrajudicial. Mas para ser um instrumento é necessário que seja pelo menos uma carta com AR. Quando se notifica ou se interpela o devedor – judicial ou extrajudicialmente -, cria-se uma data para o cumprimento da obrigação.

No Processo Civil há uma diferença entre documento e instrumento: instrumento é todo aquele elemento que pode ser escrito, fotografado etc., que é confeccionado para servir como prova em juízo (cartas com AR, escritura pública etc.) e tem como o objetivo comprovar a existência do ato jurídico; o documento, por sua vez, não é confeccionado exatamente para servir de prova, mas pode acabar servindo como uma (ex. cartas de amor).

Até 1974, fazia-se apenas interpelações e notificações judiciais e apenas meses depois saía a sentença para informar o notificado. Posteriormente foi aceita a notificação extrajudicial via Tabelião. Atualmente, admite-se a notificação extrajudicial privada – aquela feita pelas partes. O núncio (aquele que pratica certos atos pelo empregado) também pode fazer a notificação. Em resumos, passamos para a notificação extrajudicial porque a judicial é cara e demorada.

Até aqui falou-se nas obrigações puras e simples. As obrigações condicionais cumprem-se na data em que ocorrer o implemento da condição – ou seja, quando ocorrer o evento futuro e incerto. Deve-se saber se o devedor realmente tomou ciência deste fato, cabendo ao credor a prova de que o devedor tomou conhecimento. O implemento da condição, portanto, é a ocorrência da condição. Ex. passar no vestibular para ganhar um carro é o implemento da condição. Toda vez que se tratar de uma obrigação condicional, deve-se entender como sendo a data quando o evento futuro e incerto vier a ocorrer. Mas deve-se ter certeza que o devedor foi notificado. A prova de que o devedor tomou conhecimento cabe ao próprio credor.

No âmbito da insolvência civil vai ocorrer a habilitação dos credores, que toma nome de concurso de credores. Todos os credores vão tentar se habilitar para tentar receber os seus créditos. Há uma antecipação da dívida, porque existe uma hierarquia dos credores. Os primeiros credores são a Fazenda Pública, os estados e os municípios. Em segundo lugar vêm as entidades paraestatais (ex. INSS) e os créditos trabalhistas, uma vez que o salário possui natureza alimentar – serve para sustento do empregado e da sua família (elevada a hierarquia dos credores de crédito trabalhista). Em seguida vem os credores hipotecários[16] e pignoratícios[17] – certos credores possuem a seu favor uma garantia real, ou seja, é dado um objeto ou um bem que serve como garantia.

Seção V

Do Tempo do Pagamento

Art. 331. Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente.

Art. 332. As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova de que deste teve ciência o devedor.

Art. 333. Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código:

(o artigo traz a exceção ao tempo do pagamento, uma vez que este deve ser feito sempre na data atrasada, ou seja, na data marcada / mas algumas circunstâncias especiais vão permitir o vencimento antecipado da dívida)

I – no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores;

(a falência do devedor é quando a situação financeira do devedor for de tal forma que ele não possa mais cumprir a obrigação / quando o devedor deixa de pagar, pode um dos credores requerer judicialmente a falência do devedor / contudo, a falência é utilizada em último caso, uma vez que existe a possibilidade de recuperação financeira do devedor; toda vez que existe uma falência, a irradiação das consequências é muito grande / antecipação de todas as dívidas, que vai permitir que todos os credores devem se habilitar no processo de falência como credores)

II – se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor;

(o bem imóvel serve de garantia para um determinado credor e o bem móvel serve de garantia para outro credor; o terceiro credor entre com uma execução para receber o seu crédito e é realizada a penhora do bem empenhado; quando isso ocorre, existe o vencimento antecipado da dívida, uma vez que isso caracteriza estado de pré-insolvência)

III – se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.

(quando os bens dados em garantia forem insuficientes e as dívidas forem superiores às garantias que o devedor pode dar / essas garantias são os bens livres e desembargados que estão no patrimônio do devedor / garantia fidejussória é uma garantia pessoal, como, por exemplo, a fiança; quando o patrimônio do devedor for insuficiente para garantir as dívidas, quando o fiador não possuir bens suficientes para cumprir as dívidas ou quando for necessário mais de um fiador para garantir as dívidas também se caracteriza a pré-insolvência e todas as dívidas vencem previamente)

Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes.

(havendo solidariedade não se reputará aos indivíduos que são devedores solidários / os devedores solventes poderão continuar aguardando a data do vencimento)

 

SEGUNDA PARTE DA TEORIA DO PAGAMENTO

 

PAGAMENTO ANORMAL / IRREGULAR

 

Obrigação que é executada e extinta sem haver o pagamento estipulado no contrato. Quando se tem um contrato, é necessário que se execute e se cumpra a obrigação – seja ela de fazer, não fazer, dar, pecuniária. Anteriormente, falou-se que a obrigação deve ser executada do modo que foi contratada. Existe o princípio Alliud pro allio, onde está a regra de que se foi feito um contrato em que o objeto da obrigação era X, a execução deve ser realizada com o objeto X, dentro do tempo, modo e lugar em que foi convencionado.

Mas existem situações em que a obrigação se extingue por um meio indireto de adimplemento da obrigação. Surgem problemas e, então, vem outras figuras que vão constituir o pagamento sem, na verdade, haver a execução da obrigação tal qual se convencionou no contrato. Entretanto, como extingue a obrigação, se considera feito o pagamento, ou seja, o devedor adimple o contrato.

Tipos de pagamentos indiretos:

  • DO PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO
  • DO PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO
  • DA IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO
  • DA DAÇÃO EM PAGAMENTO
  • DA NOVAÇÃO
  • DA COMPENSAÇÃO
  • DA CONFUSÃO
  • DA REMISSÃO DAS DÍVIDAS

 

  • PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO

Na consignação, o devedor vai utilizar um outro meio para se livrar da dívida, uma vez que o credor se recusa a receber o pagamento da obrigação ou a lhe dar a devida quitação. A consignação pode ocorrer por meio de depósito judicial no estabelecimento bancário da coisa devida, desde que se enquadre na situação dos incisos do artigo 335.

Ex. S1 é inquilino de um apartamento e o proprietário quer aumentar o aluguel; S1 se recusa a pagar o aumento e o proprietário decide o despejar. Acontece que não existe nenhum pressuposto contido na Lei do Inquilinato para fazer isso. O proprietário então resolve dificultar o pagamento por parte do devedor para que este incorra em mora e assim possa ser despejado. Para evitar isso, S1 pode entrar com uma ação chamada de Ação de Consignação em Pagamento. Alguns doutrinadores chamam isso de execução às avessas, uma vez que na execução é o credor que constrange o devedor para que este lhe pague.

Isso serve para evitar que o devedor adimplente incorra em mora. Quando o credor provoca a mora do devedor, isso será conhecido como “mora creditoris”. Pelo Código de 1916, só se podia fazer isso pela ação judicial. Na atualidade não há mais essa exigência, uma vez que o devedor pode, sabendo qual é a conta do credor, fazer o pagamento mediante depósito da importância devida – quando se tratar de dívida pecuniária.

No cheque, por exemplo, estará a prova de que o devedor quis pagar e que ele está fazendo a consignação extrajudicial.

Quando a obrigação for de dar coisa certa, entra-se em uma ação comum, que possui um procedimento próprio, com uma petição inicial e no final se requer que o juiz determine um dia e uma hora para que o devedor venha receber o bem, sob pena desse bem ser depositado em juízo.

Também pode-se fazer a consignação se o credor se recusar a fazer a quitação na forma devida. A quitação tem efeito de dizer que o crédito foi recebido e que o credor está satisfeito.

Quando o valor não corresponde aquilo que está no objeto do contrato, tratando-se de obrigação pecuniária, o devedor será intimado a complementar o valor devido ou o devedor não responde nada – e isso será improcedente. Em último caso, o juiz decide qual é o valor devido – se é a oferta do devedor ou o exigido pelo credor.

CAPÍTULO II

Do Pagamento em Consignação

Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais.

Art. 335. A consignação tem lugar:

I – se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;

II – se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos;

III – se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;

(impossibilidade de entrar em contato com o credor / pode ocorrer a citação de credor por meio de edital)

IV – se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;

(quando não se conhece o verdadeiro credor é preferível que se deposite em juízo para posteriormente, quando houver uma demanda, o juiz decida quem é o verdadeiro credor)

V – se pender litígio sobre o objeto do pagamento.

Art. 336. Para que a consignação tenha força de pagamento, será mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento.

(se a dívida ainda não venceu, não pode o devedor exigir que o credor a receba e a consignação será improcedente / a dívida precisa ser líquida e certa (quanto à existência), que se tenha o objeto, no tempo certo e no local certo)

Art. 337. O depósito requerer-se-á no lugar do pagamento, cessando, tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dívida e os riscos, salvo se for julgado improcedente.

Art. 338. Enquanto o credor não declarar que aceita o depósito, ou não o impugnar, poderá o devedor requerer o levantamento, pagando as respectivas despesas, e subsistindo a obrigação para todas as conseqüências de direito.

Art. 339. Julgado procedente o depósito, o devedor já não poderá levantá-lo, embora o credor consinta, senão de acordo com os outros devedores e fiadores.

Art. 340. O credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depósito, aquiescer no levantamento, perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à coisa consignada, ficando para logo desobrigados os co-devedores e fiadores que não tenham anuído.

(sempre que for consignado a favor de um credor, deverá o devedor fazer o pedido da citação de todos os outros co-credores, para que não haja uma contestação de um outro co-credor)

Art. 341. Se a coisa devida for imóvel ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde está, poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebê-la, sob pena de ser depositada.

Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, será ele citado para esse fim, sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor, proceder-se-á como no artigo antecedente.

Art. 343. As despesas com o depósito, quando julgado procedente, correrão à conta do credor, e, no caso contrário, à conta do devedor.

Art. 344. O devedor de obrigação litigiosa exonerar-se-á mediante consignação, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio, assumirá o risco do pagamento.

(*** toda vez que o objeto for litigioso, para ser feita a consignação, o devedor deverá mandar citar todos os interessados para que não caia o pagamento para um, sendo esse depois aquele que vai perder a ação)

Art. 345. Se a dívida se vencer, pendendo litígio entre credores que se pretendem mutuamente excluir, poderá qualquer deles requerer a consignação.

(o credor poderá requerer que seja feita a consignação pelo devedor, a fim de que se possa discutir quem é o verdadeiro credor)

 

  • DAÇÃO EM PAGAMENTO:

Como já foi dito, o contrato deve ser realizado da maneira como foi convencionado, entretanto, muitas vezes isto não é possível. Por exemplo: estou devendo meu apartamento por R$ 500.000,00 e o comprador assina o contrato, dá a entrada mas, com a crise, não conseguirá pagar em dinheiro e oferece o carro como pagamento.

Assim, o contrato de compra e venda foi realizado havendo uma obrigação pecuniária. No entanto, aceitei que o pagamento fosse realizado mediante entrega de um bem.

Isso não pode ser considerado como uma obrigação facultativa, onde deve ser feito pagamento de uma maneira mas depois pode ser realizado contraprestação, pois na facultativa é contratado previamente um objeto que deve ser realizado, porém, diante da dificuldade do devedor em realizar este objeto, há uma previsão contratual que permite que o pagamento seja feito de maneira diferente. Assim, na facultativa já se prevê uma dificuldade do devedor em pagar e, por isso, no momento contratual é previsto um pagamento diverso do acordado.

No entanto, na dação em pagamento o problema surge não no momento em que foi feito o contrato, mas sim no momento em que se vai executar o contrato. Desse modo a obrigação já está constituída mediante contrato, mas na hora em que vai executar, acaba-se aceitando a entrega de um objeto diverso do acordado. Exemplo: S1 era médico, tratava de uma pessoa que em um dado momento não conseguiu terminar de pagar o tratamento e propôs pintar um retrato tanto do pai quanto do resto da família. Ou seja, era para ser pago em dinheiro mas, diante da impossibilidade, foi aceito a realização de um serviço.

