DIREITO CONSTITUCIONAL B – Poder Legislativo, Parlamento e Processo Legislativo

DIREITO CONSTITUCIONAL B (link para download)

PODER LEGISLATIVO

  1. PARLAMENTO

O Parlamento existe tanto no modelo Parlamentarista como no modelo Presidencialista de governo.

FUNÇÕES

  • Representativa → representa interesses dos mais variados na sociedade. Consideração dos interesses, que, ao passarem pelo Parlamento, é como se passassem por uma caixa de ressonância, ganhando maior repercussão e tratamento mais refinado.
  • Fiscalizadora → zelar pela observância das leis, verificar o cumprimento do orçamento pelo poder Executivo, etc. Um legislativo bom não é o que produz mais, mas sim o que as produz de melhor forma.
  • Legislativa → função de realizar atos com força de lei.

→ Atividade Normativa ≠ Atividade Legislativa

A Atividade normativa pode ser exercida por outros poderes, através de seus regulamentos internos, por exemplo. A Legislativa, por sua vez, se refere aos atos dotados de FORMA e FORÇA de lei (art. 59º), os quais são capazes de inovar originariamente a ordem jurídica, uma vez que estes atos são introduzidos a esta.

O Legislativo, no entanto, não possui o monopólio da atividade legislativa → pode o Executivo fazê-lo através das medidas provisórias.

→ Funções Secundárias/Atípicas:

  • Jurisdicional → julgamento de impeachment do Presidente da República
  • Administrativa → contratação de funcionários, etc.
  • E muitas outras, como a função de construção e manutenção de seus ambientes de trabalho, etc.

ESPÉCIES DE LEGISLATIVOS

Unicamerais →

  • Uma câmara que decide de uma vez só e encaminha o projeto para veto presidencial. No Brasil adotamos este sistema nos âmbitos dos estados e dos municípios (Assembleia Estadual e a Câmara dos Vereadores, respectivamente).

Bicamerais →

  • Na Inglaterra, composto pelos “Lords”, cativos, e os “Commons”, eleitos.
  • No Brasil, é o Congresso Nacional, composto pela Câmara dos Deputados e pelo Senado.
  • Na Monarquia Brasileira, adotávamos um sistema similar ao inglês. Na República atual, adotamos um sistema como o norte-americano, com a câmara baixa (deputados) e a câmara alta (senadores).
  • A ideologia deste sistema é a seguinte: o bicameralismo federal tem como foco realizar um balanceamento dos interesses políticos, tendo os deputados como representantes do povo e de suas ideologias, e os senadores como representantes dos estados como entes federativos.

O CONGRESSO NACIONAL

  • Câmara dos Deputados + Senado Federal
  • O número de Senadores é igual para todos os estados → na Alemanha há proporcionalidade em relação à população da “Land”, equivalente ao nosso estado. Aqui O senado é composto por 3 senadores de cada estado, com mandatos de 8 anos que se renovam de 1/3 em 2/3. O sistema é absolutamente simples e compreensível.
  • A câmara dos deputados → sistema mais complicado. Cada estado tem direito a no mínimo 8 e no máximo 70 deputados. Isso quebra com a igualdade de representação, pois os estados menos povoados às vezes acabam tendo mais representação proporcionalmente. Temos, portanto, populações que são sub-representadas, populações representadas e populações hiper-representadas.

→ Adotamos, portanto, o sistema proporcional, e não o distrital. Nosso sistema tem o mecanismo da legenda → um deputado que elege mais vários outros que não seriam eleitos sem isso, e outros que obtiveram mais votos acabam ficando de fora. Decisão do constituinte. Isso traz desvantagens pelo fato de ser altamente confuso, ou seja, a população dificilmente entende como funciona, e também porque pode ensejar concorrência entre os partidos aliados.

A vantagem do nosso sistema é que ele permite a proliferação de partidos → Nos EUA, que adota o sistema distrital, só vemos dois partidos concorrendo, e isso é ruim para a difusão de ideologias, etc.

As deliberações em ambas as casas, como regra geral, são decididas por maioria simples; só não o são quando a lei/CF assim determinar.

LEGISLATURA

  • É o período correspondente ao mandato.
  • Cada legislatura é dividida em 4 sessões legislativas (um ano para cada)
  • E cada sessão é dividida em dois períodos legislativos, os quais são separados pelo recesso legislativo.
  • Durante este recesso, os parlamentares só se reúnem caso haja uma convocação extraordinária (art. 57 CF). Nesta sessão extraordinária, o Congresso só poderá apreciar a matéria para o qual foi convocada, exceto se houver medida provisória pendente de apreciação também.

As deliberações, nas casas legislativas, ou são feitas pelo plenário (todos os parlamentares) ou pelas comissões especializadas. Estas comissões não têm poder delegado, pois fazem parte apenas de um fenômeno de desconcentração interna, para o trabalho poder render mais.

Um Projeto de Lei sempre se inicia na Câmara dos Deputados, e, uma vez aprovado, vai para o Senado, que é a casa revisora; EXCETO quando o projeto é de iniciativa desta.

COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO

  • Comissão temporária de investigação, formada pelos próprios parlamentares, que deve ser criada quando houver requerimento de 1/3 dos membros da casa ou do Congresso, quando o fato a ser investigado for de relevância nacional. Uma vez requerida, não pode o Presidente da casa se recusar a instaurá-la.
  • A CPI é um mecanismo de contra poder para o andamento do governo, pois faz com que não se acumule toda a força investigativa no Poder Judiciário.

As CPIs são montadas proporcionalmente aos eleitos de cada partido → isso faz com que às vezes a maioria, que forma a coalizão governamental, impeça as investigações, uma vez que a CPI ficaria aparelhada e parcial.

As CPIs atuais têm maioria da coalizão do PT, e por isso as investigações estão lentas. Há CPIs, no entanto, que funcionam muito bem, como a que resultou no impeachment do Collor, por exemplo.

Requisitos e Características

  • Deve ter TEMPO LIMITADO e OBJETIVO DETERMINADO POR FATOS.
  • Ela investiga FATOS, e não pessoas. Por isso, NÃO PODE SER GENÉRICA. Deve ter fatos apontados como os objetivos das investigações.
  • Pode ser só um fato; se forem dois, devem estar intimamente ligados.
  • O fato deve ser →
    • DETERMINADO – não pode ser vago, indeterminado ou hipotético;
    • RELEVANTE para a vida pública, a ordem constitucional, econômica e social;
    • ILÍCITO – não haveria porque investiga-lo se lícito fosse
    • RELEVANTE para a atividade-fim do Legislativo → contribuir para a elaboração de textos normativos
  • A CPI é um meio democrático para as minorias legislativas, uma vez que necessita de 1/3 dos parlamentares para ser instaurada.
  • CPI não julga ninguém, apenas investiga e levanta informações.
  • Os trabalhos da CPI são concluídos quando a casa que ela integra aprova o que foi feito na investigação.
  • Um relatório de CPI, quando levado à mídia, pode trazer efeitos devastadores e irreversíveis → por isso deve ser tratado com muita cautela.

O tempo limitado

O prazo não pode ultrapassar o TEMPO DA LEGISLATURA, uma vez que, com a mudança desta, alteram-se também os parlamentares em sua maioria.

Regimentos internos das duas casas estabelecem os prazos para as CPIs:

  • No Senado, permite-se que ela se alongue por mais de uma sessão legislativa, se 1/3 do órgão assim o decidir. Portanto, uma CPI pode durar a legislatura toda do Senado, através de sucessivas prorrogações.
  • Na Câmara, permite-se que o prazo máximo de 120 dias seja prorrogado por mais até 60 dias caso o Plenário decida desta forma; mas somente uma vez. O prazo máximo aqui, portanto, é de 180 dias.

O “fato determinado”

O fato determinado, como o próprio conceito diz, não pode ser vago, hipotético ou indeterminado.

Ele deve ser, também, ilícito → não seria razoável fazer com que parlamentares dispendessem enorme esforço para a investigação de fato que não apresenta indício de irregularidade

A CPI é, portanto, um meio para investigar fatos extremamente relevantes → fatos de menor relevância possuem outros métodos de investigação, tais como inquéritos policiais e a fiscalização do Ministério Público.

O fato investigado para a montagem da CPI deve ser importante a ponto de tornar razoável que representantes do poder do país parem suas atividades convencionais para realizarem a investigação. Fatos corriqueiros não justificariam o dispêndio de energia dos parlamentares em atividades excepcionais.

Sobre isso, destaca Gabriela Zancaner (As Competências do Poder Legislativo e as Comissões Parlamentares, p.117): “Como se percebe, a atividade legiferante é de suma importância, e o parlamentar só deve interrompê-la se o fato determinado a ser investigado pela CPI tiver uma tal relevância que ignorá-lo ou deixa-lo às autoridades ordinárias seria verdadeiro atentado contra a Nação que o elegeu para representa-la e informa-la”.

Além disso, não se poderia dizer que ela desvirtua a tarefa principal do Legislativo. A doutrina é cediça em afirmar que a CPI colabora para a função de elaborar leis, uma vez que fatos investigados por ela podem culminar em textos normativos sobre o assunto. Portanto, o FATO DETERMINADO também deve ser RELEVANTE para a atividade-fim do parlamentar.

A CPI e o seu papel democrático

Por necessitar de apenas 1/3 dos parlamentares, a CPI é um INSTRUMENTO POLÍTICO A SERVIÇO DA MINORIA PARLAMENTAR. Isso porque, se fosse necessário mais quórum para aprovação, os temas investigados seriam apenas de interesse da maioria – temas de interesse da minoria nunca ensejariam a instauração de CPI.

Isso permite, inclusive, que a CPI seja um método de controle da maioria pela minoria, uma vez que, se aquela estiver cometendo abusos, a CPI é o instrumento incontestável pelo meio do qual essa pode contê-la (e, que fique claro, a recíproca é verdadeira, porque nem sempre somente a maioria comete abusos).

Essa prerrogativa faz com que o grupo predominante no Parlamento não possa se utilizar meramente dessa sua condição privilegiada para impedir ou arquivar um pedido de CPI requerido pela minoria → uma vez que ela DEVE ser instaurada pelo Presidente da casa quando 1/3 desta assim o requerer, sob pena de sê-lo imputado crime de responsabilidade.

