Novos administradores na área!

Com o fim da Faculdade se aproximando, inevitavelmente eu não escreverei mais resumos. Mas, dado o relativo sucesso que este blog atingiu, não teria como simplesmente deixá-lo abandonado. Recebemos, em média, 300 acessos por dia, ou seja, não posso me dar ao luxo de decepcionar aqueles que contam comigo para rever a matéria antes de uma prova. Portanto, após uma investigação dentro da Faculdade de Direito da UFPR, me foram indicados nomes de referência na elaboração de resumos, aquelas pessoas às quais muitos se socorrem nas vésperas de provas pedindo aquele “resuminho”.

Assim, venho, por meio desta nota, comunicar a novidade. Renan Larentis, do 1º ano, Ana Thereza Cassou, do 2º ano, e João Victor Archegas, do 3º ano, serão os mais novos administradores e escritores deste blog. Eles é que passarão a alimentá-lo daqui para frente, sempre prezando pela qualidade do material publicado aos leitores. Eu ainda estarei por aqui, e não me furtarei de postar algo de vez em quando!

Façam bom proveito dos nossos novos autores!

Blog Direito UFPR

Pedro Wambier.

 

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Mais de 250 mil !

Ultrapassamos a marca de 250 mil acessos! Obrigado a todos! Vamos continuar a disseminar o conhecimento, pois conhecimento preso não adianta em nada.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL C – Teoria Geral da Execução, Princípios, Requisitos, Fraude à execução, Liquidação de Sentença, Execução Provisória, Arresto executivo e Penhora

DIREITO PROCESSUAL CIVIL C – link para download

  1. TEORIA GERAL DA EXECUÇÃO – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

– Mecanismo para cumprimento das normas

  • Preventivas e Sucessivas
  • Negativas e Positivas

As sanções SUCESSIVAS NEGATIVAS se dividem em quatro:

  • Punitivas → penalidades e castigos para quem violou direito – multa de trânsito
  • Reparatórias → indenização que repara danos quantificáveis/materiais
  • Restitutórias → restituir ao estado anterior – replantar área desmatada
  • Compensatórias → indenização que repara danos imateriais/morais

As quatro espécies de sanções negativas atingem, se não a pessoa, o seu patrimônio. Por isso, não podem ser concedidas extrajudicialmente, devendo passar por um devido processo legal. O particular não pode aplicar, devendo, portanto, emanar do Poder Público, seja pela Administração quanto pelo Judiciário, por ser estes detentores de força punitiva. (O Judiciário controla inclusive a atividade sancionatória da Administração) A EXECUÇÃO é a aplicação de sanções negativas pelo Judiciário quando esta sanção envolve atos concretos por parte do sancionado, ou seja, quando este é compelido a tomar atitudes de teor sancionatório. A Execução, dessa forma, não se confunde com o cumprimento espontâneo das obrigações. Nem toda sanção, para ser aplicada, precisa de consequências PRÁTICAS E CONCRETAS; a execução precisa. Sanções no plano ideal não configuram execução → resolução de contratos, divórcio, etc. A execução altera o plano fático das coisas. A execução não provém de atividade administrativa, e sim da jurisdicional. NÃO É EXECUÇÃO aquele ofício que o juiz manda para cartório para oficializar situação resultante de uma sentença declaratória ou constitutiva, como divórcio, por exemplo. NÃO É EXECUÇÃO qualquer providência executiva em meio ao processo (buscar testemunha “sob vara” ou para produção de provas). Constitui ATIVIDADE EXECUTIVA as execuções indiretas:

  • – Medidas Subrogatórias → realiza o que o sancionado deveria ter feito e não fez.
  • – Medidas Coercitivas → em vez de substituir o devedor, o Estado o pressiona para cumprir com a obrigação. Ex.: multa diária; prazo para prisão civil de alimentos, etc. Considera-se como execução porque o devedor cumpre espontaneamente mas não voluntariamente, já que meios sancionatórios foram efetivamente acionados.

→ EXECUÇÃO É ATIVIDADE JURISDICIONAL? – SIM. O juiz controla todos os atos da execução. Além disso, porque estão presentes as duas características da Jurisdição: a) o juiz substitui às partes para resolver o litígio e b) busca fazer cumprir o ordenamento jurídico. – A cognição e a execução são ambas atividades jurisdicionais. Inicialmente, eram fases separadas no CPC/73. Formado o título judicial pela sentença, começa outro processo, o executivo. O CPC/73 contém algumas ações especiais que colocam as duas fases no mesmo procedimento, ex.: despejo. – Ao longo do tempo, essa separação foi sendo relativizada. Com as reformas de 1994 e 2005, hoje em dia considera-se que estas fases podem subsistir no mesmo procedimento. Isso porque entende-se que até o processo executivo contém certa atividade cognitiva ao analisar os pressupostos da execução e a validade dos atos executivos. – Art. 598 → aplicam-se os pressupostos de admissibilidade e as disposições que regem o processo de conhecimento, também à EXECUÇÃO, subsidiariamente. Isso mostra como são interligadas as duas atividades. TÍTULO EXECUTIVO → TÍTULO → documento NECESSÁRIO e SUFICIENTE para o exercício de um direito.

  • NECESSÁRIO: sem o título não há direito.
  • SUFICIENTE: basta ele para o exercício do direito.

TÍTULO EXECUTIVO → Sem título executivo não há como se executar Ele basta sozinho para a execução. Não se entra mais no mérito da existência/procedência ou não do crédito. Quando se apresenta um título líquido e certo, deve-se executá-lo. Ele impede nova investigação do juiz. Não há presunção da existência do crédito; há certeza. Carnelutti considerava o título executivo como prova, uma vez que é legal, integral (prova fato e direito) e absoluta (não comporta prova ao contrário). Liebman, por sua vez, diz que título executivo não é prova, já que esta serve para provar fatos e não direito; o título seria portanto um ato jurídico do qual se extrai a autorização para executar, proveniente da lei. A convergência entre esses dois pontos-de-vista conclui que: O TÍTULO EXECUTIVO CONSISTIRÁ SEMPRE EM ATO JURÍDICO REPRESENTADO POR PROVA DOCUMENTAL. Ele é efetivamente um documento que prova a EXISTÊNCIA DO DIREITO, porque o título em si não tem uma forma, devendo ser representado por meio documental. Título Judicial → Atos jurídicos formados posteriormente à fase na qual as partes já tiveram oportunidade de exercer o contraditório a respeito daquele crédito. Título Extrajudicial → Nos casos em que ainda nem houve a possibilidade de se discutir judicialmente sobre a existência daquele crédito. Ex.: remissão de dívida assinada pelas partes, contrato de hipoteca, etc. É formado pelo legislador, nas situações em que haja forte suposição que naquele caso haja título executivo; não é o juiz quem forma. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL → Derivam de sentença ou transação das partes (475-Nº) – Sentença Condenatória →

  • Sentença que reconhece obrigação.
  • Assim, muitas sentenças declaratórias passam a ter caráter condenatório. Nem sempre, no entanto, como no exemplo de dívida contra Fazenda Pública em que geralmente se busca a declaração para fazer acordo.
  • Dizer que é sentença que reconhece obrigação é deveras controverso, mas é assim que a lei conceitua.

– Sentença Penal Condenatória Transitada em Julgado →

  • Não comporta execução provisória.
  • É título cível também. Seu caráter cível se expressa, por exemplo, em indenização à família da vítima de um crime. A sentença penal pode ser levada à esfera cível para que se proceda ao cálculo da indenização.
  • Efeito anexo da sentença penal condenatória.
  • É feita a liquidação desta sentença, que é ampla: define-se quais foram os danos indenizáveis e quando $ será.
  • O juiz penal não precisa dizer na sentença penal que deverá haver indenização. É só levar essa sentença para esfera cível que neta é feita a requerida liquidação.
  • Problema → a sentença penal só é título executivo contra quem foi parte do processo penal, com risco de ofensa ao contraditório (ex.: ação penal contra motorista de ônibus e ação de indenização para a empresa de ônibus).

– Sentença Homologatória de condenação ou transação →

  • Transação – negócio jurídico material – levado à homologação resulta em sentença COM julgamento de mérito → juiz se toma da decisão das partes.
  • Hipóteses →
    • Em meio a um processo as partes chegam a um acordo e pedem para o juiz homologar. Este acordo deve girar em torno de fatos já presentes no processo.
    • Acordo extrajudicial entre as partes, levado por vontade própria ao juiz, que sentencia e cria título ao homologá-lo.
    • Matéria nova surgida em meio ao processo que enseja a formação de um acordo. Vai além dos fatos presentes desde o início do processo. Acordo baseado em fato que inicialmente era externo ao processo.

– Sentença Arbitral →

  • Desde 1996, com a Lei da Arbitragem.
  • Antes havia um laudo arbitral que deveria ser “confirmado”.
  • A arbitragem, como é sabido, não tem força para executar. Então ela forma o título que deve ser posteriormente levado à execução.
  • É, de alguma forma, transação, pois as partes transacionaram em instaurar a arbitragem.

– Sentença judicial e arbitral estrangeira homologadas pelo STJ →

  • Procedimento simplificado → não se analisa o mérito
  • Verifica-se as características formas; se não há ofensa à ordem pública, por exemplo.
  • Justiça Federal é quem tem competência para executá-las

– Formal de inventário ou partilha

  • Sentença de arrolamento/inventário só vincula os sucessores. Não serve de título executivo a terceiros.
  • Exemplo: não se aponta bens de terceiros que não foram parte no processo de inventário.

TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL → Atos alheiros a qualquer decisão judicial ou a qualquer meio alternativo de solução de litígios. – Distinções entre o título judicial e o extrajudicial

  • Defesa: no processo executivo por título judicial a defesa é limitada, porque já houve discussão em outro processo judicial, o de conhecimento. No processo executivo fundado em extrajudicial, como ainda não houve efetiva defesa, abre-se espaço para amplo contraditório, com ilimitada defesa.
  • Portanto →
    • Judicial: leque de defesa muito menor
    • Extrajudicial: possibilidade de ampla defesa

– Letra de Câmbio

  • Envolve credor, devedor e terceiro emitente da nota.
  • É a ordem de pagamento que alguém dirige a outrem para pagar a terceiro.

– Duplicata

  • Quem a emite é o credor. Ele sozinho não é título executivo. Deve ser aceita pelo devedor, ou, se não aceita, deve haver protesto pela não aceitação, para que seja efetivamente título executivo.
  • A duplicata é título de crédito formal e circulante por endosso, sacado pelo vendedor ou prestador do serviço contra o adquirente, no valor devido pela venda ou prestação de serviço.

– Cheque

  • Sistema similar à letra de câmbio, só que o sacado é o banco.

– Debêntures

  • S/A lança debêntures no mercado e os seus compradores são credores da empresa.

– Escritura Pública ou outro documento assinado pelo devedor

  • Documento particular assinado pelo devedor e duas testemunhas; instrumento referendado pelo MP, Defensoria ou advogados.

– Contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese, caução e seguro de vida – Foro e laudêmio – enfiteuse – Crédito proveniente de aluguel de imóvel, desde que documentalmente comprovado. Além disso, verbas acessórios pactuadas também, quando não pagas pelo inquilino. – Créditos fiscais da Fazenda – Todos os demais títulos a que a lei atribuir força executiva REQUISITOS DO TÍTULO EXECUTIVO → CERTEZA

  • Descrição da obrigação; não pode ser vago.
  • Clara quanto aos seus elementos fundamentais: sujeitos, objeto e tipo.

LIQUIDEZ

  • Definido quantitativamente – bem fungível
  • Um detalhamento da certeza
  • Pagar dinheiro → QUANTO? (R$ 300; 10 sacas de soja; 50 sacas de valor por índice x; etc.)
  • Deve ser DETERMINADA ou DETERMINÁVEL POR SIMPLES CÁLCULO
  • Extrajudicial → o título deve ser obrigatoriamente LÍQUIDO
  • Judicial → Se a sentença não for líquida, passa pelo procedimento de LIQUIDAÇÃO para então formar-se o título

EXIGIBILIDADE

  • Indicação de QUANDO deve ser cumprido; demonstra que dali em diante já deve ser cumprido.
  • Termo certo → DATA
  • Termo incerto → CONDIÇÃO; se e quando. Neste caso, para executar, deve-se provar que a condição realmente aconteceu.

Obs.: contrato de abertura de crédito em conta corrente não é título de crédito porque não tem liquidez, uma vez que o contrato não tem o valor da dívida que seria formada com o uso do crédito. Obs2.: cédula de crédito bancário → permite-se, nesses casos, que o banco pegue o contrato e os extratos e proteste em cartório. Se conseguir protestar torna-se título executivo. INADIMPLEMENTO

  • Não adianta ser certo, líquido e exigível e não ter havido inadimplemento.
  • Relaciona-se com a exigibilidade. Se não houver inadimplemento não é exigível.
  • O fundamental é afirmar que houve o inadimplemento.
    • Absoluto → descumpre-se de modo que não haja mais como cumprir (obrigação de fazer)
    • Relativo → mora – venceu mas ainda há como pagar.
  • MORA EX RE → Mora configura-se, normalmente, de forma automática. Passou a data em que se exige o pagamento, constitui-se em mora.
  • MORA EX PERSONA → quando a data não está objetivamente definida; deve-se interpelar o devedor da sua possível mora. Nestes casos, o credor tem o direito de exigir quando quiser.
  • Entrar com ação sem notificar o devedor do possível inadimplemento, e o devedor paga na hora → deve o credor pagar custas processuais, por a ação não era efetivamente necessária. Se o devedor continua sem pagar, considera-se tacitamente notificado e citado pela própria ação instaurada.

COMPETÊNCIA → Título Judicial

  • Causa de competência originária de Tribunal; a competência para cumprir a sentença é do MESMO Tribunal.
  • Causa de competência originária de vara de 1º grau, mas sentença final foi de qualquer outro Tribunal; a competência para executar é do 1º grau, podendo-se relativizar a comarca.
    • Mudança em 2005 → pedido de cumprimento de sentença não precisa mais ser nos mesmos autos – pode ser em outra COMARCA (de mesmo grau) onde se domicilia o devedor ou onde estão localizados os bens executados.
  • Convenção Arbitral → sentença advinda da arbitragem → quando não se elegeu previamente o foro para execução, é competente o foro que o seria caso a lide não fosse resolvida por arbitragem.
  • Sentença Penal Condenatória → foto do local do crime ou de domicílio do réu/autor.
  • Sentença Estrangeira homologada pelo STJ → execução na Justiça Federal.

Obs.: Com a mudança de 2005, a única competência absoluta passou a ser a primeira citada. As demais são relativas. Título Extrajudicial

  • Regras gerais de competência
  • Especiais → execução fiscal, etc.

CUMULAÇÃO DOS PEDIDOS NA EXECUÇÃO (art. 573º) →

  • CUMULAÇÃO OBJETIVA → Pode-se cumular vários pedidos executivos contra o mesmo devedor na mesma ação. Isso ocorre quando há várias pretensões advindas de créditos diferentes. Para cumulá-los, o juiz deve ser competente para julgar todos esses pedidos, assim como o rito para eles deve ser igual (não pode ser de obrigação de pagar cumulada com de fazer).
  • CUMULAÇÃO SUBJETIVA → Uma execução contra mais de um devedor → estes responderão solidariamente – litisconsórcio passivo facultativo.
  • MISTA → Várias execuções contra vários devedores no mesmo processo. Pode? Uma promissória contra A, cheque contra B e dívida contra C. Se elas surgirem do mesmo fundamento, ou seja, da mesma história no mundo real, é útil que a execução contenha os três, porque a causa de pedir remota é a mesma. SÓ CABE no caso de título extrajudicial.

LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA →

  • O pedido, na medida do possível, deve ser formulado de forma certa e determinada.
  • 286 → EXCEÇÃO. Não precisa ser certo quando é uma universalidade; quando há ação indenizatória com danos que ainda não acabaram de ocorrer; e quando depende do réu. Nestes casos permite-se sentença não quantificada.
  • Tendo feito pedido líquido, a sentença também deve o ser. Caso não seja, há interesse recursal do autor.
  • Na prática, no entanto, os pedidos e sentenças ilíquidas são constantes, extrapolando o rol estabelecido no 286º.
  • A liquidação é importante pois faz preencher o requisito de LIQUIDEZ do título judicial
  • SÓ SE LIQUIDA TÍTULO JUDICIAL.
  • Título extrajudicial deve, por natureza, já ser líquido desde o seu surgimento. Não cabe liquidação de título extrajudicial, porque quando este não for líquido ele efetivamente não se configura como tal.
  • Discute-se a liquidação do título judicial → já houve coisa julgada. Mas na verdade não se discute o mérito, e apenas o “an debeatur”.
  • Não faria sentido liquidação de título extrajudicial, porque o seu contraente nem teve a oportunidade de discuti-lo. Se fosse liquidá-lo, deveria haver primeiramente o contraditório e ampla defesa, e o processo não seria efetivamente uma liquidação, mas sim um processo para se discutir o mérito da existência do título. Por esta razão é que não faz sentido se falar em liquidação de título extrajudicial.

Natureza Jurídica da Liquidação →

  • Antes das reformas de 2005 → novo processo que gerava nova sentença.
  • Depois das reformas de 2005 → transformou-a em FASE DE LIQUIDAÇÃO dentro o mesmo processo em que houve a sentença. Processo MULTIFÁSICO. Isso não retira, no entanto, o caráter cognitivo próprio da liquidação – definição do an debeatur. É para complementar a sentença condenatória genérica; sem a liquidação esta não tem como ser concretizada.
  • Mesmo que não haja processo novo, não há problema em se falar em ação de liquidação, pois a liquidação não é de ofício. É uma ação de conhecimento.
  • Sentença de ação de liquidação é uma sentença de resolução de mérito, pois resolve o mérito da causa liquidatória. Mas CONTRA ELA CABE AGRAVO → apesar de ser sentença. Portanto, é uma exceção ao fato de que agravo só cabe contra decisão interlocutória.
  • É verdadeiramente sentença pois RESOLVE MÉRITO e FAZ COISA JULGADA MATERIAL.
  • Dizer que não é sentença só porque o recurso cabível é agravo não faz sentido. É uma sentença peculiar.

Espécies de Liquidação →

  • Depende do que precisa ser investigado. Quando basta perícia, é por arbitramento. Quando necessita de mais prova, é por artigos.
  • Quem define? A sentença condenatória. Se a sentença se equivocar, pode corrigir essa situação – súmula 344 STJ. Coisa julgada formal não acoberta a determinação da espécie de liquidação, porque ela pode ser posteriormente alterada.
  • POR ARTIGO → detalhamento do que deverá ser provado. É necessária quando se precisa provar fato novo – superveniente ou que ainda não foi trazido porque era desimportante. A liquidação por artigos segue o procedimento comum – citação (ao advogado), contestação, etc.
  • POR ARBITRAMENTO → quando os fatos já estão todos exposto e não há mais nada para investigar; quando já há clara comprovação do dano e sua quantificação é possível apenas por perícia. Não adianta a sentença mandar ser por arbitramento se o caso exigir mais provas. Partes se manifestam sobre o laudo pericial e juiz sentencia → cabe audiência para ouvir o perito.