Conceito da dação em pagamento: pagamento mediante a entrega de bens/bem (Teixeira de Freitas).

 Art. 356. O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida.

Ou seja, o credor tem a possibilidade de realizar uma obrigação diversa da acordada.

Existe uma tendência dos códigos civis modernos de excluírem da regulamentação a dação em pagamento, pois uma parte da doutrina passou a entender que não havia uma categoria de dação em pagamento, em que se entrega um bem no lugar da prestação originária e, que isto, seria uma mera exceção ao princípio do aliud pro alio.

Ou seja, seria uma mera exceção e não uma categoria jurídica própria.

Todavia, o Código Civil de 2002 manteve a dação em pagamento como uma forma indireta de se executar a obrigação e, é um modo de se executar a obrigação mediante entrega de um bem no lugar da prestação originária.

Se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência será dada em sessão. Ou seja, se alguém, no lugar de pagar em dinheiro, entregar título de crédito no qual o devedor é credor de terceiros, essa transferência vai caracterizar a sessão de crédito.

Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.

Evicção é a perda de um bem por sentença judicial. Exemplo: duas pessoas demandam para ver quem é o proprietário de um determinado bem, é um dos demandantes dá em pagamento o bem que está sob litígio, e ele vem perder a ação. Então, o credor perderá o bem que lhe foi transferido devido à sentença do juiz que deu ganho de causa para outro demandante que tinha controvérsias com o devedor.

Assim, devido a edição, se desfaz esta dação em pagamento e a quitação dada pelo credor torna-se inválida, restabelecendo-se a obrigação primitiva.

Ex. Caio tem uma obrigação com Tício, Caio não tem o dinheiro e oferece, em pagamento, um terreno na praia, no lugar de R$ 500.000,00. Tício deu quitação à dívida.

Entretanto, Caio estava demandando com Mévio sobre quem seria o proprietário do terreno. Mévio ganha a ação, ou seja, Caio passa para Tício um terreno que não era dele.

Assim, a quitação fica inválida e se restabelece a dívida de R$ 500.000,00.

Art. 357. Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda.

Às vezes, o valor do crédito e o valor do bem são diferentes. Usando o exemplo anterior, se Caio tem uma dívida com Tício de R$ 500.000,00 e o terreno foi avaliado em R$ 700.000,00, Tício tem que devolver a Caio R$ 200.000,00. Assim, após se estabelecer um preço do terreno, as normas que regerão esta situação serão as do contrato de compra e venda.

Isto porque, na verdade, este tipo de pagamento, em que há a transferência de um terreno para Tício, a relação é muito parecida com a de compra e venda. Então, o legislador optou por usar as normas que regem os contratos de compra/venda.

O tipo de objeto que pode servir para ser dado em pagamento é, como regra geral, qualquer coisa. A única coisa que não pode ser dado como objeto da dação em pagamento é o dinheiro, pois a característica da dação em pagamento é o pagamento mediante a entrega de um bem/alguma coisa. Então, deve ser qualquer objeto, móvel ou imóvel, desde que não seja dinheiro.

Assim, pode ser coisa móvel, imóvel, prestação de serviço (fato), título de crédito etc.

  • RESTRIÇÕES DA DAÇÃO EM PAGAMENTO

Exemplo: se for feito a dação em pagamento deixando o devedor sem nenhum bem. Verifica-se que o devedor não deixou bens necessários para sua própria subsistência, o que torna nula a dação, pois não se pode deixar a pessoa em um completo desamparo.

Outra situação de restrição ocorre quando há a dação de bens entre ascendente para descendente sem o consentimento dos demais. É nula para se evitar que se burle a lei e o filho seja beneficiado e os outros prejudicados. Ex. gosta mais de uma filha e passa os bens para ela, prejudicando a herança dos demais.

Se houver o consentimento, é válido.

Também é nula se houver indícios de fraude contra credores ou suspeita de insolvência.

 

  • NOVAÇÃO

Também é uma extensão de uma obrigação sem pagamento, pois, na realidade, a novação é uma categoria na qual o devedor a fim de cumprir sua obrigação com o credor, contrai uma nova dívida com o mesmo credor. Ex. S1 me empresta R$ 10,00, para eu pagar na segunda feira. Na segunda, peço R$ 20,00 para eu pagar os R$10,00.

Isto foi um sistema feito pelo Brasil durante anos, em relação com a nossa dívida externa, antes do surgimento do plano que transformou a nossa moeda no real. Assim, na época do cruzeiro, contraia-se mais empréstimos para pagar os empréstimos primitivos que se estava devendo.

Assim, contrai-se nova obrigação para se extinguir a anterior.

Em Roma, não havia a ideia de transmissão das obrigações, as quais surgiam entre credor e devedor e somente gravitava entre essas duas pessoas. Não havia a cessão de crédito nem a assunção de dívida.

A razão disso era porque a garantia dada pelo devedor ao pagamento era de sua própria pessoa, e não patrimonial (como conhecemos hoje). A garantia patrimonial veio com o direito germânico.

Devido ao fato de não haver a garantia patrimonial, não havia a transmissão de obrigações, ou seja, a mudança do sujeito passivo.

Assim, os advogados romanos encontraram uma forma de burlar esta situação, criando a figura da novação, pois através dela poderia se substituir não apenas o objeto, mas também o sujeito passivo.

Essa ideia da novação subjetiva tomou um curso muito grande na doutrina italiana e, o Código Civil brasileiro de 1916 absorveu a ideia de novação e a transformou em uma categoria jurídica, pois ele não contemplou a assunção de dívida.

Assim, como não tinha a assunção de dívida, o Código Civil de 1916 foi elaborado com a ideia de fazer a substituição do sujeito passivo através da ideia da novação.

Na prática, o Código de 2002 regulamentou a assunção de dívida e manteve a novação.

Todavia, a base do Código Civil de 1916 foi a novação objetiva, pois através dela se fazia a troca do objeto da relação obrigacional, ou seja, fazia-se uma nova dívida para substituir a dívida anterior, extinguindo a originária.

Assim, o Código Civil partiu da ideia de que a novação consiste na substituição de uma dívida por outra.

Por isso, podemos definir a novação como a modalidade de extinção de uma obrigação mediante a formação de uma nova obrigação que vai substituir a originária.

A novação produz um duplo efeito (conteúdo):

  • EFEITO EXTINTIVO: a novação vai sempre extinguir uma obrigação.
  • EFEITO GERADOR: a novação vai gerar uma nova obrigação.

No início do Código Civil de 1916, havia muita controvérsia se efetivamente deveria ser uma categoria meramente extintiva ou se deveria ser uma categoria criativa de obrigações. Ao final, o legislador optou pela doutrina de que a novação é um modo de extinção não satisfativo do crédito. Esta é a linha de pensamento de Orlando Gomes.

Isto porque a novação vai extinguir a obrigação, porém não vai satisfazer o crédito.

Característica: a novação somente pode ser originária por vontade das partes. Não existe novação por força de lei. Isto porque é o credor que aceita este tipo de extinção da obrigação.

Por isso que se entende que a novação é um concurso de vontades, sendo sua natureza jurídica a de um negócio jurídico liberatório, porque vai liberar o devedor da sua dívida.

O próprio Orlando Gomes diz que a novação seria um contrato liberatório. Entretanto, embora a constituição da novação obedeça as regras de formação de um contrato, ela não o é, pois o contrato visa criar um negócio jurídico, criar certos direitos e, aqui, não vai haver propriamente uma natureza contratual, mas sim será um negócio jurídico.

O contrato é uma espécie de negócio jurídico, assim, o Elimar prefere dizer que a novação é um negócio jurídico liberatório.

Quando existe o negócio jurídico e, vai-se realizar a novação, existem outros elementos como: o juros, pode haver a garantia, uma data de vencimento etc.

Assim, temos que perceber que a novação só vai ocorrer se houver diversidade entre os elementos que constituem a dívida originária e a nova dívida que se formou.

Exemplo: no exemplo acima, em que se pega R$ 20,00 para pagar os R$10,00, pode-se mudar a dívida fazendo o acréscimo de juros.

Desse modo, para se caracterizar realmente a novação, deve-se haver a diversidade dos elementos componentes da dívida originária e da nova dívida. Assim, pode-se mudar acrescentar juros, mudar a percentagem de juros, excluir ou adicionar a garantia e modificar o prazo (a modificação do prazo é o que mais caracteriza a novação).

Em resumo, a dívida nova deve ser sempre adquirida do mesmo credor e deve ter elementos que a caracterizam realmente nova.

Ainda, a denominação “alteração secundária da dívida” é uma não novação, pois é uma alteração, por exemplo, do valor do juros da mesma dívida ou unificação de prazo, ou seja, sem ser realizada uma nova dívida. Ex. tenho que pagar R$200,00 no dia 30/09, mas só conseguirei pagar no dia 30/10, altera-se, apenas, a cláusula contratual, não caracterizando a novação.

Há duas espécies de novação:

  • NOVAÇÃO OBJETIVA / REAL: consiste na modificação do objeto devido entre as partes.
  • NOVAÇÃO SUBJETIVA / PESSOAL: consiste na modificação de um dos sujeitos da relação obrigacional ou a alteração dos dois sujeitos.

Alguns doutrinadores falam da novação causal, em que existe a mudança da causa, ou seja, do fato que constitui o débito. Neste caso, haveria a substituição do título de crédito. Este tipo de novação causal não foi absorvido pelo direito brasileiro. Quando isso ocorre, seria regulado dentro da obrigação objetiva.

Obs.: sub-rogação é colocar-se no lugar de alguém. Ex. o fiador que entra na condição do credor e o credor sai da obrigação.

Art. 360. Dá-se a novação:

I – quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;

Esta é a típica relação real ou objetivo. Ex. A deve para B 1000 reais. Ao vencer a dívida, ambos convencionam que a dívida vai se converter em uma renda vitalícia, tendo que o devedor pagar mensalmente a renda a favor do credor.

Pode-se verificar que, no Ex. a dívida originária desaparece totalmente, pois o objeto da dívida, que era o valor foi substituído pela renda vitalícia

Assim, na obrigação objetiva, muda-se a obrigação, porém os sujeitos continuam sendo os mesmos.

II – quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;

Os artigos acima tratam da novação subjetiva ou pessoal, que é a modalidade que há a substituição do devedor ou credor.

Exemplo: Elimar entrou com uma ação contra uma clínica de dentistas que causaram danos morais à cliente. O dentista, sucumbente da ação, não tinha como pagar os honorários advocatícios e, assim, quem assumiu a dívida foi a sócia dele, que entrou na ação como litisconsorte passiva. Assim, houve a troca do devedor.

  • DIFERENÇA ENTRE NOVAÇÃO SUBJETIVA E ASSUNÇÃO DE DÍVIDA:

Na assunção de dívida o que se faz é transferir a mesma dívida (através de cláusula contratual), ou seja, mesmo negócio jurídico, sendo que a transferência será realizada em relação ao sujeito passivo.

Na novação subjetiva, vai ser extinguida a obrigação é constituída com uma outra pessoa. Na assunção, não se extingue o negócio, mas sim apenas há a substituição do sujeito, diferentemente da novação, em que há a extinção.

Exemplo de assunção de dívida: quando fazemos a compra de imóvel pelo sistema de habitação e o indivíduo faz um empréstimo e fica um tempo pagando. Depois de um tempo, vende o apartamento e o comprador assume o financiamento. Faz-se, assim, uma transferência da pessoa do devedor, faz-se um recálculo das prestações e o comprador assume a dívida do antigo proprietário.

Desse modo, não muda-se o contrato, há apenas a modificação do cálculo das parcelas.