A CPI tem o condão de CONTROLAR OS OUTROS PODERES. Só o fato de haver a possibilidade de uma CPI ser instaurada já enseja um mecanismo de controle por parte do Legislativo em relação aos outros poderes, e até a ele mesmo.

Ela exerce importante papel perante a democracia ao cumprir com o dever do parlamentar de INFORMAR E ESCLARECER FATOS à população, uma vez que este direito à informação é direito “insuprimível” desta.

Provas e Documentos produzidos

  • A CPI é dissolvida quando da entrega dos seus relatórios finais.
  • Os documentos produzidos na CPI são de altíssimo valor, e podem ser encaminhados para diversos órgãos diferentes para que estes tomem as medidas que lhe são cabíveis contra os criminosos.
  • As provas produzidas na CPI são encaminhadas ao Ministério Público para que se condene os devidos culpados. Mesmo que os relatórios não sejam aprovados, os documentos mesmo assim são enviados ao MP.
  • Eles servem para promover a responsabilização dos envolvidos → MP oferece a denúncia criminal contra aqueles que têm seu crime comprovado pelo inquérito parlamentar.
  • O MP também pode promover Ações de Improbidade com estes documentos, se lhe interessar.
  • Estes documentos podem ser também encaminhados ao TCU, ou ao Poder Executivo, para que estes promovam os processos disciplinares contra os servidores denunciados.
  • Podem ir também para a Controladoria Geral da União, que prosseguirá nas investigações.
  • Podem ir para a Advocacia Geral da União, para que se responsabilize CIVILMENTE os criminosos de forma a recuperar o dinheiro roubado.
  • Podem ser encaminhados para o próprio Legislativo para que se CASSE OS MANDATOS dos parlamentares envolvidos.
  • Se as investigações desembocarem no Presidente da República, estes documentos podem servir de subsídios para o aforamento de Impeachment.

PORTANTO, o que se conclui disso é a verdadeira LÓGICA da CPI → ela investiga fatos. Não julga ninguém, não condena ninguém. Tem como objetivo apurar informações e produzir relatórios que podem ser de grande valia para os órgãos competentes tomarem as devidas medidas contra os investigados e criminosos.

Poderes das CPIs

As comissões ostentam poderes de INVESTIGAÇÃO JUDICIAL → fazem tudo em conjunto; a investigação não pode ser individual. Todos os seus atos são coletivos.

A CPI não pode investigar fatos de ordem privada, ou seja, que não tenha relação alguma com o poder público (exemplo: caso da possível criação de CPI para investigação de contratos entre a CBF e a Nike, que foi vedada por não se tratar de fatos de ordem pública).

CPI pode:

  • Convidar/convocar pessoas para depor (se for de outro país, indeniza os custos) → ninguém pode se recusar a depor; se o fizer, vai “sob vara”, determinado por juiz. O depoente pode, se quiser, ir acompanhado de seu advogado.
  • Pode determinar a prisão em flagrante daquele que está claramente mentindo na hora do depoimento.
  • Pode requisitar documentos, mas não pode determinar a busca e apreensão destes.
  • Ela pode determinar a quebra de sigilo telefônico; o que não pode é executá-la.
  • Podem determinar a quebra de sigilo bancário e fiscal.

PORTANTO, conclui-se que os poderes da CPI, além de amplos poderes investigatórios para ir atrás dos fatos que a deram origem, estão limitados a DETERMINAR e REQUISITAR providências, uma vez que ela não detém poder coercitivo para fazê-lo. Ela deve, então, pedir para que um juiz investido de poder jurisdicional determine a efetiva execução destas tarefas.

→ GOVERNANTES E A OPOSIÇÃO

Os parlamentares eleitos levam novas ideias ao parlamento, gozando de prerrogativas e impedimentos. O estatuto do parlamentar garante que ele possa expressas livremente suas opiniões.

O regime adotado para o parlamentar NÃO é um privilégio deste, e sim garantias que lhe são inerentes e lhe cabem para o bom funcionamento do poder.

Imunidades

– Inviolabilidade

  • Não respondem, no exercício da função e durante o seu mandato, por suas palavras, opiniões e votos – nem penalmente e nem civilmente (emenda 35/2001).
  • : calúnia, injúria, etc., no exercício da função, não são motivos para o parlamentar responder judicialmente durante o seu mandato.
  • Essa imunidade, no entanto, não se aplica quando o parlamentar não está na prática da sua função, ou seja, quando ele está “na rua”, em sua vida privada.
  • Cabe ressaltar que o exercício da função engloba todas as situações em que ele está sendo apresentado como parlamentar, inclusive quando concede entrevistas no papel de político. Em todos estes casos, portanto, ele está acobertado pela imunidade.
  • Obs: esta imunidade se limita à circunscrição eleitoral do parlamentar → se o vereador sai de sua cidade ele não está mais imune.