Falsas Liquidações →

  • Liquidação por simples cálculo aritmético → não é a verdadeira liquidação, pois na verdade já está liquidado e só precisa de um cálculo.
  • Liquidação com valor zero → não deveria existir porque teoricamente a sentença havia comprovado a existência do título. Mas acontece porque muitas vezes o juiz não realiza a verdadeira comprovação dos danos; sentença genérica ou hipotética. Outra possibilidade é a de surgimento de fato novo superveniente à sentença que neutralize os danos.
  • Liquidação civil de sentença penal → é mais do que uma liquidação pois deve comprovar ainda o dano patrimonial. Pode dar zero pois o dano ainda não foi comprovado.
  • Liquidação de sentença em ação coletiva → pode dar zero pois o dano ainda não foi comprovado.

FRAUDE CONTRA CREDORES →

  • Esvaziamento patrimonial para prejudicar os credores.
  • Deve ser INTENCIONAL → tanto do devedor como do adquirente destes seus bens – conluio.
  • Ocorre quando ainda não há demandas judiciais contra o devedor, mas já há dívida formada e constituída, portanto, fortes indícios de que uma ação será instaurada.
  • Requisitos →
    • Evento danoso – esvaziamento patrimonial de forma que não sobrem bens para responder às dívidas (devedor não é proibido de alienar, desde que isso não prejudique o pagamento da dívida)
    • Conluio fraudulento → intenção por parte do devedor e do adquirente.
  • Atos → transferências → doação, permuta, troca, venda ou uma oneração, como hipoteca, por exemplo.
  • A execução pode atingir estes bens, mesmo que não estejam mais no nome do devedor.
  • Como se prova a fraude contra credores? Por AÇÃO PAULIANA. Ou seja, não é dentro da própria execução, é um processo autônomo, até porque a execução nem havia começado ainda.
  • AÇÃO PAULIANA → ação desconstitutiva de efeitos interpartes. Ela desconstitui a eficácia da transferência do bem no sentido de que ele, mesmo no patrimônio do 3º adquirente, possa ser afetado pela execução. Ela não desconstitui a transferência em si, ou seja, o bem não volta ao patrimônio do devedor; e sim apenas para os efeitos da execução.
  • Efeito prático da ação pauliana → às vezes há credores que constituíram suas dívidas posteriormente à alienação do bem, e que, portanto, não apontariam aquele bem mais como um bem executável. O credor constituído antes da alienação, ao ver aquele bem alienado, entra com a ação pauliana para desconstituir a transferência no que diz respeito à sua execução, evitando que os credores supervenientes também tenham direito àquele bem. Se a ação pauliana desconstituísse a transferência como um todo, os outros credores que vieram depois também poderiam executar aquele bem que, na verdade, foi objeto de fraude do devedor em relação somente ao primeiro credor. Com estes efeitos práticos, fica assegurado o direito do primeiro credor de impugnar a venda daquele bem que somente ele poderia ter executado, já que os outros constituíram dívida somente após a alienação, não configurando fraude alguma em face deles.
  • Resumindo → quem ajuíza a ação pauliana é que sofre os efeitos da desconstituição da eficácia da alienação fraudulenta. Não há efeitos erga omnes na ação pauliana.

FRAUDE À EXECUÇÃO →

  • Ocorre quando JÁ HÁ AÇÃO EM CURSO → de forma que a fraude do devedor prejudique não só o credor mas também a ação estatal de executá-lo. Ele frustra a pretensão do Estado.
  • A constatação da fraude à execução é feita no próprio corpo da ação em curso, não necessitando da ação pauliana. Basta decisão incidental do juiz no curso do processo de execução ou de conhecimento (há também fraude à execução na fase de conhecimento).
  • Não é necessário que esta alienação o torne insolvente. Há fraude quando o bem discutido na justiça é alienado.
  • A fraude à execução, portanto, é CRIME.
  • Hipóteses →
    • Há fraude quando há ação de direito real relativa ao bem que foi alienado intencionalmente/maliciosamente (não é necessário que seja o réu, pode ser o autor nos casos em que houver sucumbência deste). Isso prova que a fraude à execução não existe somente em ação executiva, mas também em processos de conhecimento → ALIENAÇÃO DE COISA LITIGIOSA, após a citação na ação sobre direito real.
    • Alienações que o tornem insolvente, após citação em processo no qual ele provavelmente seria condenado e executado. Ao ser condenado, verifica-se que não há mais bens e que ele os alienou após a citação → configurada a fraude à execução. Aqui está presente o requisito do evento danoso.
    • Alienação de bem já penhorado → ineficaz perante a execução.
  • A fraude à execução, assim como a outra, não desconstitui a transferência, mas sim a torna ineficaz de forma interpartes em relação ao credor prejudicado.
  • Terceiro adquirente de boa-fé →
    • Não pode ser afetado pelos efeitos da fraude. Não há fraude à execução se o terceiro não sabia e não havia como saber da situação.
    • Solução para o problema → credor tem o ônus de REGISTRAR a existência do litígio em torno do bem em sua matrícula. Desta forma, se mesmo assim o terceiro adquiri-lo, presumir-se-á sua má-fé, pois considera-se que ele estava ciente da situação, já que é natural que, ao adquirir algo, se verifique sua matrícula/escritura. Portanto, mesmo que ele realmente não tenha conferido, presume-se que deveria tê-lo feito pelo fato de estar averbado na matrícula a pendência da ação.
    • Há um problema em torno dos bens NÃO REGISTRÁVEIS → terceiro de boa-fé adquirente deve comprovar que tomou todas as medidas possíveis para se verificar a existência ou não de ação pendente sobre aquele determinado bem.

PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO → Autonomia da Execução →

  • Autônoma em relação ao processo de conhecimento.
  • Também é jurisdicional
  • Autonomia funcional – executar – função autônoma ao conhecimento
  • Autonomia estrutural – em processos distintos

Princípio do Título →

  • Execução é reservada aos casos em que a lei autoriza. Não se pode transformar qualquer coisa em título executivo – estes são enumerados pela lei.
  • Hipertrofia – não faz sentido falar em título executivo, às vezes, nas medidas urgentes, por exemplo.

Princípio da Realidade da Execução →

  • Execução recai somente sobre patrimônio real, e não sobre as pessoas. Exceções: prisão civil por alimentos, despejo, etc.

Disponibilidade da Execução →

  • É somente do interesse do credor
  • No processo de conhecimento geralmente há interesse de ambos.
  • Credor pode transferir seu crédito, mudando o polo ativo sem a necessidade de autorização do juiz.
  • Credor PODE SEMPRE desistir da ação. Devedor não teria interesse de agir se se opusesse a essa decisão do credor.

PRINCÍPIOS DO PROCESSO EXECUTIVO → Máxima Utilidade →

  • Este deve trazer efetiva utilidade ao processo caso o condenado não o faça espontaneamente. Utilidade aqui, leia-se a SATISFAÇÃO DO CREDOR.
  • Tem fulcro no acesso à justiça e na efetividade do processo jurisdicional

Menor Sacrifício do Devedor →

  • É do credor que deve surgir a iniciativa de proteger/procurar os bens para execução.
  • Proporcionalidade → deve-se tomar medidas executivas menos danosas ao devedor, na medida do possível. Se há uma dívida pequena, e dois bens, um muito valioso e um menos valioso, deve penhorar-se o menos valioso.
  • A satisfação do credor não pode ser abusiva.
  • Isso porque a execução não tem caráter vingativo, e sim de apenas procurar restituir a situação anterior.
  • 620º → far-se-á a execução de forma menos onerosa ao devedor.

Contraditório →

  • Não há contraditório quanto à existência do crédito porque isso já foi discutido, essencialmente quando se trata de título judicial. No extrajudicial abre-se essa possibilidade.
  • Todas as outras atividades em meio à execução ensejarão contraditório.
  • Pressupostos de admissibilidade, atos executivos e observância do princípio do menor sacrifício; o devedor poderá sempre se manifestar sobre estas situações.

Execução Equilibrada →

  • Máxima utilidade vs. Menor sacrifício
  • Proporcionalidade e motivação das decisões.

ESPÉCIES DE EXECUÇÃO → QUANTO À ORIGEM DO TÍTULO… Cumprimento de sentença →

  • Para título judicial, em regra.
  • Exceções:
    • Cumprimento como NOVO processo – sentença arbitral, penal condenatória e estrangeira.
    • Cumprimento na própria execução NÃO É CHAMADO DE CUMPRIMENTO → execução de quantia certa contra Fazenda Pública
  • Aqui, pouco pode o devedor discutir pois já foi tudo dito na fase de conhecimento.

Execução de Título Extrajudicial →

  • Processo executivo instaurado estritamente para este objetivo, mas que pode também discutir o título.
  • Nos embargos de executado se pode alegar toda a matéria de defesa, pois não houve essa chance ainda.

QUANTO À NATUREZA E OBJETO DA PRESTAÇÃO…

  • Pagar quantia certa ($)
  • Entregar coisa certa/infungível
  • Entregar coisa incerta/fungível
  • Fazer
  • Não fazer

QUANTO À ESPECIFICIDADE DO OBJETO… Específica →

  • Em face de um bem em específico – TODAS as espécies acima, menos a de quantia certa.
  • POSSÍVEL quando deu certo
  • IMPOSSÍVEL quando não deu e não há como dar.

Genérica →

  • Abrange genericamente todo o âmbito patrimonial do devedor, recai sobre qualquer bem que tenha valor, pois o que se quer é o dinheiro – para a espécie de pagar quantia certa.
  • FRUTÍFERA – quando se encontra valores que se transformem em dinheiro e este seja pago de forma suficiente.
  • INFRUTÍFERA – por várias razões não tenha dado certo.

QUANTO À SOLVABILIDADE DO DEVEDOR

  • Contra devedor solvente
  • Contra devedor insolvente, declarado por sentença → solução → decretação de falência, quando comerciante, ou insolvência civil.