Na assunção de dívida, há duas formas de transmissão das obrigações:

  • Por desvinculação do devedor originário:
  • Mantendo o devedor originário como devedor subsidiário: neste caso, se o novo devedor não pagar, recai a dúvida sobre o antigo.

Assim, há a possibilidade de o devedor atual ser insolvente e a dívida cair sobre o antigo. Na novação isso é mais difícil de acontecer.

  • NOVAÇÃO SUBJETIVA COM SAÍDA DO DEVEDOR

Há duas modalidades de novação subjetiva com saída do devedor:

  • NOVAÇÃO POR EXPROMISSÃO: Quando existe a modificação do polo passivo na novação, surgindo uma nova obrigação junto com um novo devedor, vamos verificar que ela pode dar-se sem o consentimento da parte, o novo devedor contrai espontaneamente a obrigação do antigo.
  • NOVAÇÃO POR DELEGAÇÃO: é a novação subjetiva do devedor com a substituição do devedor operando-se com o consentimento deste devedor.
  • NOVAÇÃO SUBJETIVA COM SUBSTITUIÇÃO DO CREDOR:
III – quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

Pergunta: eu tenho um negócio e o meu credor (A) saca uma nota promissória no valor de 1000. Então, o credor A faz um negócio com outra pessoa e dá a nota promissória ao credor B, transmitindo, assim, o título de crédito.

O credor B vem me cobrar o título de crédito. Neste caso, não há uma novação subjetiva com substituição do credor porque não há uma nova obrigação. Ele cobra exatamente a mesma obrigação instituída com o credor A, pois os títulos de crédito foram criados exatamente para haver esta transmissão.

Há, ainda, uma divisão de novações:

  • NOVAÇÃO PRIVATIVA / EXTINTIVA: tem a função de liberar o devedor primitivo. Ou seja, ocorre a novação, constitui-se a nova dívida e o devedor originário/primitivo recebe a quitação e sai da obrigação, formando-se um novo negócio com o devedor novo.
  • NOVAÇÃO CUMULATIVA: vincula o devedor primitivo ao novo devedor, ficando o primitivo, diante do inadimplemento ou falência do novo, subsidiariamente responsável pelo pagamento da dívida. Elimar entende que neste caso não ocorre propriamente a novação, mas sim, de uma sessão de crédito.
  • REQUISITOS DA NOVAÇÃO:
    • Tem que existir uma natureza jurídica de natureza obrigacional, ou seja, tem que existir uma obrigação.
    • Tem que existir a constituição de uma nova obrigação
    • Intenção de novar.

Nas obrigações naturais, não se pode fazer a novação, pois elas não são perfeitas, visto que falta a garantia e, por isso, não tem a possibilidade de ser executadas.

A novação dependente de condição pode existir, desde que ocorra o implemento da condição, ou seja, ocorrendo o fato decorrente da condição.

Art. 361. Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.

É elemento fundamental o animus novandi (ânimo de novar), ou seja, é que esteja caracterizado, inequivocamente, a vontade das partes de novar. Estando todos os elementos presentes, mas sem estar claro o ânimo, o único resultado obtido por essa movimentação das partes é considerar-se que a segunda obrigação é a mera confirmação das partes.

Assim, não há a novação, mas sim a confirmação da primeira pela segunda.

Na novação objetiva, o animus novandi não precisa ser expresso, já na subjetiva, deve haver a aqui ciência, ou seja, estar necessariamente presente na realização do novo contrato.

Obs: denegação é necessário que participe do novo contrato o devedor primitivo.

Obs²: expromissão: o devedor primitivo não precisa participar do contrato, não precisa declarar a vontade expressamente.

Art. 362. A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.

Ou seja, não precisa participar do contrato. É apenas comunicado, mas não precisar declarar a vontade expressamente.

Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição.

 

Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação.

Ou seja, se for bens de terceiros que garantam a novação, o credor perderá essa garantia.

Dentre os direitos reais há os direitos reais de garantia, que são:

  • PENHOR: são as garantias dadas mediante coisa móvel
  • HIPOTECA: garantia dada com um bem sempre imóvel
  • ANTICRESE: garantia dada mediante direitos. é uma categoria jurídica que na prática caiu em desuso.
Art. 366. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal.

Isto porque a relação jurídica de fiança, repousa na confiança que o fiador tem com o devedor. Se troca o devedor, não pode ser o fiador, sem seu consentimento, o ser de outra pessoa que ele desconhece. Assim, se desaparece a fiança no caso de novação subjetiva.

Art. 367. Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas.

Aquilo que é anulável pode persistir através da convalidação, prescrição ou confirmação. Ex. um indivíduo de 17 anos que faz um negócio, mas ninguém percebe e ele completa 18 anos. No momento em que fica maior de idade se convalida o negócio.

Por isso se diz que a novação não pode ter como objeto de obrigação nula ou que se extinguiu. Mas às obrigações anuláveis podem ser objeto da novação.

 

  • COMPENSAÇÃO

Se eu empresto de alguém 10 reais e a outra pessoa me deve 5, pago 5, fazendo a compensação. Ou seja, tentamos pagar duas dívidas recíprocas, através do princípio da isonomia, tentando realizar uma espécie de acerto entre as partes.

A compensação tem origem na troca, sendo que inicialmente praticava-se o escambo.

Assim, é uma forma de se extinguir a obrigação quando existem obrigações e direitos recíprocos, havendo a resolução de diversas obrigações sem a necessidade de circulação de dinheiro.

No direito romano, a compensação existia, baseada na equidade, sendo que a resolução dos direitos das obrigações era feita por meio da troca, a qual resolvia todas as obrigações.

Na idade média, a compensação desapareceu porque os juros eram considerados pecado, devido ao enriquecimento. Também existia uma outra razão, onde o senhor feudal aplicava a justiça e, por isso, não era delegado a outra pessoa e, nessa época, a possibilidade de se fazer a realização do pagamento sem a respectiva moeda era impossível.

Entretanto, foi o próprio direito canônico que reaveu a compensação, trazendo-a já no fim da idade média. Através do direito canônico que a compensação foi pela primeira vez regulamentada como uma categoria jurídica de natureza canônica.

Assim, na alta idade média a compensação não existia, e posteriormente, na baixa idade média, ela foi reavivada pelo próprio direito canônico.

Desse modo, podemos dizer que a compensação teve origem no direito romano, e, quando retornou na baixa idade média, retornou com seguinte conceito: a compensação é a extinção de duas obrigações, cujos credores são ao mesmo tempo devedores um do outro.

Aqui no Brasil, Teixeira de Freitas dizia que a compensação é o desconto que reciprocamente se faz no que duas pessoas devem uma a outra. Ex. devo 5 para Amanda, Amanda me deve 10, então pago 5.

  • NATUREZA JURÍDICA DA COMPENSAÇÃO:

Teoria antiga: Ela possui uma natureza jurídica controversa, pois a compensação é um modo de pagamento que, como não tem circulação de dinheiro, é um pagamento fictício. Logo, segundo essa teoria mais antiga, a natureza jurídica da compensação seria fictícia.

Teoria mais nova (séc. XIX): Modo anormal de se extinguir duas obrigações. O direito brasileiro diz que é um modo indireto de extinção das obrigações, sendo que o Código Civil de 2002 seguiu essa linha de que é um pagamento indireto.

Ainda, ela se apresenta como compensação total ou parcial:

  • TOTAL: quando as obrigações apresentam o mesmo valor e assim se compensam valores iguais nas duas compensações. Ex. A deve dez reais a B e B deve 10 a A. Assim, já se está compensado.
  • PARCIAL: quando se trata de valores diferentes, a extinção se opera até à concorrência de seus respectivos valores. Ex. devo 10 a A, A me deve 5. A compensação se dá quando A tem a obrigação extinta e eu fico devendo somente 5 reais.

Para que haja compensação, é necessário que tenhamos certos pressupostos:

Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.

Art. 370. Embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas prestações, não se compensarão, verificando-se que diferem na qualidade, quando especificada no contrato.

  • RECIPROCIDADE DAS DÍVIDAS: deve existir no mínimo duas pessoas com reciprocidade de dívidas.
  • LIQUIDEZ: A dívidas devem ser líquidas, ou seja, aquelas em que já se sabe quanto se deve
  • HOMOGENEIDADE: as dívidas homogêneas significa que a natureza do objeto da obrigação deve ser da mesma espécie e gênero, ou seja, tem que ser algo que efetivamente permita a fungibilidade entre si. Isso significa que de uma obrigação pecuniária só pode ser compensada com outra dívida em dinheiro. Feijão só pode ser compensado com feijão. Se estiver especificado no contrato a qualidade, se tiverem qualidade distintas, não se compensa.

Ex. um médico comprou uma moto Honda importada na concessionária e queria um determinado tipo de escapes também importado. Nesta época, foi proibida a importação de supérfluos, e, com isso, houve uma dificuldade da vinda desses canos de escapes. Então, o cliente mandou fazer uma revisão na moto e não pagou, porque queria o cano de escape.

O dono da concessionária entrou na justiça com ação de cobrança e o dono da moto alegou compensação, pois como tinha o crédito do cano de escape, o compensou com a revisão da moto. Ocorreu o julgamento antecipado da lide, sendo que o juiz decidi que era incompensável devido a infungibilidade dos objetos, pois não se compensa cano de escape com manutenção.

  • VENCIDAS: As dívidas devem ser vencidas.
  • ESPÉCIES DE COMPENSAÇÃO:
    • CONVENCIONAL: as partes convencionam fazer a compensação. Geralmente são voluntárias, pois oriundas das vontades das partes. Quando é convencional, faz-se um adendo ao contrato.
    • LEGAL: ocorre independentemente da vontade das partes, sendo oriunda de bem. No âmbito financeiro ela ocorre muito.
    • JUDICIAL: Realizada em juízo quando se constitui o processo. Feita na fase conciliatória da audiência. Elimar segue os que dizem que esta compensação é legal.

Ainda, a compensação no curso de um processo não pode ser declarada, por exemplo, por oficio, pois sempre depende da vontade das partes, sendo necessário que uma delas propunha em juízo a compensação. De ofício o juiz não pode declará-la.

  • CASOS DE EXCLUSÃO DA COMPENSAÇÃO: [IMPORTANTE]

Há casos em que não ocorre, chamados de caso de exclusão da compensação. As causas de exclusão são:

  • Quando uma das dívidas for oriunda de delito ou ato ilícito: pode ser provocada por esbulho, ou seja, a perda da posse devido a um ato de violência, clandestinidade ou precariedade de alguém. Clandestinidade ocorre quando é feita “por baixo dos panos”. Já o esbulho precário é quando a pessoa recebe a posse legítima mas depois não devolve o bem e torna-se ilegítima. Exemplo: tenho uma casa e alguém toma posse dela. Essa pessoa desapossou o meu bem. Outro ato ilícito que exclui a compensação é o da dívida oriunda de furto, roubo ou dano provocado. Ou seja, havendo a prática de ato ilícito, não é possível compensar, pois nesse caso a dívida tem origem sancionadora, e não legal ou contratual, devendo a pessoa indenizar aquela que teve algum dano. Exemplo: pessoa dá uma pedrada na janela do vizinho.
  • Quando se originar de comodato, alimentos ou depósito. No comodato e depósito não pode haver compensação pois são dois tipos de contrato que tem fundamento na confiança entre os sujeitos. Além disso, há uma obrigação de restituir, ou seja, devolver o mesmo objeto. Ex. Só empresto o dinheiro para quem tenho confiança. Não pode compensar a dívida de alimentos não está sujeita ao direito de obrigações, mas sim é regida às obrigações familiares; visto que só pode ser obrigado aquele que tiver um vínculo de paternidade, convivência, conjuccidade e a prestação alimentar devida pelo indivíduo que praticou ato ilícito contra a pessoa que tinha o dever de sustento da sua família. Exemplo: acidente no qual um agente pratica um delito de homicídio culposo/doloso e cria a invalidez permanente, impedindo que o pai de família sustente sua família. Os alimentos não podem ser compensados porque tem natureza jurídica de subsistência.
  • Algo que for insuscetível de penhora. Aqueles bens impenhoráveis não podem ser compensados, visto que a compensação só pode ser feita em relação àqueles bens legalmente exigíveis. O bem impenhorável, por exemplo, as alianças, não garantem débito.
Art. 371. O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado.