– Imunidade Formal

  • Foro por prerrogativa de função → parlamentar federal responde criminalmente diretamente perante o STF; concluído ou interrompido o mandato não há esta prerrogativa. O STF contrai também os inquéritos/investigações sobre algum parlamentar.
  • Pode, em razão da emenda 35/01, a câmara ou partido político do respectivo parlamentar pedir pela suspensão do andamento do processo contra este, uma vez que, logo oferecida a denúncia, já pode o STF processá-lo diretamente → se suspenso o processo, ele será retomado ao fim do mandato do parlamentar.
  • Inversão proporcionada por esta emenda → antes o STF só podia começar a julgar quando a respectiva câmara do parlamentar aprovasse a denúncia ou a queixa-crime → agora é ao contrário: o STF pode julgá-lo desde o início, e cabe à câmara ou ao partido pedir pela suspensão do processo.
  • Por isso é que temos visto mais ações penais contra parlamentares no STF.

– Imunidade Testemunhal

  • Parlamentar não é obrigado a depor a respeito de informações que tenha sabido durante o seu mandato. É uma garantia da democracia.

– Imunidade Militar

  • Parlamentar não pode ser convocado para a prestação de serviços militares.

– Os parlamentares perdem suas imunidades quando for decretado Estado de Sítio.

Proibições (art. 54º)

Expedição do diploma → período entre ter sido eleito e a tomada a posse, ou seja, desde que foi eleito até o fim da presente legislatura. A diplomação não coincide exatamente com a apuração dos votos na eleição, é alguns dias depois realizada em evento promovido pelo Tribunal Eleitoral.

Portanto, desde a diplomação →

  • Não pode firmar ou manter contrato com pessoas jurídicas de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público (inciso I a), art. 54º), salvo em contrato de cláusulas uniformes (água, luz, televisão, etc.)
  • Não pode exercer cargo nas entidades citadas no inciso anterior. Se tiver sido aceito em cargo público deve pedir licença deste.

Desde a posse →

  • Não pode ser proprietário, controlador ou diretor de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada
  • Não pode ocupar cargo demissível nas empresas do citadas.
  • Não pode patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades citadas.
  • Não pode ser titular de mais de um mandato público eletivo.

Perderá o mandato (art. 55º)

  • Não perderá o mandato o parlamentar nomeado para os seguintes cargos:
    • Ministro de Estado, Governador de Território, Secretário de Estado, do Distrito Federal, de Território, de Prefeitura de Capital ou chefe de missão diplomática temporária
  • Dentre as outras hipóteses do art., a mais importante é do inciso II → Quando QUEBRAR O DECORO PARLAMENTAR

QUEBRA DO DECORO PARLAMENTAR

  • Atos de corrupção são motivos para a quebra do decoro, por exemplo.
  • Independe de processo cível ou penal. É decidido pelo próprio poder Legislativo.
  • Se configura quando o Parlamentar se utiliza do parlamento para denegrir a imagem deste ao proferir falas preconceituosas. Isso claramente DENIGRE a imagem do órgão e quebra o decoro parlamentar.
  • É puramente uma SANÇÃO POLÍTICA → demais parlamentares podem abrir um processo por quebra de decoro parlamentar contra determinado colega para que ele perca seu mandato.
  • Não há clara tipificação de condutas, e não depende de processo cível ou de improbidade → é interno e visto como uma forma de salvar a imagem da instituição quando esta é arranhada por atos de um membro.
  • Papel do STF → analisar se foram observadas as garantias processuais de defesa ao parlamentar acusado. O Supremo, no entanto, não analisa o mérito → se a casa legislativa opta por cassar o mandato, isso será feito.
  • Prática frequente dos parlamentares que eram denunciados por quebra do decoro era a renúncia do mandato, quando notava que este seria provavelmente cassado. A Constituição mudou e proibiu isso, alterando a renúncia de um ato unilateral para um ato que deve ser aprovado pela Câmara → e se o pedido de renúncia for feito durante o processo de cassação por quebra de decoro ele será SUSPENSO, para impossibilitar esta manobra de se renunciar antes de ser cassado.
  1. PROCESSO LEGISLATIVO

→ Tem como objetivo a produção de um ato com força normativa

  • Processo de criação da lei → podem INOVAR originariamente no ordenamento jurídico.
  • O que distingue o ato com força de lei e qualquer outro ato normativo é a característica da INOVAÇÃO ORIGINÁRIA inerente ao primeiro.
  • Apenas a LEI pode CRIAR direitos e obrigações → ela introduz novidades no ordenamento jurídico.

ESPÉCIES LEGISLATIVAS (art. 59 CF)

Veiculam normas concretas e normas individuais, dispondo de força de lei por opção do constituinte.

  • Emendas à Constituição → ato normativo “super-primário”.
  • Leis Complementares
  • Leis Ordinárias
  • Decretos Legislativos Atos Primários com força de LEI/
  • Medidas Provisórias Atos legislativos em sentido formal
  • Leis Delegadas
  • Resoluções

LEIS em Sentido Material ≠ Sentido Formal

As leis em sentido formal são as ESPÉCIES LEGISLATIVAS com FORMA e FORÇA de lei.

  • Sentido formal lato sensu → Decreto legislativo, medida provisória, leis delegadas e resoluções.
  • Sentido formal stricto sensu → leis ordinárias e complementares

As leis em sentido material são todos os ATOS NORMATIVOS genéricos, abstratos e impessoais. Exemplos: regimento interno de tribunais, decreto regulamentar do presidente → NÃO tem força de lei.

Efeito Prático desta distinção → não se pode impetrar mandado de segurança contra lei em tese, e sim contra a sua aplicação.