EXECUÇÕES ESPECIAIS

  • Alimentos
  • Fiscal – fisco vs. Particular
  • Contra Fazenda Pública – precatórios.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA →

  • Execução baseada em sentença em relação à qual pende recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo (475-I)
  • Risco do devedor ter que devolver tudo o que foi executado provisoriamente.
  • Só para títulos judiciais.

Caução →

  • A Caução é a garantia que o credor aponta, caso a execução provisória não seja confirmada e a situação se inverta, para que se possa ressarcir o executado, de modo a não prejudica-lo. Geralmente o que se coloca na caução é um bem, ou um documento que representa algo.
  • Ela deve ser idônea – indicada de forma segura – e suficiente – deve suportar a execução provisória e ser proporcional ao valor que está sendo executado.
  • Exige uma caução – idônea e suficiente – quando se tratar de expropriação de bens. Para proteger o executado; parte do credor, para que se garanta que, caso o credor perca a ação executiva, possa o bem ser devolvido ou, na medida do possível, a situação anterior restituída. A caução passa pelo crivo do juiz.
  • Exige-se caução para o levantamento de dinheiro. Se já foi prestada a caução na expropriação de bens que levantou dinheiro, não precisa prestar de novo. Se penhorou diretamente dinheiro, deve-se prestar caução.
  • Crédito de natureza alimentar aliado a estado de necessidade dispensa prestação de caução. Se a dívida for maior que 60 salários mínimos, ou seja, saindo da alçada de dívida alimentar, normalmente relativiza-se e permite que se faça sem caução.
  • Não é preciso prestar caução quando o único recurso restante para a sentença é agravo contra denegação de recurso especial/extraordinário, porque as estatísticas de seu acolhimento são baixíssimas, então provavelmente a situação não se reverterá.

Provisoriedade →

  • Se o recurso for provido, as coisas devem ser, na medida do possível, retornadas ao status quo.
  • É o risco que corre o credor.
  • Se já tiver havido alienação de bens para terceiros, desfaz-se a operação e o terceiro é indenizado elo exequente com a caução. Não configura “sacanagem” alguma com o terceiro, uma vez que o edital do bem executado provisoriamente contém a esta informação, ou seja, o terceiro corre esse risco e sabe disso.
  • O provimento do recurso automaticamente responsabiliza o exequente provisório para que ele faça com que as coisas retornem ao estado anterior.

Onde se faz a execução provisória?

  • Em autos apartados. Eles sobem junto com o recurso.

Meios executivos na execução provisória →

  • Alienar judicialmente o bem
  • Adjudicação de bem
  • Tudo o que se pode fazer na definitiva, exceto a multa de 10% sobre o não cumprimento de título extrajudicial.

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA (Título Extrajudicial) → É o modelo do qual derivam as outras formas de execução. Suas regras servem subsidiariamente para as outras formas – fazer, não fazer, entregar coisa; extrajudiciais. As execuções de título judicial têm certas peculiaridades.

  • 1º – INICIAL → petição inicial – citação – eventual arresto – eventuais embargos de executado. Se na citação pagar-se diretamente, não há arresto e nem embargos, e nem qualquer outro ato executivo, ela se finda aí mesmo.
  • 2ª – PREPARATÓRIA/INSTRUTÓRIA – penhora propriamente dita → avaliação do bem ($ para ser alienado em leilão, ou por outros métodos) – atos preparativos para a alienação.
  • 3ª – SATISFATIVA/FINAL – expropriação e bens, caso não haja penhora de dinheiro nem remissão – destinado à satisfação do credor.

Execução como processo autônomo… Diferentemente do processo por título judicial! Petição inicial →

  • Tão importante quanto no processo de conhecimento, já que o juiz atuará somente nos limites impostos por esta, ou seja, nos limites do que foi pedido.
  • Segue as regras gerais do 282 no que couber.

Peculiaridades:

  • Mais simples – mérito já foi decidido, já se sabe quem é credor e quem é devedor.
  • Pedidos – mediato é $ e imediato a tutela executiva por quantia certa.
  • Causa de pedir – simples. Suprida pela presença do título extrajudicial anexado.
  • Não precisa falar sobre a origem da dívida, o título basta.
  • Juntada do título – basta uma CÓPIA, a qual pode ser impugnada caso duvide-se de sua autenticidade. Título de crédito – exige-se que seja o original neste caso (cheque, nota promissória, etc., por imposição de direito material).
  • Deve se explicar se houve sucessão, seja por morte ou não. Deve-se frisar que o título já é exigível e que já houve o inadimplemento, seja este antecipado ou não.
  • Exigibilidade por termo/condição → deve comprovar a ocorrência desta.
  • Cálculo pormenorizado do valor devido. Caso não for, juiz dá 10 dias para fazê-lo.
  • O INADIMPLEMENTO ANUNCIADO não vence antecipadamente a dívida – mas já gera interesse de agir ao credor. Executar antecipadamente cabe quando falta pouco tempo, mas depende exclusivamente do caso concreto.
  • Se o bem a ser executado estiver sob hipoteca ou penhor a terceiro, a petição inicial deve frisar isso para que se intime este para que acompanhe a execução.
  • Deve dar valor à causa
  • Desnecessidade de PROVAS → título já é o suficiente. Caso surjam conflitos em meio ao processo que necessite de provas, elas serão admitidas, só que isso não será dito na inicial, surgirá em meio ao processo.

Efeitos da Propositura da Ação Executiva →

  • Todos os efeitos do processo de conhecimento – art. 219º.

Peculiaridades:

  • Direito automático do credor para averbar nos registros dos bens do devedor a ação pendente, para impedir que este se desfaça deles – prepara o terreno para a penhora.
  • Se terceiro adquirir o bem, presume-se a má-fé deste, crescendo a possibilidade de fraude.
  • Essa averbação deve ser feita nos limites da dívida, pois não é um castigo e sim uma medida preventiva.
  • Caso o credor exagere, pode, se dolosamente, ser culpado por litigância de má-fé.
  • Feita a averbação, o credor tem 10 dias para avisar o juiz. Caso não o faça, é difícil identificar consequências, mas isso pode ser indício de litigância de má-fé → é a única razão, além do esquecimento, que justificaria o credor perder este prazo.

Honorários na Execução →

  • No despacho inicial da ação executiva. Juiz fixa o valor, e se, nos primeiros três dias o devedor pagar, o valor é reduzido pela metade.

Citação do Devedor – na pessoa deste →

  • Citado para pagar em 3 dias ou para embargar em 15.
  • Por ser muito relevante, não cabe citação por correio (NCPC acaba admitindo).
  • Não cabe citação por hora certa – substitui-se por citação em edital. O NCPC permite por hora certa quando não se encontra bens do devedor e nem ele mesmo.

Citação por Oficial de Justiça bem sucedida →

  • Se o devedor paga, finaliza-se a demanda. Prazo contado de quando recebe a citação, e não no momento da juntada.
  • Se o devedor não paga, perde o direito de escolher sobre qual bem recairá a penhora. Credor pode fazê-lo. Caso não o faça, Oficial o faz por ordem definida em lei. Abre-se a possibilidade de embargos de executado desde a juntada do mandado de citação, em prazo de 15 dias.

Arresto Executivo (pré-penhora) →

  • Não confundir com medida cautelar de arresto.
  • Este arresto executivo acontece quando o Oficial de Justiça não acha o devedor mas acha bens dele. Faz-se uma pré-penhora.
  • Não se pode penhorar efetivamente porque o devedor não foi citado, e, portanto, não passou os 3 dias que lhe dá a chance de pagar, ou seja, que dão início à penhora.
  • Tendência de se dizer de que quando o Oficial tenta 3 vezes e não encontra o devedor, já se pode realizar o arresto executivo dos bens encontrados.
  • Feito o arresto executivo, o Oficial procura de novo o devedor;
  • Se achar, cita-se e abre-se prazo de 3 dias para pagar.
  • Se não pagar, penhora-se o que já foi pré-penhorado com o arresto.
  • Se não acha-lo de novo, após 3 tentativas, o credor deve requerer a citação por edital em 10 dias.
  • Feito isso, começa a contar os 3 para pagar e os 15 para embargos.
  • Se pagar, finda-se a execução.
  • Se não pagar, começa a penhora.
  • Agora deve o devedor ser intimado da própria penhora, de novo por edital, ou no próprio edital já feito.
  • Se após tudo isso ele não der sinal, é revel. Deve se nomear curador especial, o qual pode até interpor embargos de executado.
  • RESUMINDO → para o arresto executivo, basta a não localização do réu. Não é cautelar, porque essa advém do juiz e necessita de requisitos adicionais. O arresto é ato do Oficial e não necessita de autorização do juiz.

Penhora →

  • Primeiro ato de natureza eminentemente executiva no processo de execução
  • Concretização – satisfação do direito do credor
  • Distingue-se da apreensão de bens de natureza cautelar, pois destina-se efetivamente à execução.
  • Não existe penhora enquanto o Estado não houver se apoderado completamente do bem, ou seja, verdadeiramente retirado do executado.
  • Penhora de dinheiro → bloqueio de dinheiro em conta bancária.
  • A penhora vincula determinado bem específico → especifica a responsabilidade patrimonial do devedor.
  • Há bens do devedor que são impenhoráveis (bens de família) e há bens de terceiro que podem ser penhorados (tomados por fraude). Essas são exceções à regra geral de que só o patrimônio do devedor, e este em sua forma integral, é que é objeto da execução.

Ordem para penhora (655º) –

  • Não obrigatória, há o “preferencialmente” no texto legal. Exigência relativa.
  • Critério – facilidade de transformar o bem em dinheiro.
  • Ordenado pelo suposto interesse do credor. Claro que na situação concreta ele pode ter interesses diversos.