Ou seja, o devedor só pode compensar com o credor algum crédito que ele tem. Ex. se fizer uma benfeitoria e quiser compensar o valor com o do aluguel.

Art. 373. A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto:

I – se provier de esbulho, furto ou roubo;

II – se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos;

III – se uma for de coisa não suscetível de penhora.

 

Ou seja, não se leva em consideração o fato jurídico que levou à dívida/crédito, desde que não esteja naquelas exceções dos incisos I, II e III do artigo acima.

Podemos, no contrato, inserir uma cláusula excludente de compensação:

Art. 375. Não haverá compensação quando as partes, por mútuo acordo, a excluírem, ou no caso de renúncia prévia de uma delas.

 

Art. 377. O devedor que, notificado, nada opõe à cessão que o credor faz a terceiros dos seus direitos, não pode opor ao cessionário a compensação, que antes da cessão teria podido opor ao cedente. Se, porém, a cessão lhe não tiver sido notificada, poderá opor ao cessionário compensação do crédito que antes tinha contra o cedente.

Ou seja, sempre devem ser notificados os devedores recíprocos e quando houver a cessão de crédito que o credor faça a terceira pessoa em relação aos seus direitos, não pode opor ao cessionário compensação se ela, quando foi notificada, não foi exercida a compensação naturalmente.

Assim, sempre deve haver notificação e, após, deve a parte interessada oferecer oposição à compensação, pois não é obrigatória, mas sim ocorre se houver mútuo interesse.

Art. 379. Sendo a mesma pessoa obrigada por várias dívidas compensáveis, serão observadas, no compensá-las, as regras estabelecidas quanto à imputação do pagamento.

Na compensação, quando uma pessoa for devedora de mais de uma dívida com o mesmo credor, o devedor deverá imputar, ou seja, escolher o pagamento da dívida maior, para se livrar dos juros maiores.

Quando tiver capital e juros, primeiro paga o juros e depois o capital.

Art. 380. Não se admite a compensação em prejuízo de direito de terceiro. O devedor que se torne credor do seu credor, depois de penhorado o crédito deste, não pode opor ao exequente a compensação, de que contra o próprio credor disporia.

Não pode ser feita compensação que vai prejudicar direito de terceiro, sendo que o terceiro pode arguir contra tal compensação e desfazê-la.

[PROVA: PROBLEMINHA SOBRE AS MODALIDADES PARTINDO DE UM EXEMPLO]

 

  • IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO

Imputar, no âmbito dos direito das obrigações, pode significar “indicar’, pois podem existir situações nas quais uma pessoa seja devedora de uma ou mais obrigações que sejam da mesma natureza, cujo credor seja o mesmo em ambas as obrigações. Ex. devo dinheiro para uma pessoa, em que existe a obrigação principal, os juros e a atualização monetária, ou seja, há mais de uma obrigação. Entretanto, não tenho dinheiro para pagar e, portanto, dou uma parte em dinheiro e depois pago os juros devidos. O ato de eu indicar no contrato a obrigação que quero retirar (pagar), chama-se imputação do pagamento.

Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos.

A pessoa indica o que quer pagar para extinguir algumas obrigações.

 

  • PRESSUPOSTOS PARA IMPUTAÇÃO:
    • Deve ter mais de uma obrigação:
    • O objeto da prestação deve ter a mesma natureza. Ex. não dá para imputar cano de escape com reais, nem com vaca. Deve ter a mesma natureza, ou seja, dinheiro com dinheiro, vaca com vaca etc. Mas, veremos que as imputações ocorrem geralmente em relação a atos e obrigações pecuniárias.
    • Deve ter um credor único.

O devedor só pode oferecer ou indicar o pagamento se todas as dívidas forem líquidas e vencidas. Não dá para imputar se existirem dívidas líquidas e outras ilíquidas. Além disso, as dívidas têm que estar para vencer ou já terem vencido; ou seja, uma dívida que está vencendo hoje com uma que vai vencer daqui a um mês não se imputa.

Essa imputação serve para evitar que o devedor fique mercê às correções e juros e que possa liquidar suas dívidas.

Portanto, a imputação tem o dever de liberar o devedor de sua obrigação.

Mas, existem outras dívidas que vamos querer imputar. Art. 354 traz mais alguns requisitos:

Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital.

Quando houver a dívida composta de capital e juros, não podendo o devedor pagar capital e juros, a lei determina que seja pago primeiro os juros vencidos e depois o capital. Dá preferência aos juros porque eles vão aumentando, ou seja, tenta-se sempre liberar o devedor daquilo que mais pode honerá-lo com o passar do tempo.

Primeiro vai se imputar os juros vencidos e depois o capital, salvo disposição em contrário e salvo se o credor der quitação em relação ao capital; caso contrário, primeiro será feita a imputação dos juros e depois do capital.

Quando existir uma dívida de valor superior a outra e houver a possibilidade do devedor de pagar a de valor superior, será paga esta, pois desencadeará dívidas e juros maiores do que a de menor valor.

Art. 355. Se o devedor não fizer a indicação do art. 352, e a quitação for omissa quanto à imputação, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na mais onerosa.

Ou seja sempre vai tentar pagar a mais elevada para tentar baixar o valor da dívida.

Com isso terminamos a modalidade de pagamento direto ou pagamento irregular, no qual vai se fazer a extinção da obrigação através de outras modalidades.

Pergunta: Se o pagamento realizado sem indicação de qual for a dívida tiver o valor suficiente para pagar só uma das dívidas, por exemplo, devo 1000 e 2000, pago 1000. Para qual das duas dívidas o pagamento irá, já que não foi indicado? O Código/ lei serve para, diante de conflitos, as partes resolvam os conflitos que lhe cabem. Assim, se a parte não tiver indicado e entrado em um acordo, recorrerão ao judiciário para que o juiz aplique a lei ao caso concreto, de acordo com aquela demanda das partes. Desse modo, não é absoluto isso de que será pago sempre a dívida de maior valor, depende dos inúmeros detalhes dos casos concretos.

 

EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES SEM O PAGAMENTO

 

Temos duas modalidades no Código Civil para a extinção das obrigações sem pagamento. São elas:

 

  • CONFUSÃO:

É uma categoria jurídica que significa quando se confundem na mesma pessoa as qualidade de credor/ devedor. Ou seja, por algum fato a pessoa se torne credor de si mesma.

Art. 381. Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor.

Isso acontece através de algumas situações:

  • Gustavo faz um negócio, pondo a venda o carro. O carro é vendido parcelado para Maria, mas ela o bate. Após um tempo, os dois se casaram pelo regime da comunhão universal de bens (os patrimônios se fundem), acaba-se havendo uma confusão patrimonial. Assim, essa dívida acabou-se.
  • Falecido: duas pessoas fazem um negócio em que o credor falece e o devedor herda, através de direitos hereditários, o crédito. Assim, o devedor se tornará credor de si mesmo.
  • Faço um negócio e emito uma nota promissória que chega ao devedor e ele paga com a minha nota promissória. O título circulou e eu acabo sendo o último credor daquela nota. Assim, confunde-se a pessoa do credor com o devedor.

Estes são os fenômenos que fazem com que a pessoa do credor e do devedor se confundam e haja a extinção da obrigação sem pagamento. Desse modo, percebemos que a confusão ocorre geralmente quando envolve direito de família e sucessões.

Art. 382. A confusão pode verificar-se a respeito de toda a dívida, ou só de parte dela.

(quando houver valores diferentes)

Quando existe a confusão relativa a parte dos bens da dívida, esta leva o nome de confusão parcial.

Art. 383. A confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário só extingue a obrigação até a concorrência da respectiva parte no crédito, ou na dívida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade.

Isso significa que pode ocorrer a confusão em relação a um dos credores ou devedores solidários. Então, a extinção da obrigação só se dá em relação a cota parte daquele devedor/credor solidário.

A confusão parcial acontece com dívidas em que existem cocredores e codevedores, ou seja, geralmente quando duas pessoas fazem parte de um mesmo negócio e uma delas, por sucessão ou casamento, fica confundido na dívida. Nesse caso, se extingue a obrigação.

Art. 384. Cessando a confusão, para logo se restabelece, com todos os seus acessórios, a obrigação anterior.

Gustavo se casou, confundiu-se a dívida, se divorcia e, então, vai se restabelecer a relação crédito/débito anterior. Ela restaura porque desaparece a confusão, por mais que tenha se extinguido.

  • REMISSÃO:

Remissão significa perdoar a dívida. Remição com “ç” significa resgatar. Ex. pessoa tem um bem penhorado, que é um bem sentimental. Ela pode remir, ou seja, resgatar o bem dando outro em troca).

Também é uma forma de extinção da obrigação sem pagamento. Tivemos uma controvérsia em relação a natureza jurídica da remissão e, segundo a doutrina italiana, a remissão seria uma renúncia de direito feito através de um ato jurídico unilateral do credor. Ou seja, o credor pratica o ato unilateral no sentido de renunciar o seu direito de crédito, tendo que o credor renunciar voluntariamente ao seu crédito. Não há necessidade de se buscar o consentimento do devedor.

Assim, segundo os italianos a natureza jurídica seria um ato jurídico unilateral.

Entretanto, algumas legislações entendem que é uma renúncia voluntária, porém, é um ato unilateral do credor. Nesse caso, esses doutrinadores entendem que é um ato unilateral e outros entendem que deve haver o consentimento do devedor, sendo que ele pode querer pagar.

Quando exigir o assentimento do devedor, este consentimento transforma a relação em um negócio jurídico.

No direito alemão, a remissão dá-se mediante um concurso de vontades entre o credor e o devedor. O credor vai manifestar a sua vontade de perdoar o devedor e o devedor manifesta expressamente a sua vontade de receber o perdão. Porém, eles acabam, neste acordo, realizando várias declarações e, portanto, toma a forma de contrato liberatório.

Assim, no direito alemão, a remissão tomaria a natureza contratual, sendo o tipo de contrato de natureza liberatória, ou seja, um contrato que as partes fazem no sentido de uma liberar a outra de uma obrigação. Por isso é necessário que haja o consentimento do devedor para que tenha o perdão da dívida.

A diferença é que no direito italiano, sendo um ato unilateral, pode o credor voltar atrás, ou seja, arrepender-se da remissão e desfazê-la; ao passo que no sistema alemão, quando o devedor da sua declaração de vontade e esta terá a natureza contratual obrigatória, é impossível ao credor arrepender-se, sendo que a remissão torna-se algo firme, válida e intocável. Ele não poderá mais revogá-la, depois do consentimento dado.

O critério utilizado no direito brasileiro está no art. 385:

Art. 385. A remissão da dívida, aceita pelo devedor, extingue a obrigação, mas sem prejuízo de terceiro.

Então, é necessário que haja manifesta aceitação do devedor, ou seja, no Brasil, temos uma índole de declaração de vontades liberatórias.

O contrato é uma das espécies de negócios jurídicos e, uma vez que na realidade não se tem propriamente um contrato mas sim um negócio jurídico a partir da declaração de vontade, o Elimar acha que a expressão mais correta é de “negócio jurídico liberatório”.

Na realidade, muitas vezes a remissão se torna muito mais simples. Ex. tenho uma nota promissória e, ao invés de haver um negócio jurídico por escrito, faz-se verbalmente. Elimar aconselha que, na prática, faça-se um adendo contratual através do qual se faz a remissão.