Tratados internacionais, quando acolhidos e aprovados pelo Congresso, são veiculados por meio de um Decreto Legislativo.

HIERARQUIA AXIOLÓGICA

Unidade hierárquico-normativa da CF

Hierarquia formal → uma determinada norma encontra na sua superior o seu fundamento de validade. Instruções → Regulamentos → Lei → CF.

Dentro do âmbito LEI → a única hierarquia é pela EMENDA, entre as outras não há, porque os seus âmbitos de incidência são diferentes para cada espécie.

ÂMBITOS DE INCIDÊNCIA

  • Emenda Constitucional → campo de modificação constitucional, respeitadas as cláusulas pétreas.
  • Leis Complementares → devem ser aprovadas por maioria absoluta das 2 casas (requisito formal). Legislador não tem liberdade para tratar de qualquer matéria por lei complementar; a CF define seu âmbito e o limita a este (requisito material).
  • Decreto Legislativos → obs.: não são decretos-leis. Matéria EXCLUSIVA do Congresso Nacional.
  • Resoluções → da Câmara dos Deputados ou do Senado; de competência privativa destes.
  • Lei Ordinária → ÂMBITO DE INCIDÊNCIA RESIDUAL. Tudo aquilo que não for matéria dos âmbitos das espécies acima, será de incidência da lei ordinária. Já existem certas matérias próprias dela, no entanto, mas geralmente é residual. Dentro do âmbito de lei ordinária temos também da Lei delegada, e dentro desta, a Medida Provisória:
    • Lei Delegada → delegadas pelo Congresso ao Presidente; tudo o que pode ser delegado é matéria de lei ordinária, mas não vice-versa. Dentro deste âmbito há o da:
      • Medidas Provisórias → toda matéria de Medida Provisória pode ser tratada por Lei Delegada, mas não vice-versa. Ela possui, portanto, âmbito interno à lei ordinária e interno à lei delegada. Âmbito muito reduzido.

ESPECIES

EMENDA CONSTITUCIONAL

  • 60 → “A Constituição poderá ser emendada”.

– Surge de uma proposta de iniciativa de:

  • Um terço, no mínimo, dos membros da Câmara ou do Senado
  • Do Presidente da República
  • De mais das metades das Assembleias Legislativas

– A emenda, depois de aprovada, integra a Constituição.

– O seu texto deve ter sido aprovado igualmente nas duas casas; devendo ser aprovado em dois turnos por 3/5 dos votos de cada casa (art. 60º §2º).

DECRETO LEGISLATIVO

– Matéria exclusiva do Congresso Nacional – (art. 49º)

  • Pode vincular uma decisão ou um verdadeiro ato legislativo.

– Todas as matérias a seguir são VEICULADAS por meio de decreto legislativo, devendo passar necessariamente pelas duas casas e não estando sujeitas a veto/sanção presidencial:

  • Tratados → veiculados por decreto legislativo após terem sido promulgados pelo Presidente.
  • Autorização ao Presidente sobre questões de guerra e paz
  • Autorização para o Presidente se ausentar por mais de 15 dias. Forma e Força de Lei
  • Aprovar intervenção federal e autorizar Estado de Sítio
  • Veto legislativo → serve para SUSTAR EXCESSO do Presidente na elaboração de lei delegada ou no exercício de seu poder regulamentar através do decreto regulamentar. Exemplo: no caso do “decreto bolivariano”, o veto legislativo das duas casas do Congresso Nacional foi veiculado por meio de decreto legislativo para sustar o prosseguimento daquele que seria um decreto regulamentar inconstitucional.

RESOLUÇÕES DA CÂMARA DOS DEPUTADOS (Art. 51º)

  • Decisões ou verdadeiros atos legislativos
  • De competência PRIVATIVA da Câmara

– Matérias, que devem ser aprovadas por 2/3 dos membros →

  • Autorização para processar Presidente ou Ministro de Estado por crime de responsabilidade
  • Tomada de contas do Presidente
  • Elaborar seu Regimento Interno.
  • Dispor sobre Aspectos Internos de organização e funcionamento da Câmara.

– Não se submetem a veto/sanção presidencial

RESOLUÇÕES DO SENADO FEDERAL (Art. 52º)

  • Competências Privativas do Senado

– Matérias:

  • Julga o Presidente ou Ministro de Estado por crime de responsabilidade → resultado do julgamento é veiculado por Resolução.
  • Aprovação dos nomes indicados para magistrados e cargos que a lei determina, como, por exemplo, ministros do STF → passa pelo crivo do Senado por meio de Resolução.
  • Autoriza operações financeiras externas e impõe seus limites
  • Dispõe sobre aspectos internos de organização e funcionamento
  • Regimento interno

– Não se submetem a veto/sanção presidencial

OBS.: TODOS ESTES ATOS ATÉ AQUI DESCRITOS ESTÃO SUJEITOS A CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE. A partir daqui, é que os atos legislativos estarão sujeitos a veto presidencial.

LEI COMPLEMENTAR

Art. 69º CF estabelece apenas o requisito formal para a aprovação da Lei Complementar (aprovação por maioria absoluta das duas casas).