1 – DINHEIRO – melhora para o próprio devedor – já que os bens geralmente são alienados judicialmente por valor menor; e é mais fácil de voltar ao status quo caso os embargos prevaleçam. 2 – VEÍCULOS DE VIA TERRESTRE – boa liquidez, e bom mercado. 3 – BENS MÓVEIS EM GERAL 4 – BENS IMÓVEIS – intima-se também o cônjuge 5 – NAVIOS E AERONAVES 6 – AÇÕES E COTAR EMPRESARIAIS 7 – PERCENTUAL DO FATURAMENTO DE EMPRESA DEVEDORA – prática da “boca do caixa” 8 – PEDRAS E METAIS PRECIOSOS 9 – TÍTULO DE DÍVIDA PÚBLICA 10 – VALORES/TÍTULOS MOBILIÁRIOS – por ex. título de crédito; dívida a receber de banco. 11 – OUTROS DIREITOS

  • O credor pode optar por ficar com o bem indicado para a execução, pelo valor da avaliação → ADJUDICAÇÃO DE BENS. Essa deve ser a primeira opção antes de se levar a leilão o bem. Dá-se preferência ao credor para que ele adjudique o bem para si.
  • Normalmente, o credor vai optar por dinheiro. Mas se, por circunstâncias do caso concreto, ele quiser alterar a ordem, pode o Juiz deferir este pedido, se for justificado.
  • Não é razão para nulidade a alteração de ordem destes bens para penhora. A palavra “preferencialmente” está ali para isso, pois PRESUME-SE ser a melhor ordem, mas se o interesse for outro, releva-se a ordem.
  • FEITA A PENHORA → nomeia-se um DEPOSITÁRIO DO BEM, que pode ser o próprio executado, caso isso não seja nocivo ao processo. O devedor perde a posse do bem. O depositário deve CONSERVÁ-LO; PERMITIR QUE INTERESSADOS O ANALISEM; PRESERVÁ-LO PARA FUTURA ALIENAÇÃO.
  • PENHORA → APREENSÃO E DEPÓSITO DOS BENS – perfeita e acabada juridicamente.
  • Depositário de penhora de dinheiro, pedras preciosas, metais e títulos de crédito devem ser bancos públicos → Caixa, BB, etc.
  • Depósito Judicial – móveis e imóveis urbanos.
  • Demais bens → depositário particular, inclusive o próprio executado.

Procedimento da Penhora →

  • Três dias para se pagar. Se não pagar, penhora.
  • Se o credor não indicar bens e o Oficial não achar bens, demanda-se que o devedor revele onde eles estão, sob risco de multa diária.
  • Feita a penhora e o depósito → intima-se as partes.

Modificação da Penhora →

  • Pode ser anulada por requerimento do exequente quando isso lhe tiver trazendo prejuízos.
  • Pode ser ampliada a penhora se os bens avaliados e penhorados tiverem valor inferior ao crédito (credor requere)
  • Pode ser reduzida a penhora caso os bens avaliados superarem o valor do crédito (devedor requere)
  • O devedor pode, a qualquer tempo, substituir a penhora do bem por penhora em dinheiro, visto que isso não muda o objeto final da execução. Não pode obstar essa possibilidade pois isso infringiria o princípio do menor sacrifício do devedor.
  • Só se admite substituição da penhora se for por dinheiro.

Depositário →

  • Deveres:
    • Cuidar do bem, possibilitando que terceiros examinem
    • Indenizar perdas e danos quando agiu com dolo ou culpa.
    • Administrar os bens – quando for empresa
    • Entregar coisa quando solicitado
  • Direitos:
    • Remuneração pelo depósito
    • Indenização de despesas de preservação, pelo devedor.

DIREITO DO TRABALHO – Trabalho como Capital, Funções, Características e Princípios

DIREITO DO TRABALHO – link para download

  1. INTRODUÇÃO À MATÉRIA

Qual o âmbito?

  • Inserido no âmbito do capitalismo – trabalho mercadoria
  • Trabalho à disposição do capital

Outras formas – temporário, estagiário, terceirizado, servidor público, etc. Não se trata destas espécies de trabalhadores.

Não é qualquer forma de trabalho, é o trabalho PRIVADO. Forma específica de trabalho, com contrato de trabalho e todas as suas implicações: carteira assinada, formalizado, etc.

O direito do trabalho é efetivamente protetivo? A quem? Na verdade, é o interesse do capital que está sendo preservado. É uma tutela do Estado à manutenção da ordem econômica.

O capital tem o PODER, o empregado tem o DEVER. A regulamentação trabalhista é justamente o limite a este poder do capital sobre o trabalhador. É protetivo neste sentido.

Quem manda é o capital. Quem fiscaliza é o capital, e quem organiza os meios de produção é o capital. Sua supremacia, portanto, é regulada pelo Direito do Trabalho.

Conceito de Trabalho →

  • O conceito como entendemos hoje, surgiu no século XVII. O trabalho do qual falamos é a ATIVIDADE HUMANA PRODUTIVA. Não se trata, portanto, de trabalho voltado à mão de obra própria. O que define isso não é a atividade em sim, mas a destinação que se dá a força do trabalho.
  • Uma mulher pode ser cozinheira para seus filhos e marido em casa: trabalho reprodutivo, não se encaixa no nosso conceito. Mas ela pode usar a MESMA ATIVIDADE para ser Chef de cozinha, realizando uma atividade humana produtiva.
    • Atividade Humana Produtiva → Trabalhador produz bens não para si, mas para o empregador, por meio da venda da sua força de trabalho.
    • Atividade Humana Reprodutiva → Força de trabalho não é vendida, resultado da atividade é para si.
  • Há uma expectativa social de que todos trabalhemos para que todos os interesses sociais sejam atendidos. Não é proibido não trabalhas – mas há uma expectativa em torno disso.
  1. O DIREITO CAPITALISTA DO TRABALHO – FUNÇÕES E CARACTERÍSTICAS

Funções e Características →

– PRINCIPAL → Estabelecer regras e princípios para o bom funcionamento desta estrutura de trabalho capitalista. O resto decorre desta premissa.

– Contratualidade

  • Diferencia o contrato de trabalho do contrato do direito civil. Neste, presume-se a paridade de estados entre as partes, enquanto no direito do trabalho presume-se a hipossuficiência do trabalhador em relação ao empregador. Isso decorre da relação de poder existente entre os polos da relação trabalhista, algo inexistente nas relações de direito civil.
  • Essa característica mascara o fato de que o pagamento não é verdadeiramente a relação tempo x utilidade econômica. O valor recebido é menor que o valor do serviço prestado e pela disponibilidade.
  • A diferença é o lucro/renda do capital, a chamada mais valia, que é o que permite o desenvolvimento do capitalismo.
  • Portanto, o direito do trabalho e sua contratualidade mascaram a MAIS-VALIA. O trabalhador trabalha para sustentar a si e ao capital do dono dos meios de produção. Se o pagamento ao trabalhador fosse verdadeiramente equivalente ao valor do seu serviço, não haveria renda ao capital.
  • Esta função secundária cumpre com a função principal anteriormente citada.

– Função Protetiva

  • O Direito do Trabalho transforma a relação trabalhista em uma simples estrutura de contratualidade. Esta estrutura oculta a relação hierárquica de poder entre os dois polos. Diversos aspectos de poder (obediência, fidelidade, fiscalização, etc.) são ocultados pelo direito do trabalho através de uma relação empregatícia de prestação de serviços.
  • Não está escrito na lei que o empregador tem poder, mas isso é presumido pelas características da relação com seus empregados. O direito do trabalho, portanto, oculta esse fato, pela seguinte razão: QUEM TEM PODER NÃO PRECISA DE DIREITOS. O direito do trabalho busca, portanto, IGUALAR ambas as partes ao conceder diversos direitos ao trabalhador, o polo subordinado.
  • Desta forma, fica claro que ele busca compensar a desigualdade na relação. O Estado, ao legislar sobre direito do trabalho reconhece esta desigualdade e pela LEI busca compensa-la. Por outro lado, o direito do trabalho ainda assim se baseia nos marcos do capitalismo. Isso mostra o teor ambíguo do direito do trabalho. Pois, ao mesmo tempo em que ele busca MANTER o funcionamento do capital, ele evita causar tantos danos ao trabalhador, ou seja, protegendo-o o máximo possível para que se possa ter um bom desenvolvimento do capitalismo.

– Função Coordenadora

  • Carta de Lavoro – procura retirar o caráter antagônico dos interesses trabalhador x empregador. Busca mostrar que há, na verdade, uma colaboração entre ambos, que eles não são rivais. Isso acaba cegando o trabalhador para que ele não perceba as diferenças gritantes entre seus interesses e os interesses do capital.

– Função Social

  • Trabalho como direito fundamental
  • Função social do Contrato – trabalho para atender a demandas da sociedade.

 

  1. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

 

  • Heterônomas → Leis, regulamentações, etc. Critério: vêm de FORA, emanadas do Estado.
  • Autônomas → provém dos próprios sujeitos envolvidos nas relações de trabalho.
    • Convenções – São feitas pelos sindicados, e, por isso, estendem seus efeitos a todos os empregados da categoria.
    • Acordos Coletivos – feitos por um sindicato diretamente com uma empresa específica.

Vamos imaginar que, frustrada a negociação, não se chegou a nenhum acordo. Mas chegam ao acordo da impossibilidade de continuar a negociação. Ai eles decidem “instaurar a instância” e levam esse conflito coletivo de trabalho ao judiciário trabalhista, ao TRT ou ao TST. Que vai solucionar esse dissidio através de uma sentença normativa, a qual se coloca no lugar da convenção coletiva de trabalho ou no lugar do acordo coletivo de trabalho.

  1. PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

Princípio da Proteção →

Reforça a proteção na elaboração de contratos levando em conta a hipossuficiência do trabalhador.

  • In dubio Misero
  • Norma mais favorável
  • Condição mais benéfica

In dubio –

  • Em caso de lacunas na legislação, deve-se favorecer o trabalhador.