Art. 386. A devolução voluntária do título da obrigação, quando por escrito particular, prova desoneração do devedor e seus coobrigados, se o credor for capaz de alienar, e o devedor capaz de adquirir.

Elimar ainda prefere o adendo contratual, sendo ele a prova mais segura.

Art. 387. A restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real, não a extinção da dívida.

Significa o negócio jurídico no qual existe uma relação jurídica obrigacional e o devedor, a fim de assegurar o recebimento do crédito pelo devedor, dá a ele uma garantia real.

Uma garantia real é um penhor, o qual é o direito real de garantia. Ex. faço um empréstimo e dou como penhor (garantia de pagamento da dívida) o meu relógio.

Desse modo, pode o credor remitir apenas o negócio acessório, que é o direito real de garantia. Ou seja, tem o penhor e o credor pode dispensar o bem. (O mesmo vale para fiança, a qual pode ser dispensada).

Se o credor remitir o negócio acessório, que é a garantia real que se estabelece, então este perdão tem efeito somente na garantia, não atingindo a obrigação principal. Ou seja, o devedor vai ter excluído este ônus da garantia real, ficando apenas com a obrigação pura e simples.

Art. 388. A remissão concedida a um dos co-devedores extingue a dívida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, já lhes não pode cobrar o débito sem dedução da parte remitida.

Ou seja, há vários cocredores e codevedores e o credor vai perdoar a dívida de um cocredor, assim, o quinhão do codevedor que terá a dívida remitida será remitido, sendo que a parte dos outros codevedores permanece.

Ainda que se extinga a obrigação, como consequência, se extingue também as garantias e os acessórios.

A remissão, quando feita a determinada pessoa, ela é chamada de remissão in persona. Ex. credor faz amizade com um dos codevedores e remite apenas a sua cota parte. Na realidade, só se aplica este tipo de remissão nas obrigações solidárias, pois é nelas que há o cocredor e codevedor.

Quando a remissão é feita em relação a todos os obrigados da relação jurídica, chama-se remissão in rem. Assim, por exemplo, um cocredor remite todos o codevedores. Entretanto, a dívida permanecerá em relação aos outros cocredores.

Ainda, a remissão pode ser feita por:

  • ATO INTER VIVOS: entre as pessoas que ainda estão entre nós.
  • ATO CAUSA MORTIS: quando o credor vai realizar a remissão da dívida do devedor através de um legado. Legado é uma modalidade da sucessão singular. Quando uma pessoa quer distribuir bens para seus herdeiros, fará um testamento, mas se quero passar um bem para alguém específico, que não vai ficar com todo o meu patrimônio, faz-se isso por meio de um legado. Ex. quero deixar meu escritório de advocacia para meu sobrinho que faz direito. Ou seja, no legado se deixa um bem ou determinados bens para uma determinada pessoa.

O testamento serve para a transmissão dos bens a título universal, sendo a totalidade dos bens que será transmitida, ou seja, a herança. Já no legado é apenas um determinado bem.

Então, o credor pode remitir ao devedor através de um ato que vai importar no perdão após a morte dele. Se eu morrer, está perdoada a dívida do devedor. A remissão é pós morte do credor.

Importante ressaltar que o testamento é feito antes da morte da pessoa e fica depositado no Taboão. Após a morte, abre-se a sucessão e se transmite causa mortis todos os bens dele (sucessão testamentária). Não havendo testamento, a distribuição será feita de forma legal (sucessão legítima).

Já o legado pode ser feito através de uma cláusula no próprio testamento ou por testamento público extra testamento. Através do legado e que o credor pode remitir a dívida de determinado devedor.

 

  • EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES SEM PAGAMENTO:

Quando se celebra uma obrigação através de um contrato, o objetivo é executar o contrato e fazer as obrigações. Quando isso ocorre, fica o credor satisfeito e o devedor livre das obrigações.

Por outro lado, pode haver o pagamento indireto, onde não há qualquer meio de execução, porém há outros meios pelos quais pode-se ter a quitação da obrigação.

Em outras vezes, pode-se haver a extinção da obrigação sem nenhuma modalidade de pagamento. Em certas circunstâncias, pode levar a extinção das obrigações.

A prescrição é uma das formas, mas também há a impossibilidade de pagamento da obrigação sem culpa do devedor, ou seja, a inocorrência do caso fortuito e da força maior.

Ex. tenho um veículo, o vendo e sou obrigado de dar/entregar este veículo. Porém, vem a tempestade e o carro tem perda total por ter sido levado pela água da chuva. Aconteceu perda do objeto sem culpa do devedor, sendo que, nesse caso, o bem pereceu sem culpa do devedor e, portanto, resolve-se a obrigação.

Ex2. quando a obrigação é personalíssima e o devedor morre, resolve-se a obrigação por morte do devedor.

Ainda temos a prescrição, que é a perda do direito de ação por inércia da parte. Quer dizer que o devedor estava em mora, o credor podia acionar a execução judicial mas não o fez e o prazo para interpor a ação prescreveu.

Pode ocorrer ainda o implemento da condição resolutiva, ou seja, quando a obrigação possui uma condição para que ela se cumpra e o implemento é quando essa condição realmente ocorra. Assim, é quando a eficácia do negócio jurídico se inicia, porém fica subordinado a um evento futuro e incerto, sendo que este evento futuro deve ocorrer.  Ex. tenho um tio que me deixa morar no seu apartamento até eu colar grau, estabelecendo o tempo para eu me formar entre 5 e 7 anos. Como me formei em 5 anos, esta condição se cumpre e, com isso, resolve o contrato, sendo que esse empréstimo do apartamento se encerra.

Da mesma maneira, há o advento do termo extintivo (prazo que está no contrato). Ou seja, estabelece-se um termo final para a obrigação e, quando esta data chega, o contrato se resolve.

 

TEORIA DO INADIMPLEMENTO

 

O inadimplemento se divide em duas partes:

  • MORA:
Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Ou seja, é o retardamento no cumprimento das obrigações. o devedor ainda quer pagar mas se atrasou.

Ela pode se dar por parte do devedor, tomando o nome de mora debitoris, ou debitoris del solvente. E pode também ocorrer a mora do credor, que toma o nome de mora creditoris ou creditores del accipiente.

Ex. fui nas casas Bahia e fiz um carnê e devo pagar no dia 01 mas me esqueço e não pago. Assim, incorre em mora porque estou atrasado.

Ex². o credor se compromete de ir buscar onde está o bem que está locando e não vai buscar. Assim, ele incorre em mora.

A mora pode ser caracterizada quando o devedor não foi efetuar a execução da obrigação no lugar convencionado. Ou seja, deve efetuar a obrigação em determinado lugar em que foi contratado e não faz isso, ou então vai efetuar a obrigação de modo diferente da qual ele foi contratado.

Exemplo: pessoa tinha que pagar a vista mas não conseguiu arrumar todo o dinheiro, pagando de modo diferente do que foi contratado, visto que pagaria a vista e na verdade pagou a prazo.

Assim, mora significa atraso ou pagamento diverso do que foi acordado, ou seja, o tempo, lugar e modo acordado não foi cumprido. Assim, todos esses 3 fatos vão caracterizar a mora do devedor ou credor.

Normalmente, em relação ao credor, a mora vai se caracterizar pela recusa do devedor em receber o pagamento no tempo, modo ou lugar diverso do convencionado, por parte do credor. Ex. fato do locador estar insatisfeito com seu inquilino e cria obstáculos para o recebimento da prestação. Assim, vai criar um modo diferente de receber do convencionado. Logo, estes obstáculos causados vai fazer com que o credor incorra em mora.

Exemplo 2: o devedor convencionou com o credor de fazer o pagamento do aluguel na conta X. O credor encerra a conta e some, atrapalhando o recebimento pelo devedor, com o intuito de fazer o inquilino incorra em mora. Assim, o inquilino vai ter que provar que é o credor que incorreu em mora.

  • CARACTERÍSTICAS DA MORA DO DEVEDOR:
    • Em primeiro lugar, é necessário que exista uma dívida líquida e certa. Certa, ou seja, perfeitamente determinada e a líquida é aquela em que se sabe exatamente o quanto deve o devedor pagar.
    • Deve estar no dia do vencimento da dívida, ou seja, a dívida deve estar vencendo ou já estar vencida. Se a dívida vence no dia 05/09, o devedor não pode dizer que já estou em mora no dia 30/08. Só depois que fecha o horário comercial do dia do vencimento.
    • Também tem que existir a culpa do devedor, ou seja, não está cumprindo a obrigação por sua culpa.
    • Se houver uma dívida mas não estiver estipulado o dia do seu vencimento, faz-se uma notificação, para avisar o devedor do termo final.
  • CARACTERÍSTICAS DA MORA DO CREDOR:
    • Dívida líquida e certa.
    • Devedor deve estar em condições de adimplir a obrigação. Ou seja, o devedor estar em condição e vai cumprir
    • O devedor deve manifestar-se no sentido de cumprir a obrigação. Ou seja, deve procurar o credor, mandar mensagem etc.
    • Recusa, expressa ou tácita, do credor em receber a obrigação.
  • ELEMENTOS DA MORA:
    • Elemento objetivo: se caracteriza pelo fato da obrigação não ser adimplida no tempo, lugar ou modo convencionado.
    • Elemento subjetivo: é a culpa do devedor ou credor. Esta culpa se manifesta normalmente através de uma omissão ou ação que pode ser imputada ao devedor. Ex. omissão: Contratei um pedreiro e ele não apareceu para realizar a obra no dia determinado; ação: devedor provoca determinada situação. Ou seja, deveria entregar uma mercadoria em um determinado lugar e não o faz. Elimar precisava que um estagiário protocolasse uma petição no fórum e o estagiário é preso porque estava num bar com drogas ilícitas.

A mora vai causar prejuízo ao credor ou ao devedor. Havendo prejuízo para o credor, ele terá o direito de receber a prestação mais os consecutandos legais, ou seja, as sanções que a lei impõe para quem incorre na mora. Respondendo, então o devedor pelos prejuízos causados com a mora, devendo pagar juros atualizados de acordo com os índices oficiais:

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Além disso, ingressando em juízos, deverá pagar as custas processuais e honorários dos adv. Assim, sempre terá a sanção pela mora.

Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, poderá rejeitá-la e receber perdas e danos.

Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

Se o devedor quiser cumprir sua obrigação mas pagar atrasado, vai receber as sanções aqui previstas. Quando se fala em perdas e danos, seriam os prejuízos causados

Muitas vezes, a mora ocorre de tal forma que mesmo que o devedor quiser pagar atrasado o credor não tem mais interesse em receber a prestação. Ex. um fazendeiro produtor de soja contrata com um importador a entrega de 5000 sacas de soja para ser levado à África. O navio deverá zarpar do porto no dia 30 de agosto. Assim, até dia 30 a mercadoria deve estar lá para ser embarcada. Por alguma razão, o fazendeiro atrasa e a mercadoria chega dia 01/09 e o navio já zarpou. Então, o importador não recebeu a mercadoria e não tem mais interesse em receber porque o navio já foi embora.

Neste caso, as consequências dessa mora vai configurar um verdadeiro inadimplemento, pois não pode-se purgar a mora.

Purgar a mora é limpar a mora. Essa limpeza da mora se faz pagando-se sempre o principal + juros + demais despesas.

A purgação da mora se dá no contrato de locação, por exemplo. Devo pagar o aluguel no dia 30/08. Não paguei, então devo purgar a mora pagando uma multa, que se dá por cláusula contratual e alguma outra despesa que eventualmente surgiu. Nesse caso, o locatário tem interesse de receber, mesmo que atrasado.

Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.

O artigo acima trata da exclusão da responsabilidade. Isto é o fato de se ocorrer um caso fortuito ou força maior. Ex. A mercadoria do fazendeiro tinha que vir de caminhão mas, devido a uma tempestade, o caminhão ficou preso e não pode chegar no porto. Importante lembrar que neste momento as sacas já haviam sido escolhidas e, portanto, o objeto é líquido e certo.