Se submete, no entanto, à maioria absoluta das 2 casas mais o âmbito definido por lei (requisitos materiais)

  • Lei ordinária que disciplina matéria de lei complementar é inconstitucional
  • Lei complementar com o requisito formal mas sem o material (foge do seu âmbito, tendo caráter de lei ordinária), se submeterá ao regime de lei ordinária. Se apenas parte dela tiver este caráter ordinário, estes dispositivos se darão pelo regime de lei ordinária, podendo ser revogado posteriormente por uma lei ordinária de igual matéria.

Explica-se → o nome não é o mais relevante: se for denominada Lei Complementar mas, em algum momento, contiver teor de lei ordinária, o que contiver este teor seguirá o regime desta.

A Recepção Constitucional pela Constituição de 88 foi feita através de Lei Complementar → e as disposições recepcionadas só podem ser revogadas também por meio de Lei Complementar, mesmo que não apresente este caráter. A alteração de Lei Complementar só pode se dar por outra igual.

Conclui-se, então, que existem leis ordinárias que foram recepcionadas pela Constituição de 88 com a forma de LEI COMPLEMENTAR, havendo, portanto, em nosso ordenamento, muitas leis complementares que seguem o regime de lei ordinária, mesmo que não tenham o nome desta.

→ O PROCESSO LEGISLATIVO

  • É sempre inaugurado por uma INICIATIVA
  • Sua aprovação é sempre por MAIORIA SIMPLES → é o requisito formal que o difere da lei complementar

O anteprojeto elaborado pela comissão de juristas é encaminhado ao Congresso como verdadeiro Projeto a ser votado.

→ Quem pode apresentar PROJETO ao Congresso?

  • Deputados individualmente
  • Senadores individualmente
  • Presidente da República
  • Tribunais Superiores
  • TCU
  • Procuradoria Geral da República
  • Iniciativa Popular → 1% de assinaturas em 5 estados (máximo de 0,3% por estado), ou seja, no mínimo 1 milhão e 400 mil pessoas.
  • Comissões Parlamentares no Congresso

Apresentado na forma de articulado legislativo, ou seja, já com artigos, parágrafos, alíneas e incisos.

→ Cada um que apresenta deve limitar-se à competência definida pelo seu poder de iniciativa

→ Presidente da República pode apresentar projetos que disponham sobre:

  • Forças Armadas
  • Pessoal da Administração
  • Serviços Públicos
  • Ministérios

Sua iniciativa é PRIVATIVA. Só pode o Congresso deliberar a respeito destas matérias quando delegado para tanto pelo Presidente.

Os outros legitimados TAMBÉM têm iniciativas privativas, podendo, por espontânea vontade, delega-las para que o Congresso o faça.

O Congresso pode EMENDAR projetos → está limitado a não poder aumentar despesas nos projetos de iniciativa privativa que a ele foram delegados (art. 63º).

Passando por uma das casas legislativas, o projeto vai para o PLENÁRIO da mesma (composto por todos os membros). Se este rejeitar, o projeto nem chega a ir para a outra casa → ele é arquivado e só volta à discussão na mesma sessão legislativa (1 ano) se houver deliberação de maioria absoluta para tanto.

Se aprovado pelo Plenário da casa, vai para casa revisora. O SENADO é sempre a casa revisora, exceto em relação aos projetos que os próprios senadores tenham elaborado. Em todas as iniciativas dos outros legitimados, o Senado é, portanto, a casa revisora.

No SENADO (casa revisora), analisa-se e discute-se o projeto. Quando for para seu plenário, pode-se:

  • Rejeitá-lo e arquivá-lo, OU
  • Emenda-lo, devendo voltar para a outra casa para que se vote estas alterações, OU
  • Aprova-lo, encaminhando-o para veto/sanção presidencial.

VETO/SANÇÃO PRESIDENCIAL

Pode se dar em função do INTERESSE PÚBLICO ou de INCONSTITUCIONALIDADE.

  • A questão do interesse público é altamente discutida pois sempre depende da visão ideológica do presidente vigente.

O prazo é de 15 dias úteis. Passado o prazo, o projeto será TACITAMENTE SANCIONADO.

Não há veto tácito, o veto é sempre EXPRESSO E MOTIVADO, sob risco de ser nulo.

O veto é SUSPENSIVO, e não terminativo. Quando apresentado o veto, o Congresso deliberará sobre ele, podendo REJEITÁ-LO no prazo de 30 dias úteis (se não o fizer, entra na pauta obrigatoriamente).

O veto pode ser PARCIAL → em relação a texto integral de um artigo, parágrafo, alínea ou inciso. Não pode vetar palavras separadamente, ao contrário do controle de constitucionalidade do Judiciário, que pode.

A rejeição do veto se dá por MAIORIA ABSOLUTA e pode se dar em sessão secreta.

  • Se o Congresso não rejeitar o veto → o projeto é oficialmente VETADO e vai para o arquivo.
  • Se o congresso REJEITA o veto → o Presidente tem 48h para promulgar a lei. Se não o fizer, o presidente do Senado ou seu Vice o fazem.

Após isso, a lei passa a operar, e sua sanção é efetivada com a PUBLICAÇÃO da lei. Presume-se, a partir daí, que todos têm o conhecimento da lei.