Condição mais benéfica –

  • Em contratos com conceitos vagos, a interpretação deve ser sempre em benefício do trabalhador. As condições do contrato não serão prejudiciais ao trabalhador, muito menos através de alterações unilaterais – estas serão nulas. Em acordos coletivos, discute-se a possibilidade de se estipular condições piores.
  • Permite dizer que a letra do contrato não é imutável ou absoluta, podendo ser preterida em prol da condição mais benéfica do trabalhador.
  • : Se o contrato formal diz que a carga horária de determinado funcionário é de 8 horas, mas ele trabalha somente 6 horas, e sempre fez assim, em uma suposta ação judicial o Poder Judiciário nem considerará o que está escrito no contrato, e sim a situação fática que determina que ele trabalha 6 horas por dia. Tudo isso em função da condição mais benéfica que deve ser dada ao trabalhador.

Norma mais favorável –

  • Coloca-se dentro de uma perspectiva do favor, do benefício, de uma situação colocada em relação à distribuição de regras jurídicas dentro de um ordenamento que regula as relações de emprego. A questão pressupõe a existência de mais de uma norma aplicável àquela situação fática, e entre aquelas hipóteses, o intérprete faz uma opção voluntária àquela que seria mais favorável ao trabalhador.

Princípio da Primazia da Realidade →

É essa proteção/tutela que vai estar presente em todos os demais princípios. A primazia da realidade, portanto, coloca-se na perspectiva da proteção.

Muitas vezes o contrato de trabalho não absorve todas as peculiaridades fáticas da relação de trabalho. Nestes casos deve-se atentar à realidade, ao que realmente está acontecendo. Resumindo: deve-se enxergar a situação além da letra do contrato. Isso resulta que o vínculo de emprego vai ser aferido na sua existência jurídica a partir de dados da realidade.

Ex.: trabalhador autônomo que segue todos os pressupostos de um subordinado, deve ser tratado juridicamente como um trabalhador subordinado.

Informalidade – em relação ao contrato. Ele não se basta, e não se fecha nele mesmo. O que ele diz não é a verdade absoluta. Se ele for um contrato formalmente perfeito, mas deixar de englobar elementos essenciais à caracterização da relação de trabalho, ele não será válido.

Contrato realidade: o contrato de trabalho só se constitui juridicamente e de forma válida se houver trabalho com os elementos identificadores do vínculo de emprego (ponto 5 do esquema).

Exemplo → fungibilidade no pedido de adicional de insalubridade – pede-se o adicional porque o local onde ele trabalha está contaminado por um ácaro ao qual ele tem alergia. No processo descobre-se que na verdade esse ácaro não existe no local, mas que, mesmo assim, o local é completamente insalubre, e merece o adicional, mesmo que não pela causa pedida.

 

Princípio da Continuidade →

Os prazos dos contratos de trabalho são, REGRA GERAL, por prazo indeterminado (Art. 443 CLT).

Há interesse de ambos os lados de que haja a continuidade:

  • Do empregado – sustento/renda
  • Do empregador – desenvolvimento da sua atividade econômica.

Ninguém organiza meios de produção por tempo determinado, aí está porque a continuidade também agrada ao empregador.

A continuidade depende da realidade. Não se pode estabelecer termo final no contrato de trabalho. É a situação prática e cotidiana que vai demonstrar quanto tempo durará cada contrato.

Exceções:

  • Termo final condicionado a algum acontecimento (licença de outro funcionário, empreitada etc.)
  • Trabalho destinado a serviços específicos (Temporada, durante evento, pintar uma parede, etc.)
  • Contrato de experiência (deve realmente preencher os requisitos de experiência, art. 451) – prorrogável só por uma vez. Pode-se estipular prazo maleável, não há regra para período mínimo. A segunda prorrogação, caso aconteça, irá automaticamente transformar o contrato em prazo indeterminado, isso porque não faz sentido prorrogar uma experiência duas vezes. O prazo máximo, portanto, é o dobro do que foi pactuado inicialmente.

Ruptura do Contrato de duração indeterminada – deve ter aviso prévio, e será obrigado a pagar indenização e demais garantias trabalhistas. Isso é uma barreira para coibir a rescisão. O aviso prévio deve ser proporcional ao tempo de trabalho.

Estabilidades Provisórias – gestante (não pode ser despedida neste meio tempo); representante sindical no exercício do seu poder; lesado por acidente de trabalho (quando voltar deve ter um ano de estabilidade).

Problema de sucessivos contratos por prazo determinado → exemplo: professor que firma contrato de 6 meses, passa as férias escolares sem contrato e após isso firma novo contrato de 6 meses, para se eximir de garantias trabalhistas das férias. Para proibir essa conduta, considera-se por prazo indeterminado este segundo contrato; se houver sucedido, dentro de 6 meses, o fim do contrato determinado anterior. Isso garante que haja continuidade – o professor vai estar disponível mesmo que não esteja dando aula naquele exato momento. Isso é a demonstração de que o salário remunera o tempo disponível, e não o trabalho prestado. Exceção: contrato por prazo determinado vinculado a um serviço específico.

 

Princípio da Indisponibilidade →

Direitos trabalhistas são irrenunciáveis (não se pode abrir mão deles) e inegociáveis (para pior). Este princípio busca não permitir atos de renúncia e de disposição unilateral por parte dos trabalhadores.

Se houver essa margem aos empregadores, eles abusarão da possibilidade de se negociar. Não se pode fazer remendos nos contratos de trabalho que suprimam direitos garantidos aos trabalhadores.

Negociações são permitidas NOS TERMOS DA LEI → 618 CLT – acordos coletivos de trabalho com os Sindicatos da categoria, feito especificamente com determinada empresa

Negociações envolvendo direitos dos trabalhadores, através destes acordos, são possíveis, mas desde que prevejam avanços e melhorias. O limite da negociação é a lei. Podem ser marcos que incidam sobre os fatos de determinada relação de trabalho. É algo objetivo, concreto.

Havendo renúncia, no entanto, os seus efeitos podem ser convalidados pela prescrição, caso a pretensão extrapole o prazo prescricional.

Acordos Coletivos → Ministério do Trabalho homologa as cláusulas do acordo. Este é feito entre sindicatos e empresas. As negociações representadas nos acordos coletivos devem se bastar por si só, ou seja, devem ser detalhadas de forma a não precisarem de qualquer espécie de regulamentação extra. Deve conter, também, como se dará a prorrogação do acordo, como serão resolvidos os conflitos dele provenientes (mediação, arbitragem, Justiça do Trabalho), etc.

Convenções → geram efeitos a toda categoria de empregados cujos sindicatos firmaram a Convenção.

  1. ELEMENTOS DO TRABALHO
  • PESSOALIDADE
  • CONTINUIDADE
  • SUBORDINAÇÃO
  • ONEROSIDADE

Estes quatro elementos são extraídos do art. 3 da CLT: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Se não contiver um destes 4 elementos, não é o empregado do qual trata o direito do trabalho, portanto, ao qual se aplica a CLT.

Onerosidade → não se confunde com o pagamento – se não houver acordo de salários, ou estes não forem pagos, isso não o transforma em trabalhador voluntário. Continua havendo o caráter oneroso.

Pessoalidade → INTUITO PERSONAE → empregado é contratado porque ELE foi avaliado por sus características pessoais e atributos destinados ao exercício daquele cargo. É exatamente ele que deve exercer a atividade para o qual foi contratado.

Continuidade → não significa número mínimo de dias ou de horas – pode ser de 15 em 15 dias, toda segunda-feira, etc. É um conceito amplo de continuidade, que se resume à obrigatoriedade/expectativa de RETORNO. Sabe-se que aquele empregado estará lá presente em determinado dia e tal hora, como ocorre com professores, por exemplo.

Subordinação → Submissão ao poder de organização do empregador. É a outra face do poder. É a possibilidade de fazer com que obedeça ordens sem o uso da violência. O empregado se inclui nesta organização, se colocando À DISPOSIÇÃO do empregador, ou seja, não é contratado para resultado. Este conceito inclui fiscalização, punição e a expedição de comandos.

  • TRABALHADOR SEM O ELEMENTO DA ONEROSIDADE – VOLUNTÁRIO. Tratado por lei esparsa.
  • TRABLHADOR SEM O ELEMENTO DA SUBORDINAÇÃO – AUTÔNOMO – regido pela Lei Civil, pelo contrato de prestação de serviços – Ex.: Representante Comercial. O autônomo é o próprio organizados dos seus meios de produção e ele não está subordinado a ninguém. Ele não se inclui em organização alheia, ou seja, trabalha por conta própria.
  • TRABALHADOR SEM O ELEMENTO DA CONTINUIDADE – EVENTUAL – regido pela Lei Civil, pelo contrato de prestação de serviços.

 

 

  1. DIREITO DO TRABALHO INTERNACIONAL

 

  • Regra Geral → Lex Loci Executionis – aplica-se a lei do local onde o trabalho foi prestado.

Pode-se, no entanto, afastas essa regra geral quando se tratar de uma condição mais benéfica ao trabalhador. Exemplo do princípio da Primazia da Realidade e da Proteção.

Um trabalhador que tem como base o trabalho no Brasil, mas por vezes deve sair do território brasileiro → aplica-se a lei brasileira.

Três possibilidades além da regra geral:

  • Local da contratação
  • Nacionalidade do trabalhador
  • Nacionalidade da empresa

Existem regras para a aplicação dessas possibilidades? Em certos casos.

  • Brasileiro + empresa brasileira + trabalho no exterior
  • Estrangeiros que vêm trabalhar no Brasil

Ambas essas situações se regem por lei específica.