Ex. Elimar estava fora do país, ia viajar no domingo e teria uma audiência segunda. Quando chegou para embarcar em Madrid, a empresa estava em greve e o avião não poderia sair. O próximo avião para o Brasil só sairia na quarta feira e, portanto, não pode fazer a audiência e teve que pedir para um colega fazer a audiência, mediante uma procuração aput acta, que é um tipo de procuração onde o advogado pede para o escrivão digitar os termos da procuração na hora da audiência, visto que não havia substabelecimento. Desse modo, o Elimar quase voltou moroso sem ter culpa.

Toda vez que se ocorrer a mora ou inadimplemento, vai surgir a responsabilidade civil, que é contratual. Existe um artigo que diz que aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, causar prejuízo a outrem, é obrigado a indenizar. Ainda, para que haja essa obrigação precisamos verificar várias situações, havendo os seguintes tipos de responsabilidade civil:

  • CONTRATUAL: há a violação do contrato. Havia um negócio jurídico, alguém deveria praticar um ato e não praticou (ou praticou mal) e causa um prejuízo ao credor. Assim, ele tem direito a perdas e danos. Deve se procurar a solução no livro das obrigações. Na responsabilidade civil contratual, há um vínculo jurídico anterior que vincula as partes, que é o causador do dano e a vítima.
  • EXTRACONTRATUAL / AQUILIANA: chamada aquiliana por causa que foi estabelecida pela primeira vez pela lex aquilia, onde não há um vínculo estabelecido entre o agente e a vítima. Ex. estou de carro, alguém fura o sinal, bate em mim e o passageiro sai ferido e o carro sai amassado. O acidente incorre em danos e prejuízos mas o autor e a vítima nem se conheciam.

Normalmente, nós vamos ter que pedir a indenização, havendo duas teorias:

  • RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA: em que há a imputação da culpa ao agente. Temos ação ou omissão do agente e o dano. Entre a ação ou omissão e o dano, deve haver um terceiro elemento chamado nexo causal (nexo de causalidade). Isso significa que o dano ocorre diretamente dessa ação ou omissão, sendo que o nexo é o elo que une os dois. Tudo isso envolve a culpa, a qual pode ser grave, gravíssima, lata ou leve.

A culpa pode se manifestar por:

  • CULPA IN ELIGENDO: vem de eleger. Elege-se o empregado preposto ou o representante. Ex. tenho uma secretária que provoca um prejuízo em relação ao cliente porque esqueceu que havia uma audiência marcada. Ou seja, escolhe-se mal a pessoa que deveria trabalhar.
  • CULPA IN VIGILANDO: à vigilância. Vigilância em relação ao controle, orientação em relação aos empregados e prepostos. Ou seja, não se controla/fiscaliza direito os empregados.
  • CULPA IN CONSTINIENDO: custódia, guarda de alguma coisa. Ex. animal que é guardado por uma pessoa e ele ataca uma outra pessoa. Seu dono responderá por isso.

Todas essas situações vão se enquadrar dentro da culpa do agente. De outro lado, isso também se apresenta na culpa contratual. Ex. o vizinho empresta do outro um trator para fazer um arado. Deixa o trator no campo e durante a madrugada o trator desaparece. Tendo o contrato de empréstimo sido selado e o vizinho não ter tomado as precauções necessárias, há a culpa do contratante/agente.

  • RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA: surgiu por causa da infortunística (parte do direito que cuida dos infortúnios, ou seja, dos acidentes de trabalho). Esta teoria surgiu a crítica à ideia de culpa porque quando alguém vai exigir a indenização de outra, segundo a teoria da culpa, a vítima deve exigir o pagamento e, quem alega o fato tem a seu favor ou contra si o ônus da prova. Entretanto, quando são casos de infortunistica isso era difícil, pois, em primeiro lugar, nas relações de emprego, quem está com as documentações é o empregador.

Em segundo lugar, o empregado que tem uma função vai desempenhá-la e assim pode surgir a chamada fadiga crónica do trabalho, em que o indivíduo faz sua tarefa com menor atenção e mais cansaço, podendo haver acidente de trabalho.

Entretanto, como é mais difícil para o empregado provar a culpa da empresa, por ser o lado mais fraco, deixa-se de lado a culpa do agente, sendo que o direito inverte o ônus da prova, dando ao empregador o ônus da prova, devendo ele provar que não tem culpa.

Desse modo, há uma responsabilidade civil do Estado, em que se retira o elemento da culpa (ação, omissão, nexo de causalidade) e verifica-se se há realmente a existência do dano. Assim surgiu a teoria do dano objetivo.

O Direito Civil brasileiro começou a estender a outras partes e acabou afastando essa teoria do dano objetivo e abarcando para tudo a teoria do risco, sendo que aquele que está explorando uma atividade, tendo lucros, no comando de uma atividade, está assumindo o risco pelos danos e infortúnios, sendo obrigado a indenizar independentemente da culpa, e sim devido ao risco pela atividade que ele desenvolve.

Toda a teoria da responsabilidade civil foi construída sobre a culpa (subjetiva). Hoje raramente se encontra esta teoria subjetiva no código.

Quem adotou a teoria do risco foi o código de defesa do consumidor, em que toda vez que houver o dano a alguém, decorrendo de uma relação de consumo, se aplica a ideia da teoria objetiva do contrato, ou seja, se houver um dano, o fornecedor será responsável independentemente de culpa. Ex. vou comemorar meu aniversário em um bar e a cerveja está com sujeiras. Nessa situação, não precisa comprovar a culpa do dano do bar, mas sim dar o equivalente a ele, ou seja, trocar a cerveja por exemplo.

Assim, quase toda a responsabilidade civil será regida pela teoria do dano objetivo.

Mas, quando se trata de contrato de prestação de serviços médicos ou advocatícios, se aplica a teoria subjetiva, em que o cliente tem que provar a culpa. Assim, a teoria subjetiva não está totalmente abandonada.

Em relação à responsabilidade civil do médico, tem que se verificar se o dano vai ser causado por imprudência, negligência ou imperícia e o tipo do contrato/obrigação estabelecida, sendo ela a obrigação de meio.

Não há, em princípio, tanto no código civil quanto no de consumidor, a necessidade de se imputar a culpa, embora o disposto no art. abaixo:

Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.

Imputação significa a culpa, e nem sempre vamos falar de culpa. o problema está no “fato imputável ao devedor”. Ex. a pessoa vai fazer um tratamento dentário e, para isso, foi percebido que havia uma infiltração que atingiu o osso. Assim, foi necessário fazer uma cirurgia para fazer a limpeza. No entanto, foi verificado que foi entregado certo material para a cirurgia mas, neste, havia um produto químico que causou uma reação adversa na paciente mas que ninguém sabia desse problema, que a paciente teria a reação. Então, imputou-se ao dentista a responsabilidade pelo fato de que ele teria culpa por causa da reação alérgica. Depois, em grau recursal, verificou-se que o problema não estava no dentista mas sim no elemento, que causou uma reação alérgica.

Verifica-se que, neste caso, não se pode imputar a responsabilidade do dentista, pois quando se trata de organismo, cada um reage diferentemente a cada medicamento.

Desse modo, deve-se verificar se o fato é imputável ou não é.

Assim, na maioria das vezes vamos verificar a teoria civil objetiva. Exemplo: caminhão e Kombi numa pista. O caminhão vai entrar na estrada e bateu na Kombi, matando todos. Os familiares entram com ação contra a empresa do caminhão mas, como a Kombi estava em alta velocidade, o juiz julgou o pedido improcedente dizendo que a culpa era da vítima e, quando isto ocorre, é excludente de responsabilidade.

Inconformados, apelaram ao TJ, que reformula a decisão e diz que a culpa e responsabilidade era da empresa de caminhão, pois ele iria atravessar a estrada e deveria ter o cuidado necessário. Elimar acha que a culpa é recíproca, pois quando existe agente e vítima que concorrem para o evento danoso, ocorre culpa recíproca e ambos são responsabilizados proporcionalmente à sua atividade.

Assim, havendo mora e dano, vem a responsabilidade civil do agente, que deve responder por perdas e danos previstos na lei. Da mesma maneira, ocorrendo inadimplemento com dano, este deve ser pago abrangendo todos os prejuízos havidos (juros, custas, honorários etc.).

Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.

Ou seja, o devedor em mora é responsável pela inexecução da prestação, mesmo que essa impossibilidade seja por caso fortuito ou força maior. Ex. o fazendeiro pegou emprestado um trator e se comprometeu a devolvê-lo no dia 30/08. Entretanto, o fazendeiro guarda trator na fazenda e não o devolve para o dono no tempo combinado, mas durante a madrugada tem uma tempestade, cai um raio em cima de onde o trator estava guardado e ele queima, perdendo-se o trator.

Houve caso fortuito, pois não foi ele que danificou com o trator, mas se ele não estivesse em mora o trator estaria com o dono e, se estivesse com o dono, não teria perdido o trator. Assim, pelo fato de estar em mora, ocorreu o dano o dano e ele responde mesmo tendo a coisa perecido por caso fortuito.

Entretanto, pode ocorrer uma excludente: vizinho emprestou o trator de outro e tinha que devolver mas entrou em mora, a represa estoura e acaba com o trator. Neste caso, mesmo que tivesse restituído o trator para o dono, o trator teria se danificado. Assim, não há responsabilidade.

Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.

O credor que não receber a prestação, causando obstáculos para o devedor pagar, vai retirar a responsabilidade pelo dano da coisa. Ou seja, se houver o evento danoso, está o devedor isento e se este estiver em posse, pode ser indenizado pelas despesas que tiver em decorrência do dano da coisa.

Art. 401. Purga-se a mora:

I – por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta;

II – por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data.

Em relação ao inciso II, só há purgação da mora nas hipóteses em que houver interesse no recebimento da prestação por parte do credor. Se não houver mais interesse jurídico e econômico pelo credor, o devedor não estará mais incluso na mora mas sim inadimplente.

Purgar a mora significa retirar todos os efeitos negativos que possam envolver o negócio jurídico. O devedor moroso limpa suas obrigações.

Exemplo: S1 tinha que pagar o carnê dia 05/09 mas não conseguiu fazer o pagamento. Assim, está em mora e vai receber as sanções por isso.

Mas, como o credor tem interesse de receber, mesmo com atraso, o devedor moroso vai purgar a mora e limpar a obrigação.

“Purgar” vem da palavra “purgatório” (onde a alma é limpada). Essa mesma ideia foi passada para os negócios jurídicos, quando o devedor não cumpre a obrigação no tempo, lugar ou modo no qual foi convencionado. Pode ele, sendo o interesse do credor, efetuar o purgamento da mora e se tornar um devedor adimplente.

Se for pecuniária, deve-se pagar os juros de mora, multa (de acordo com cláusula contratual) e, se passado mais de um mês, pode ser paga a atualização monetária e, se já tiver ido para vias judiciais, os honorários advocatícios.

Exemplo: Somos locatários de um conjunto comercial dentro do qual está instalado o escritório de advocacia (R$750 + condomínio + IPTU); Passados três meses sem pagamento, o credor entra com ação de despejo; somos citados para contestar a ação (forma-se o contencioso – despejo) ou purgar a mora no prazo da contestação. O juiz manda para o contador judicial calcular o valor devido atualizado e marca um dia para o pagamento (custas processuais + 10% a título de honorários advocatícios), extinguindo a prestação. É a oportunidade do moroso cumprir a obrigação e extingui-la (purgá-la).

Quando existe no contrato a data do vencimento da obrigação, a mora ocorre imediatamente após o último minuto da possibilidade de pagamento (incide a multa + juros – geralmente 1% ao mês). Ex. tenho pagar o condomínio que vence dia 05. Desse modo, posso pagá-lo até 00:59 do dia 05. Se não paguei, automaticamente estou em mora e irão incidir a multa e os juros.