Nos casos de veto parcial, a parte não-vetada é sancionada, promulgada e publicada. A parcela vetada volta para discussão, e quando publicada passa a vigorar em tempo diferente de seu restante promulgado antes. O que se faz para facilitar é a NOVA PUBLICAÇÃO da redação integral da lei.

Passará a vigorar no prazo estipulado dentro da própria lei. Se nada disser, seu vacatio legis é de 45 dias no Brasil, e, para leis brasileiras no exterior, de 3 meses.

Procedimento de Urgência → se o projeto de lei não for apreciado em 100 dias (45 dias em cada casa mais 10 para análise de emendas), ele entra na fila obrigatória de matérias a serem deliberadas nas sessões do Congresso. Se o Congresso não deliberar sobre o projeto, correrá o risco de não poder deliberar sobre outras até que o faça.

Procedimento Abreviado → as comissões especializadas em razão da matéria podem aprovar diretamente os projetos de lei se assim o regimento interno da casa o permitir.

→ LEIS complementares não podem se dar pelo procedimento abreviado, por necessitarem de quórum de maioria absoluta nas duas casas; e como o abreviado fica restrito à comissão especializada em razão da matéria, essa maioria nunca seria atingida.

SEQUÊNCIA DO PROCESSO LEGISLATIVO →

  • INICIATIVA
  • DISCUSSÃO
  • APROVAÇÃO/REJEIÇÃO
  • SANÇÃO/VETO
  • PROMULGAÇÃO
  • PUBLICAÇÃO

Sanção ≠ Promulgação → o primeiro é em relação ao PROJETO, e o segundo em relação à LEI. Elas podem ser, e geralmente são, simultâneas.

→ MEDIDA PROVISÓRIA

Emenda 32/2001 →

  • Não permitiu mais a reedição de medidas provisórias que fossem recusadas
  • Sua prorrogação se dá apenas uma vez
  • Regulamentação do âmbito material de incidência da medida provisória

→ A MP é uma espécie legislativa autônoma, pois está no rol do art. 59º.

Na Itália, a medida provisória é veiculada por decreto-lei, figura não mais existente no direito brasileiro. Aqui, ela é autônoma e possui tanto forma quanto conteúdo próprios.

→ É ato legislativo (força e forma de lei) originário de quem está no exercício da chefia do Poder Executivo. Só o Presidente da República pode editar e publicar medidas provisórias.

Uma vez publicada, deve o Congresso se manifestar a respeito em um prazo de 60 dias → prazo que pode ser prorrogado uma vez por mais 60 dias. Este prazo não corre durante recesso parlamentar; fica suspenso.

  • Uma vez publicada → ELA JÁ SURTE EFEITOS! Exige eficácia imediata, atual e presente.

Pressupostos

  • Relevância Extraordinária→ não precisa ser determinada, mas pelo menos determinável
  • Urgência → tudo aquilo que não poderia esperar um processo legislativo de urgência.

No Congresso Nacional

A primeira apreciação é feita por comissão mista (deputados e senadores) que emitirão parecer sobre:

  • A questão constitucional → se a matéria é realmente RELEVANTE E URGENTE
  • Mérito → ambas as casas em 60 dias.

Se a casa não se manifestar em 45 dias, suspende-se as demais tarefas desta para que isso seja feito.

  • Rejeição por uma ou ambas as casas → arquivo; seja parcial ou integral.
  • Aprovação → com ou sem emenda? Emendas em redação de artigos, etc., são encaminhadas ao Presidente para que este delibere sobre.
    • Emendas supressivas → rejeição parcial da MP
    • Emendas modificativas
    • Emendas aditivas
  • O Presidente tem 15 dias úteis para avaliar as emendas:
    • Se sancioná-las perfeitamente → publica a MP
    • Veto total → MP cai por terra
    • Veto parcial → publica e Congresso se manifesta sobre o veto

Aprovação integral → aprovação veiculada por meio de decreto legislativo aprovado

Em seguida, determina-se a publicação como lei, pelo PCMPL →

  • PROJETO DE CONVERSÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA EM LEI → é o que ocorre na grande maioria das medidas provisórias, devendo obter maioria simples.
  • Na publicação do PCMPL como lei → o que foi alterado desde a publicação da medida provisória age de forma ex-nunc, ou seja, deste momento para frente.

→ Rejeição pelo Congresso

  • Tem efeito ex-tunc → tudo deve voltar a ser como era antes da MP, na medida do possível.
  • Porque na vigência dela pela publicação do Presidente, até a rejeição, as pessoas passaram a agir em conformidade com o que a MP determinava.
  • Se ela for rejeitada, tudo deve voltar a ser como era antes, em prol da segurança jurídica.
  • Relações jurídicas concretas serão preservadas em caso de rejeição (art. 62º XI) → exceção aos efeitos ex-tunc.

Medida Provisória superveniente que regula TODA uma matéria antes regulada por uma lei → durante o processo de aprovação/rejeição desta, a lei tem seus efeitos suspensos. Se APROVADA a MP, a lei é automaticamente revogada. Se REJEITADA a MP, a lei tem seus efeitos retomados.

Medida Provisória não pode dispor sobre qualquer matéria →

  • Campo menor do que o da lei ordinária e da lei delegada. Se restringe à RELEVÂNCIA e à URGÊNCIA da matéria.