LEI 7064/82 – Trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior por empresa brasileira. Princípio da proteção é largamente adotado nesta lei. A transferência para o exterior deve se dar no mínimo por 90 dias. Abaixo disso considera-se serviço de natureza meramente transitória. Nestes casos, aplica-se a lei do país onde o serviço for prestado, exceto quando a lei for mais favorável ao trabalhador e conciliável com a Lei 7064/82, ou seja, nas questões de Previdência, FGTS e Programa de Integração Social. O salário deverá ser em R$ – pagamento no local do trabalho e no horário de trabalho (se o empregado concordar pode ser em moeda estrangeira e depósito em conta no exterior). Após 2 anos, pode tirar férias no Brasil custeado pela empresa. Qualquer valor adicional que a lei territorial preveja depois do retorno ao Brasil não é mais devido, pois as condições voltam às que eram no momento da transferência – exemplo de exceção à condição mais benéfica, pois uma aplicação disso seria incompatível com a lei 7064, visto que a condição está expressamente prevista.

Dec. Lei 691/69 – Contrato de trabalho e pagamento a estrangeiros. Supostamente inconstitucional pelo art. 5. Retira a aplicação de diversos dispositivos de legislação trabalhista aos estrangeiros. A execução de serviços especializados em caráter provisórios – prazo determinado, prorrogável a termo certo – NÃO SE APLICA a renovação que automaticamente transforma em indeterminado. A rescisão pode se dar a qualquer tempo desde que se pague todos os salários devidos até o fim do contrato. Pode ser prorrogado quantas vezes quiser. As garantias são suprimidas em relação às previstas no art. 7 da CLT. TESE DA INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA – essa lei não se aplica aos estrangeiros residentes no país, ou seja, não infringe a isonomia imposta pelo art. 5 da CF. Ela se aplica somente aos estrangeiros que virão aqui trabalhar e voltar ao país de origem.

DÁ-LHE CALOURADA!

Fala calourada! Primeiramente, sejam bem-vindos(as) à melhor Faculdade do Sul do mundo!

Nunca se esqueçam que vocês são privilegiados – estar aqui não é para qualquer um. E, se tem algo que um recém quarto anista pode dizer com toda a certeza a vocês: APROVEITEM INTENSAMENTE! Com isso, eu quero dizer: aproveite de todas as formas, seja estudando, festando, aprendendo, bebendo… De preferência todos juntos, cada um na medida certa!

A cada dia que passa vocês irão se apaixonar mais pela Torre de Marfim que jaz na Praça Santos Andrade. Cada detalhezinho, cada loucura, cada coisa que só ela tem e só ela terá! No fim do ano me procurem para ver se não era verdade. Façam parte de grupos de estudos, façam parte dos partidos políticos, façam parte da AAAD, da Bateria, sejam Monitores, façam Iniciação Científica… Façam de tudo. A nossa Faculdade tem muito a oferecer. E o mais importante: façam amigos pra vida toda!

Enfim, eu sou o Pedro, do quarto ano. Tenho esse blog desde o fim do primeiro ano, e nele posto os resumos das matérias que vocês terão (não tenho absolutamente toda a matéria da faculdade aqui, mas o que tem já quebra um galho enorme). Espero que vocês frequentem muito meu blog! Mas lembrando, somente como um reforço para o estudo!

O Blog Direito UFPR estará sempre à disposição de todos vocês aqui. Fixem o link na barra de favoritos dos seus computadores e fiquem ligados, porque volta e meia publico resumos novos e faço sorteios de livros!

Pedro Wambier.

DIREITO ADMINISTRATIVO – Poder de Polícia, Fomento e Serviço Público

Gostaria de agradecer ao amigo Luzardo Faria, por ter escrito este resumo com tanto conteúdo e citações da doutrina!

Direito Administrativo A  – Link para download

PODER DE POLÍCIA

  • Poder de polícia é a atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade dos particulares ajustando-as aos interesses coletivos.

Na definição de Celso Antonio Bandeira de Mello, é o complexo de medidas do Estado que delineia a esfera juridicamente tutelada da liberdade e da propriedade dos cidadãos. Em um sentido mais estrito, relaciona-se as intervenções (gerais e abstratas, como os regulamentos, ou concretas e específicas, como as autorizações) do Poder Executivo destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais.

Marçal Justen Filho, em definição mais aprofundada, porém materialmente semelhante, o caracteriza como a competência para disciplinar o exercício da autonomia privada para a realização de direitos fundamentais e da democracia, segundo o princípio da legalidade e da proporcionalidade.

            O poder de polícia, portanto, se destina a impedir um dano para a coletividade, que poderia resultar do exercício da liberdade e da propriedade se uma e outra não fossem contidas em limites estabelecidos à bista do propósito de harmonizá-las com os interesses da coletividade.

Através do poder de polícia se pretende, geralmente, evitar um dano, o que é realizado pela limitação da liberdade e da propriedade dos particulares. É, portanto, um meio indireto (pois realizado através da determinação de abstenção do particular) de pôr em prática uma utilidade ou benefício para a coletividade.

  • São características do poder de polícia: (i) ser realizado privativamente por autoridade pública (o que exclui, por exemplo, a caracterização da internação compulsória de um doente mental por familiares); (ii) ser imposto coercitivamente pela Administração (atos imperativos e dotados de coercibilidade/exigibilidade); (iii) abranger genericamente as atividades e propriedades. (iv) Diz-se, ainda, que as medidas da polícia administrativa são autoexecutórias: isto é, a Administração pode promover, por si mesma, independentemente de remeter-se ao Judiciário, a conformação do comportamento do particular às limitações por ela determinadas.

Os atos jurídicos expressivos do poder público, de autoridade pública, e, portanto, os de polícia administrativa, certamente não podem ser delegados a particulares ou serem por eles praticados.

É natural que seja no campo do poder de polícia que se manifesta de modo frequente o exercício da coação administrativa, pois os interesses coletivos defendidos frequentemente não poderiam, para eficaz proteção, depender das demoras resultantes do procedimento judicial, sob pena de perecimento dos valores sociais resguardados através das medidas de polícias, respeitadas, evidentemente, entretanto, as garantias individuais do cidadãos constitucionalmente estabelecidas.

  • Importante distinguir a polícia administrativa da polícia judiciária. Costuma-se falar, basicamente (e esse basicamente é seguido pela Ângela hehe), que a polícia administrativa se caracteriza por uma função preventiva (impedir as ações que venham a causar dano à coletividade), enquanto a judiciária por uma função repressiva (punir os infratores da lei penal).

No entanto, a melhor doutrina entende como insuficiente essa separação simplista. Afinal, é perfeitamente possível ver a polícia administrativa atuando repressivamente, mesmo que em casos mais raros (ex: comícios ou passeatas que perturbem o interesse e a tranquilidade pública  devem ser interrompidos, em verdadeira demonstração de exercício da polícia administrativa). Ou seja, sempre que uma atividade de particular, já em curso, se revelar contrastante com o interesse público, deverá ser obstaculizada (ou até proibida) pela Administração, para inibir os danos que causa à coletividade.

A definição mais correta, portanto, é que a polícia administrativa se predispõe unicamente a impedir ou paralisar atividades que causem danos à coletividade, enquanto que a polícia judiciária se preordena à posterior responsabilização dos violadores da ordem jurídica. A primeira, rege-se pelas normas administrativas; a segunda, pela legislação processual penal. A repressão da polícia judiciária, portanto, se manifesta em atuação conexa e acessória da função jurisdicional exercida pelo Poder Judiciário.

            A polícia administrativa, concluindo, visa à proteção do todo social e de suas partes, mediante uma ação, ora de observação, ora de prevenção e ora e repressão contra os danos que a eles poderiam ocorrer em razão da atividade dos indivíduos.

 

FOMENTO

  • Fomento é uma atividade administrativa de intervenção no domínio econômico para incentivar condutas dos sujeitos privados mediante a outorga de benefícios diferenciados, inclusive mediante a aplicação de recursos financeiros, visando a promover o desenvolvimento econômico e social.

 

            O fomente envolve a existência permanente de estruturas de bens e pessoas, que atuam visando ao desempenho de uma função pública. É uma atividade estatal coordenada e permanente para promover o desenvolvimento nos diversos setores da economia.

Destina-se a orientar o uso dos recursos econômicos, de modo a conformar a sua exploração e alterar os padrões de conduta que seriam adotados pela iniciativa privada. Busca afetar as condutas dos particulares, de modo a induzi-los a condutas ativas e omissivas reputadas como desejáveis para certos fins.

Não consiste, todavia, na imposição de comandos normativos qualificando as condutas dos particulares como obrigatórias ou proibidas. O particular é incentivado a escolher uma conduta reputada como desejável pelo Estado.

 

            Tal incentivo é produzido pela previsão normativa de benefícios vinculados à adoção das condutas ativas ou omissas adotadas pelo particular. A norma jurídica prevê uma premiação para condutas desejáveis, tornado-as mais atrativas para o particular (ex: isenção de imposto para incentivar a instalação de indústrias na cidade).

A finalidade imediata buscada pelo fomento é o desenvolvimento econômico e social. O que se pretende é a eliminação da pobreza e das desigualdades regionais e sociais, o aumento do emprego e outras melhorias que propiciarão a elevação dos recursos necessários para o desenvolvimento social.

No caso do fomento, a satisfação dos interesses públicos é produzida de modo indireto, por meio da atuação da iniciativa privada. A finalidade do Estado, ao promover o incentivo, não consiste na obtenção de benefícios econômicos diretos. O Estado não visa ampliar a receita pública – aliás, as providências de fomento tendem a produzir o resultado oposto, ao menos no primeiro momento. Mas isso não se confunde como uma pura e simples liberalidade. Não se trata de abrir mão de bens e interesses públicos com a finalidade de beneficiar um particular – ainda que, num primeiro momento, isso possa ocorrer.