 

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

Quando não está fixado o dia de vencimento do pagamento, é necessário que se fixe uma data para se marcar o prazo para cumprimento da obrigação. Após fixada a data, vai ocorrer a mora.

Se antes de ocorrer a fixação da data o devedor não pagar, ele não estará em mora. Importa ressaltar que vai se fixar a data por notificação ou interpelação (pode ser feita via tabelião, instrumento particular, correio etc.).

A teoria da possibilidade de “purgar a mora” veio a partir da ideia de equidade, em que deu-se oportunidade da parte faltosa/negligente se livrar dos efeitos de sua negligência. Visava humanizar os princípios do direito contratual que havia com base no direito romano.

A purgação só é possível se a prestação for útil ao credor, ou seja, tiver um interesse jurídico. Quando a prestação foi oferecida depois do vencimento e não houver interesse do credor, não pode ocorrer a purgação da mora.

Desse modo, o credor pode rejeitar a purgação, incorrendo no inadimplemento do devedor, ou seja, ocorreu a mora e o credor perdeu o interesse jurídico no cumprimento da obrigação.

Assim, o inadimplemento se caracteriza não apenas pelo não cumprimento da obrigação pelo devedor, mas também pela perda do interesse do credor em ter a obrigação realizada.

Também o mau cumprimento da obrigação não gera mora, mas inadimplemento, submetendo a parte devedora às sanções do inadimplemento (equivalente mais perdas e danos). Exemplo: falta luz no casamento e apenas quatro horas depois se consegue achar um eletricista. Quando a luz volta, o casamento estava destruído e, devido ao meu cumprimento da obrigação pelo clube alugado (devido a falta de gerador extra etc.) gera um inadimplemento do clube e não mora.

Até quando a mora pode ser purgada? .

  • Uma corrente entende que a mora pode ser purgada até o momento anterior à propositura da ação (divergia se era até antes da citação ou até o momento da distribuição – nossa jurisprudência entende que é até a distribuição, depois que essa ocorre é possível fazer conciliação, não sendo mais um ato de direito material mas sim processual).
  • (MAIS ACEITA – defendida pelo Clovis Bevilaqua) Outra corrente entende que a purgação pode ser feita mesmo após o ajuizamento da ação e citação do devedor, pois o devedor é citado para contestar a ação ou purgar a mora, o que acontecerá depois que tomar ciência da ação, sendo que a citação permite que se purgue a mora. Ou seja, na prática, mesmo após o ajuizamento é possível contestar ou purgar a mora.
OBS: Segundo Clóvis Beviláqua, contestação e purgação da mora são coisas incompatíveis, pois no momento de apresentar a contestação deseja o réu ir contra a alegação do autor, não apresentando, portanto, o desejo de efetuar o pagamento.

 

Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.

Por exemplo, até a um tempo atrás, o fato da greve dos bancários suspendia a mora de todos. Hoje isso não acontece porque temos caixas eletrônicos e internet bank.

O caso fortuito e força maior não faz com que o devedor incorra em mora, ou seja, são excludentes da mora, pois são fatos que impedem que o credor cumpra a obrigação sem sua culpa.

Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.

Significa que mesmo que ocorrer a mora do devedor e ele estiver moroso no momento da entrega do bem e ocorrer um fato alheio à vontade do devedor que destrua a coisa, ele deverá responder por perdas e danos. Ex. vizinho deve receber o trator dia 13/09 mas não devolvo no dia e ladrões furtam o trator. Apesar de eu não poder impedir que os ladrões os furtassem, respondo por perdas e danos. Se o furto ocorresse antes do término do prazo, ou seja, sem estar em mora, eu estaria isenta da responsabilidade.

Se o devedor em mora provar que mesmo que tivesse cumprido a obrigação no dia, o dano aconteceria da mesma forma, ficaria isento da responsabilidade.

 

Inadimplemento é a não execução da prestação dentro do tempo, modo ou local avençado. Por isso, diz-se que o inadimplemento é a inexecução da obrigação. Não pode ser confundido com a mora, porque esta significa retardamento no cumprimento da obrigação e, normalmente, quando existe retardamento, ainda há a possibilidade do devedor de cumprir a obrigação, pagando os devidos consectários legais[18]. No inadimplemento a indenização se caracteriza como plena, porque o devedor não pode mais cumpri-la e não existe interesse do credor de que esta seja cumprida.

TIPOS DE INADIMPLEMENTO:

Geralmente o inadimplemento tem origem em um fato imputado ao devedor. O devedor é o causador do inadimplemento. Ex. S1 esqueceu que tinha que comparecer na audiência no dia X; não adianta ele querer comparecer amanhã. É sempre no fato imputável – lugar em que se caracteriza a culpa (fato culposo do devedor). Pode ocorrer um evento estranho a vontade do devedor, que influencia a sua vontade e que vai impedi-lo de cumprir a obrigação. Fato alheio à vontade do devedor que causa a impossibilidade. Ex. fatores naturais, manifestações etc.

Quando for causado pela culpa do devedor, haverá a inexecução culposa do devedor. Neste caso, verifica-se que o devedor realizou ato voluntário (dolo ou culpa voluntária) ou atuou com culpa em sentido estrito (ex. negligência). Não estão presentes as cláusulas que excluem a responsabilidade, como caso fortuito e força maior. Ex. devedor que deve pagar determinada prestação e o banco está em greve; ao tentar pagar pelo caixa eletrônico, este havia sido explodido. Sua única solução foi ir para a cidade vizinha e, durante a viagem, o ônibus quebra, impedindo-o de pagar a prestação – sem que ele agisse para tal finalidade. Surgiu um fato que o impossibilitou de cumprir a obrigação.

Há a exclusão da culpabilidade pela exclusão do elemento culpa.  Se o sujeito agiu com culpa, deverá responder pelas sanções legais – ex. perdas e danos. Mas se o inadimplemento ocorreu por um fato alheio a sua vontade, então ele ficará isento da responsabilidade.

A Teoria Clássica – da responsabilidade no cumprimento das obrigações – defende que para que se possa imputar responsabilidade ao ele deve agir como bom pai de família (com responsabilidade para o bom cumprimento da obrigação). Essa teoria caiu em desuso porque essa ideia de comportamento do pai de família está afastada.

Atualmente, a responsabilidade pela inexecução culposa do devedor está construída sobre um fato objetivo da inexecução da mora – busca-se a responsabilidade no próprio fato objetivo da mora ou do inadimplemento. Verifica-se a responsabilidade objetivamente.

Toda teoria, quando fala em adimplemento, analisa a culpa. Se a culpa estiver presente, chamar-se-á de inexecução culposa. Verifica-se se o sujeito possui a culpa em sentido amplo: que se decompõe em dolo e culpa em estrito senso. Na inexecução culposa, analisa-se a culpa em sentido amplo – vontade livre e consciente de não cumprir a obrigação (inadimplemento culposo). A prestação é possível, mas o devedor, por livre e espontânea vontade, resolve não cumprir. Por outro lado, o devedor pode ser culposo em sentido estrito quando houver ato de negligência ou de imprudência. Ele podia cumprir a obrigação, mas foi negligente; bem como por imperícia – agente sem o devido conhecimento que extrapola a confiança. Nesse caso, a obrigação não é cumprida por imperícia.

Inadimplemento culposo dentro do âmbito do Direito Civil: ocorrência de culpa ou dolo na infração de um dever jurídico originário de um contrato. Essa matéria se limita à culpa contratual. Ou seja, estuda-se a responsabilidade civil decorrente da inexecução de obrigação contratual. No âmbito extracontratual, decorre fora do âmbito do negócio jurídico. Deve ser imputado ao devedor a causa do inadimplemento. O pressuposto principal é a imputabilidade do devedor. Imputar é atribuir a alguém a responsabilidade. Se ele tem capacidade de fato ele pode ser imputável – ou seja, se ele é civilmente capaz, logo, poderá ser imputado. Toda vez que o devedor se comportar prejudicando o adimplemento da obrigação estará violando o dever de cumprir a obrigação, por razão de dolo ou culpa, resultando na responsabilidade.

 

  • INADIMPLEMENTO FORTUITO

Decorre de um fato externo à vontade do devedor. Quando se caracteriza o impedimento, verifica-se se o inadimplemento decorre de um fato estranho que vai impedir o devedor de cumprir a obrigação. Esse elemento estranho deve ser superior à vontade do devedor – impossibilidade do devedor de cumprir a obrigação mesmo que ele queira.

A teoria dos contratos veio do direito romano e se aplicava o “pacta sunt servanta” – os contratos devem ser cumpridos. Diante do inadimplemento, o devedor poderia ser morto ou vendido como escravo. Com o passar do tempos, os contratos passaram a ser cumpridos na medida em que as condições permitissem. Fatos que impossibilitam o cumprimento da obrigação são, como por exemplo, os fenômenos naturais (tempestade).

Segundo esse sistema rígido, para que se caracteriza a impossibilidade e o devedor ficasse isento de reponsabilidade, a impossibilidade deveria ser algo materialmente impossível – ou seja, absoluta. Ex. na Alemanha, um determinado exportador de vinhos (S1) contrata um navio para transportar os barris de vinho; infortunadamente, ocorre uma mudança brusca de temperatura, que agrava a situação do inverno, congelando o rio e impedindo a navegação. De acordo com a teoria alemã dominante, o devedor devia cumprir com a obrigação simplesmente alugando um navio quebra-gelos. O navio poderia não ter naufragado e a impossibilidade não se mostra, portanto, absoluta.

Um jurista alemão disse que essa teoria não deveria ser aplicada, uma vez que o fato de alugar um navio quebra-gelos poderia levar o devedor à ruína econômica e isso seria mais prejudicial à economia do que o inadimplemento da obrigação.

Surge então a Teoria da Impossibilidade Relativa (ou teoria da impossibilidade jurídica): mesmo que materialmente possa ser cumprida, a obrigação se torna tão difícil que a sua impossibilidade se equipara à impossibilidade absoluta. Surge então a possibilidade da impossibilidade relativa.

Na primeira teoria há um elemento lógico: elemento que impede totalmente o cumprimento da obrigação. Na segunda teoria leva-se em consideração a existência de um obstáculo físico, irremovível que impede o cumprimento da obrigação. No caso do exemplo, embora o gelo fosse removível, as despesas seriam tão grandes que se equipara a impossibilidade absoluta à impossibilidade material (Teoria de Hedemann).

Não deve se confundir a impossibilidade jurídica com uma mera dificuldade, uma vez que a impossibilidade jurídica se caracteriza por exigir parte do devedor algo que vai além dos limites da razoabilidade. Essa teoria dominou todo sistema jurídico romano germânico.

Os elementos da Teoria da Impossibilidade Relativa são os mesmos da Teoria da Imprevisão. Mas elas não se confundem, porque a Teoria da Impossibilidade está baseada em três grandes elementos:

  • Surge um fato imprevisível, posterior à lavratura do contrato.
  • Pode incluir a onerosidade excessiva do devedor para o cumprimento da obrigação.
  • Tem como objetivo final isentar o devedor da responsabilidade de cumprir a obrigação e extingui-la. Na Teoria da Imprevisão, por outro lado, não se via a extinção do contrato, mas a possibilidade do juiz de modificar suas cláusulas do contrato – permanecendo a execução do contrato.
  • ELEMENTOS NO CONCEITO DE IMPOSSIBILIDADE:
    • IMPOSSIBILIDADE EM SENTIDO ESTRITO (jurídica): que vai causar a inexigibilidade da prestação por parte do devedor; se torna inexigível. Ocorre quando o cumprimento da obrigação ocorrer por proibição de lei ou por outra norma jurídica – ex. cano de escape importado.
    • INEXIGIBILIDADE ECONÔMICA: impossibilidade na qual o devedor teria de se sujeitar a um sacrifício imenso, com gasto financeiro absurdo, fugindo do princípio da razoabilidade para cumprir com a obrigação.
    • INEXIGIBILIDADE PSÍQUICA: o devedor, para cumprir a obrigação, teria que se submeter a um excessivo risco pessoal ou a um constrangimento moral insuportável. ex. cantor que fosse obrigado a fazer um show após receber uma notícia de falecimento.

Alguns autores separam a impossibilidade física – quando ocorre de um acontecimento natural – mas, teoricamente, ela já está classificada de outra forma.

  • OUTRA CLASSIFICAÇÃO PARA A IMPOSSIBILIDADE:
    • DEFINITIVA: impossibilidade perene; neste caso, o devedor está exonerado do cumprimento da obrigação.
    • TRANSITÓRIA: quando a impossibilidade se estende por um certo lapso de tempo, sendo que mais tarde a situação volta à normalidade. Pode ainda haver um interesse do credor de receber posteriormente a prestação, mesmo fora do prazo – e o devedor deverá cumprir a obrigação.

Nos contratos em possa ocorrer algo do gênero deve ser sempre colocado um prazo em que o devedor pode cumprir. Por isso o termo serve como um ponto que caracteriza a extinção da obrigação.

  • TOTAL: quando o impedimento se dá inteiramente e o devedor não pode satisfazer a obrigação de jeito nenhum
  • PARCIAL: devedor pode prestar uma parte da obrigação. Isso normalmente ocorre nas obrigações conjuntivas.

 

ARRAS E CLÁUSULA PENAL

 

Tem como objeto uma cláusula que se insere para estabelecer uma indenização prévia entre as partes para o caso de mora e inadimplemento.

  • ARRAS

Utilizadas nas relações jurídicas do cotidiano. São mais conhecidas por sinal de negócio. Não pode ser confundido com sinais de negócios que tem por objetivo a confirmação de um contrato (ex. sinal que se dá para comprar um televisor ou imóvel / dá-se uma prestação de entrada).

Ex. a N1 compra um bolo para presentear o professor; S1 negocia com a doceira, que estabelece o preço de 50 reais; ela pede para seja deixado 20 reais e o restante do preço pago depois. Se S1 vier pegar a torta, os 20 reais servem como início de pagamento; mas caso contrário, a doceira tem o direito de ficar com os 20 reais a título de indenização pelo inadimplemento de S1. Mas se S1 vai pegar a torta e a doceira não o fez; S1 vai poder exigir o dobro do sinal dado (ex. 20 mais 20 que era o sinal).

As arras se apresentam sobre dois enfoques, de acordo com os seus efeitos:

  • ARRA CONFIRMATÓRIA: faz parte da declaração do negócio jurídico e do consentimento. O efeito da entrega dessas arras é para confirmar o negócio e se estabelecer o vínculo negocial. Possui o efeito de início de pagamento – essa pequena porcentagem já considerada como início de pagamento realizado. Dois efeitos, portanto:
    • Confirmação do negócio tornando o contrato existente, válido e eficaz.
    • Considerado início de pagamento.
  • ARRA PENITENCIAL: diante do inadimplemento ou da mora da parte, este valor dado pode ocorrer de dois tipos:
    • Se a mora for por parte do credor, ele deverá restituir o valor recebido em dobro. Se for por parte do devedor, ele perderá o valor dado em favor do credor – já fica indenizado como perdas e danos.

Deve verificar se não é caução: esta é uma garantia que se dá pelo devedor estar sobre posse de bens alheios (ex. alguém vai vender joias na praça e sai com bens de propriedade do artesão; este vai querer uma garantia com relação a guarda dos bens que o devedor terá em suas mão). Mas não se confunde com arras, porque não é pagamento, e não se confunde com cláusula penal, porque não envolve inadimplemento.

[PERGUNTA]Sinal de negócio de compra e venda é uma denominação errônea para quando se vai fazer uma reserva: dá-se um dinheiro para garantir o negócio – serve apenas para segurar o negócio. Reservas para a realização de um negócio jurídico.

Pode haver interesse do credor em efetivar o negócio. Neste caso, ele pode fazer a execução do contrato, nem que seja coativamente. O credor pode requerer a execução do contrato, mais perdas e danos – que terá como valor mínimo o das arras. Mas pode ser que o prejuízo efetivo ultrapasse o valor das arras e, neste caso, pode o credor pode deixar de lado o valor das arras e exigir o pagamento de perdas e danos – inclusive de danos morais. A base mínima é o valor das arras.

Art. 420 – no direito atual, levando-se em consideração o princípio da boa-fé objetiva, está sendo afastado o direito ao arrependimento. Antigamente, podia haver esse direito ao arrependimento – mas posteriormente ele foi proibido, porque pode trazer sérios prejuízos para a outra parte. A indenização civil por parte do arrependimento era perdas e danos. Ex. impulsão do mercado imobiliário que trouxe sérios prejuízos para aquelas pessoas que financiavam o valor do imóvel e depois o antigo proprietário, utilizando-se do direito ao arrependimento, desfazia o negócio pagando apenas perdas e dados e deixando o comprador no prejuízo. Ocorreu a proibição do arrependimento nos contratos, que está consolidado no Código de Defesa do Consumidor.

Mas existe essa possibilidade do arrependimento, desde que seja previamente estipulado pelas partes. Ele deve estar previsto em cláusula contratual, vez que a lei diz que não pode haver direito ao arrependimento. Nesse caso, a função das arras é penitenciais: prévia indenização, sendo vedado perdas e danos. Quando não houver cláusula de arrependimento, pode haver a complementação.

CAPÍTULO VI
Das Arras ou Sinal
Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.(é considerado um início de pagamento, mas se for em forma de bem este deverá ser restituído quando na execução do negócio /no caso da execução, portanto, as arras deverão ser restituídas se forem em bem móvel; mas se for prestação de dinheiro já serve como início da prestação paga)

Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.

Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.

(a expressão taxa mínima está errado, uma vez que taxa é um tributo decorrente da prestação de serviços públicos / devia ser um valor indenizatório mínimo)

Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.

 

  • CLÁUSULA PENAL

Cláusula por meio da qual se estipula no contrato um valor determinado a ser pago pela parte culposa que se tornar inadimplente ou morosa. É chamada popularmente de multa contratual. Quando existe um contrato, como no condomínio, incorrerá uma “multa” em caso de inadimplemento decorrente de atraso. Não tem uma índole de confirmação do negócio. Serve como elemento coercitivo ao devedor para que ele seja pontual no cumprimento da obrigação. Enquanto que as arras funcionam como início de pagamento e fixação prévia para caso de indenização, bem como são inerentes ao contrato.

[IMPORTANTE] A cláusula penal é uma cláusula acessória: não confirma o negócio e não é uma prévia indenização em caso de inadimplemento, embora ela tenha uma função de ressarcimento. Sua principal índole é de sanção.

  • OUTRAS DIFERENÇAS ENTRE ARRAS E CLÁUSULA PENAL:

As arras produzem os efeitos no momento da celebração do negócio jurídico. Estabelece-se de imediato; é considerado como início de pagamento, confirmação do negócio. A cláusula penal só vai produzir efeitos quando houver inadimplemento ou mora; caso não exista isso, ela não vai produzir efeitos. Elas tem um efeito sancionador.

Arras são inerentes ao negócio e são consideradas como início da execução da obrigação. Na cláusula penal se estabelece uma sanção pelo descumprimento da obrigação. As arras costumam ter um valor inferior ao da cláusula penal – normalmente, esta última é limitada pela lei, que normalmente é 10% do valor do principal (lei do inquilinato e Código de Defesa do Consumidor).

CAPÍTULO V
Da Cláusula Penal
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

(quando existe a cláusula penal, não há necessidade de notificação prévia ao devedor; não havendo pagamento no dia e da forma combinada, imediatamente será utilizada a cláusula penal)

Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.

(com essa alternativa o credor pode fazer a cobrança da cláusula penal ou então abandoná-la e pedir penas e danos / vai depender do caso concreto: pode ser que o credor se satisfaça com o pagamento da cláusula penal; mas pode ser que haja dano moral; neste caso, ele abandona a cláusula penal e vai pedir perdas e danos de maneira integral)

Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

(***permite que o judiciário intervenha no negócio estipulado entre as partes, relativizando o princípio da autonomia da vontade (lei entre as partes) / na atualidade, pode haver o cumprimento parcial da obrigação e se pode reduzir o valor da cláusula penal que deverá ser cumprida, reestabelecendo o equilíbrio da situação financeira do negócio jurídico / às vezes o inadimplemento causa um prejuízo, mas não tão grande / a cláusula penal, nesse caso, pode ser desproporcional e o juiz pode adaptá-la proporcionalmente ao efetivo ao dano sofrido. Senão há enriquecimento sem causa – há um desequilíbrio da equação financeira / o contrato é bom quando ambas as partes possuem benefícios)

Art. 414. Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota.

(se a prestação for indivisível e houver a culpa no inadimplemento por um dos devedores, todos serão responsabilizados pela pena / cada um dos devedores vai  responder pelo valor da sua cota / o culpado vai responder integralmente – relação com art. 410)

Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena.

Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.

Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.

Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.

 

 

 

 

[1] Elimar não vai dar grande enfoque.

[2] Diferença entre eficácia e validade:

[3] Os pressupostos de nulidade são quando falta capacidade dos contratantes, possibilidade do objeto e licitude.

[4] Existem três formas de extinção dos contratos a resolução,a restituição e a rescisão do contrato.

[5] No contrato com cláusula resolutiva já existem os efeitos e estes, a partir da implementação do evento, cessam.

[6] Transmissão do direito de crédito de um credor para outro credor.

[7] Permissão.

[8] Diferentemente da ação de depósito, a qual acontece contra o depositário infiel. Quando se quer fazer um pagamento, mas não se sabe a quem fazer, chama-se consignação em pagamento.

[9] Para transmitir um cheque, uma nota promissória, uma letra de câmbio, coloca-se uma assinatura no verso; como o cheque é nominal a S1, para que ele possa transmitir ao banco deve-se endossar no verso. Essa assinatura / endosso serve como instrumento de transferência de crédito de um credor a outro. O endosso pode ser em branco ou em preto: o primeiro, significa que a transferência pode ser a qualquer pessoas; o segundo, é nominal, ou seja, exclusivo a uma pessoa.

[10] O notário é a pessoa que trabalha no Tabelião e que passou a ser responsável por parte das notificações – via extrajudicial. Pode-se fazer uma notificação pelo cartório de títulos e documentos.

[11] Ambas possuem um processo idêntico no CPC. Ambas são o ato, civil ou processual, pelo qual se notifica. A diferença é que na notificação vai se dar ciência à parte contrária de atos que foram praticados (passado), mas se se quer dar ciência de atos que virão a ser praticados, intima-se a pessoa para que ela pratique um ato (ex. apresentar documentos).

[12] Preempção.

[13] Pergunta: o que é arresto e aresto? Aresto é sinônimo de acórdão, ou seja, uma decisão colegial por um Tribunal de Segundo ou de Terceiro Grau. Arresto é uma medida cautelar, ou seja, medida que visa preservar os bens antes da penhora.

[14] Imóvel hipotecado é aquele imóvel garantido em uma dívida.

[15] Registro de imóveis não faz contrato de compra e venda de imóveis.

[16] Quem compra um imóvel dará ao agente financeiro um bem imóvel em garantia, por meio da figura chamada hipoteca. Por isso, o credor hipotecário terá preferência em relação aos outros credores sem garantia.

[17] É o credor que possui como garantia um bem móvel (ex. joias).

[18] Quando o juiz dá a sentença, este vai produzir os efeitos primários (que é a própria declaração) e os secundários – pagamento de custas processuais, honorários, juros, atualização monetária etc., bem como os juros moratórios.

As duas são a mesma coisa?

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