Como regra, a atividade de fomento envolve uma contrapartida do particular envolvido. O sujeito privado é beneficiário de uma atuação favorável do Estado, que está condicionada a uma série de contrapartidas. Cabe ao particular realizar investimento em montantes mínimos e em locais específicos, desenvolver certo tipo de benefício para a comunidade, produzir riqueza e assegurar vantagens a população carente, etc.

Ou seja, o eventual benefício inerente ao fomento é apenas um fator de convencimento para que a iniciativa privada desenvolva atividades socialmente indispensáveis. Em suma, os ganhos sociais, econômicos e culturais inerentes ao fomento compensam a redução da arrecadação ou a transferência de benefícios promovida pelo Estado.

SERVIÇOS PÚBLICOS.

 

→ Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua serviço público como toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.[1]

→ Ruy Cirne Lima, no seu livro denominado como Princípios de Direito Administrativo Brasileiro: Serviço Público é todo o serviço existencial, relativamente à sociedade ou, pelo menos, assim havido num momento dado, que, por isso mesmo, tem de ser prestado aos componentes daquela, direta ou indiretamente, pelo Estado ou outra pessoa administrativa.[2]

→ Marçal Justen Filho conceitua serviço público como atividade pública administrativa de satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, insuscetíveis de satisfação adequada mediante os mecanismos da livre iniciativa privada, destinada a pessoas indeterminadas, qualificada legislativamente e executada sob regime de direito público.[3]

→ O Professor Fernando Vernalha Guimarães comenta que a atividade de serviço público é atividade administrativa de cunho técnico e prestacional dedicada a disponibilizar utilidades fruíveis pelos administrados.[4]

2.3.1. Concessão de Serviço Público:Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço.[5]

→ O Professor Egon Bockmann Moreira define a concessão de serviço público como relação jurídica administrativa típica, unitária e complexa, por meio da qual o Poder Público transfere a execução de determinado serviço público ao particular selecionado em prévia licitação, que assumirá, por prazo certo e por sua conta e risco, a gestão de projeto concessionário autossustentável.[6]

2.3.2. Natureza e Regime Jurídico:Maria Sylvia Zanella Di Pietro defende que a concessão de serviço público possui natureza jurídica de contrato administrativo, de regime de direito público, pelo qual a Administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público, de obra pública ou de serviço que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ou lhe cede o uso de bem público, para que o explore pelo prazo e condições regulamentares contratuais.[7]

→ Celso Antônio Bandeira de Mello se alinha ao conceito de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, afirmando que no Direito brasileiro a concessão de serviço público tanto como a de obra pública são pura e simplesmente nominadas de contratos administrativos (…), quer na doutrina, quer nos textos positivos. Quanto a estes, é o que ocorre “exempli gratia”, na própria Constituição (art. 175, parágrafo único) e na Lei 8.987, de 13.2.95, diploma que regula o instituto entre nós.[8]

→ Portanto, ainda que se possa verificar controvérsias acerca da natureza jurídica das concessões de serviço público têm-se que os dois renomados doutrinadores acima compartilham da ideia de que as concessões são contratos administrativos, dotados de regime de direito público.

  • Princípios dos serviços públicos:
  1. Continuidade: significa que a atividade de serviço público deverá desenvolver-se regularmente, sem interrupções. Dela derivam inúmeras consequências jurídicas, entre as quais a impossibilidade de suspensão dos serviços públicos por parte da Administração ou do delegatários e a responsabilização civil do prestador do serviço em caso de falha.
  2. Igualdade: envolve o tratamento não discriminatório e universal para todos os usuários. Não se pode restringir o acesso aos benefícios do serviço público para os sujeitos que se encontrem em igualdade de condições. Os desdobramentos da igualdade são a universalidade, a neutralidade e a isonomia nas tarifas:

(i) universalidade – significa que o serviço público deve ser prestado em benefício de todos os sujeitos que se encontrem em situação equivalente, de modo indeterminado.

(ii) neutralidade – consiste em vedar a prestação do serviço a qualquer circunstância individual incompatível com o postulado da isonomia.

(iii) isonomia nas tarifas – a igualdade se aplica também à formulação das tarifas, que devem ser fixadas em valores idênticos apra os usuários em situação idêntica.

  1. Mutabilidade ou adaptabilidade: a mutabilidade retrata a vinculação do serviço público à necessidade a ser satisfeita e às concepções técnicas de satisfação. É da natureza do serviço público sua adaptação conforme a variação das necessidades e a alteração dos modos possíveis de sua solução.

 

2.3.4. Extinção da concessão de serviços públicos: Celso Antônio Bandeira de Mello sistematiza as distintas formas de extinção da concessão de serviço público, enumerando quatro hipóteses:

  1. a) Por expiração do prazo fixado no ato da concessão: quando há o vencimento da dilação estatuída no ato concessivo ocorre, consequentemente, o fim da concessão e os bens do concessionário aplicados ao serviço integram-se no patrimônio do concedente, operando-se a chamada “reversão” (art. 35, §1º) (…).[9]
  2. b) Por rescisão judicial: ocorre a pedido do concessionário quando inadimplente o poder concedente (art. 39), ou a pedido do concedente, quando inadimplente o concessionário, se o Poder Público optar pelo recurso às vias judiciais.[10]
  3. c) Por rescisão consensual:quando há mútuo acordo e concedente e concessionário resolvem antecipar a extinção da relação jurídica.
  4. d) Por ato unilateral do poder concedente: ocorre no momento em que o Poder Público, por ato próprio, antes da expiração do prazo inicialmente estatuído, resolve extinguir a concessão.

(i) Encampação ou resgate: encerramento da concessão, por ato do concedente, durante o transcurso do prazo inicialmente fixado, por motivo de conveniência e oportunidade administrativa, sem que o concessionário haja dado causa ao ato extintivo.[11]

(ii) Caducidade ou decadência: é a modalidade de encerramento da concessão, por ato do concedente, antes da conclusão do prazo inicialmente fixado, em razão da inadimplência do concessionário; isto é, por motivo de fato comissivo ou omissivo, doloso ou culposo, imputável ao concessionário e caracterizável como violação grave de suas obrigações.[12]

(iii) Anulação da concessão: terá lugar quando houver sido outorgada com vício jurídico. Trata-se, como é claro, de hipótese equivalente à de qualquer outro ato administrativo praticado com violação ao Direito.[13]

  1. e) Falência do concessionário: a decretação judicial da falência do concessionário acarretará automaticamente a extinção da concessão, por ser declaração manifesta de que o concessionário não está em condições de prosseguir o serviço. Neste, como normalmente em todos os casos de extinção da concessão, os bens do concessionário “revertem” ao poder concedente, passando a pertencer-lhe.[14]

2.3.5. Reversão, permissão e autorização:

(i) Reversão dos bens: reversão é a passagem ao poder concedente dos bens do concessionário aplicados ao serviço, uma vez extinta a concessão (art. 35, §2º). Portanto, através da chamada reversão, os bens do concessionário, necessários ao exercício do serviço público, integram-se no patrimônio do concedente ao se findar a concessão.[15]

→ Maria Sylvia Zanella Di Pietro comenta o seguinte acerca da reversão de bens: em qualquer dos casos de extinção da concessão previstos no artigo 35 da Lei n° 8.987 (advento do termo contratual, encampação, caducidade, rescisão, anulação, falência e extinção da empresa concessionário e falecimento ou incapacidade do titular), é cabível a incorporação, ao poder concedente, dos bens do concessionário necessários ao serviço público, mediante indenização (art. 36 da Lei n° 8.987; é o que se denomina de reversão, a qual encontra fundamento no princípio da continuidade do serviço público.[16]

(ii) Permissão de serviço público:é, tradicionalmente, considerada ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público transfere a outrem a execução de um serviço público, para que o exerça em seu próprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário.[17]

IMPORTANTE: A diferença entre concessão de serviço público e permissão de serviço público está na forma de constituição, pois a concessão decorre de acordo de vontades e, a permissão, de ato unilateral; e na precariedade existente na permissão e não na concessão.

(iii) Autorização de serviço público: constitui ato unilateral, discricionário e precário pelo qual o poder público delega a execução de um serviço público de sua titularidade, para que o particular o execute predominantemente em seu próprio benefício.[18]

Maria Sylvia comenta que as autorizações de serviço público não dependem de licitação, porque, sendo o serviço prestado no interesse exclusivo ou predominante do beneficiário, não há viabilidade de competição. O serviço é executado em nome do autorizatário, por sua conta e risco, sujeitando-se à fiscalização pelo poder público.[19]

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[1]              MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 671.

[2]              LIMA, Ruy Cirne. Princípios de Direito Administrativo Brasileiro. 1964, p. 82.

[3]              JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 692.

[4]              Acrescenta o Professor: Distingue-se de outras atividades administrativas por: 1) não possuir natureza coercitiva (como as funções públicas vocacionadas à ordenação); 2) traduzir-se numa ‘actuação administrativa de caráter positivo (não se limitando a Administração a regular, planear, incentivar ou a conservar)’; 3) não se confundir com a atuação estatal no domínio econômico, para cumprir os ‘imperativos de relevância nacional ou relevante interesse coletivoGUIMARÃES, Fernando Vernalha. Concessão de Serviço Público. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 88.

[5]              DI PIETRO, Maria Sylva Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2014. p.306.

[6]              MOREIRA, EgonBockmann. Direito das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Malheiros, 2010. p.89.

[7]              DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito…, p. 302.

[8]              MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito…, p. 711.

[9]              MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito…, p. 748.

[10]             MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito…, p. 748.

[11]             MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito…, p. 748.

[12]             MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito…, p. 749.

[13]             MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito…, p. 751.

[14]             MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito…, p. 751.

[15]             MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito…, p. 752.

[16]             DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito…, p. 309-310.

[17]             DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito…, p. 314.

[18]             DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito…, p. 316.

[19]             DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito…, p. 316.