Art. 62º §1º I a IV → Hipóteses que não podem ser tratadas por MP:

  • Nacionalidade, cidadania e direitos políticos
  • Direito penal, processual penal e processual civil
  • Organização do poder judiciário e do Ministério Público
  • Planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamentos e créditos adicionais e suplementares
  • Matéria que vise a detenção ou sequestro de bens de poupança popular
  • Matéria reservada para lei complementar
  • Matéria já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção/veto do Presidente.

EXECUTIVO PRODUZ → LEGISLATIVO CONTROLA → JUDICIÁRIO CONTROLA SUBSIDIARIAMENTE PERANTE A CONSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA PROVISÓRIA!

→ Matérias de incidência

  • Imediata → que precisam de efeitos imediatos.
  • Por isso que matéria tributária NÃO PODE SER tema de medida provisória, em função do princípio da anterioridade tributária.
  • Exceção à urgência → para satisfação da anterioridade → MAJORAÇÃO/MINORAÇÃO de impostos (art. 62 §2º) surtirá efeitos no exercício financeiro seguinte se a MP for convertida em lei até o último dia do exercício financeiro no qual foi editada.
  • Por que esta exceção? Porque impostos só podem ser alterados por LEI → portanto, se medida provisória pretende alterá-los, ela só terá eficácia diferida quando convertida em lei.

A regra geral, portanto, é que toda MEDIDA PROVISÓRIA surte efeitos a partir de sua publicação EXCETO a que trate de IMPOSTOS, que necessita que haja a sua conversão em lei para que produza efeitos.

→ O §2º do art. 62, no entanto, remete a duas exceções à anterioridade dos impostos, ou seja, mesmo matérias tributárias que, se forem de urgência e tratadas por medida provisória, terão seus efeitos imediatos, assim como qualquer outra medida provisória.

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DIREITO CONSTITUCIONAL B – Federalismo e Repartição de Competências

Obrigado à Vitória Segato, por ter cedido seu resumo de Constitucional !

Constitucional (link para download)

DIREITO CONSTITUCIONAL B – FEDERALISMO E REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS

 Textos-base:

  • O Estado brasileiro: algumas linhas sobre a divisão de poderes na federação brasileira à luz da Constituição de 1988. CLÈVE, Clemerson.
  • Competências na Constituição de 1988. DIAS MENEZES ALMEIDA, Fernanda.

Momento constituinte da CF de 1988: era necessário repensar o federalismo, que a Constituição anterior mantivera apenas nominalmente, com vistas à restauração do equilíbrio das forças federativas. Impunha-se uma reforma tributária, que rompesse com a dependência financeira que acaba gerando dependência política, ambas incompatíveis com o federalismo; também uma repartição de competências entre as pessoas políticas, para descentralizar os poderes e distribuir as forças.

A principal inovação da CF de 1988 foi a exploração mais acentuada das competências concorrentes, como alternativa para alcançar a descentralização almejada.

Cada afirmação da autonomia do Estado-Membro implica outra que a limita, restringe ou desmente.  Talvez por isso alguns juristas chegam a afirmar que o Brasil não é mais do que foi durante o Império, após o Ato Adicional de 1834, que concedeu uma relativa autonomia política para as, então, Províncias: um Estado unitário descentralizado.

Importa, contudo, encarar a divisão espacial do poder enquanto processo dinâmico animado pelas forças que dominam a cena política. O federalismo brasileiro deve ser apreendido a partir de suas duas faces: a face unitária e a face federal. Conforme a relação de forças cristalizada momentaneamente no processo político, privilegiar-se-á o momento federal ou o momento unitário do Estado brasileiro.

É evidente que a partir de 1964 e, principalmente, de 1967/69 até a promulgação da nova Constituição, multiplicaram-se as variáveis que reforçam a tendência unitária. Isso muda com o compromisso descentralizante do Constituinte. Nos últimos anos, entretanto, a tendência centrípeta recobra vigor (centralizante).

 

Assembleia Constituinte de 1987/88 procurou redesenhar o Estado brasileiro. A sociedade reclamava uma distribuição de poderes equilibrada, ainda que mantendo o princípio do federalismo cooperativo contemporâneo do Estado-providência. Isto para ser restabelecido o princípio da coordenação, isto é, da relação igualitária entre a União e as unidades federadas. Esse princípio no Direito brasileiro não passava de mito, tantas eram as esferas nas quais os Estados se viam de fato (e não poucas vezes de direito) subordinados à vontade todo-poderosa do poder central. Isso mudou com a nova ordem constitucional.

Todavia, nos últimos anos experimenta-se, novamente, um processo de reconcentração de competências nas mãos da União ultimado pela aprovação de sucessivas Emendas à Constituição que transferem para o poder central competências antes exercidas pelas Coletividades Políticas regionais ou locais.

O processo é reafirmado pela vocação centralizadora do legislador federal, descumprindo, além do mais, o Senado o seu papel de câmara de ressonância dos interesses dos Estados. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal tem seguido uma linha igualmente pouco comprometida com a ideia de subsidiariedade, própria do federalismo, em sua jurisprudência.

Também o princípio da participação estadual no Governo Federal merecia ser reforçado. O sistema de eleição indireta cedeu lugar, ainda na vigência da Constituição revogada, a um sistema de eleições diretas para a presidência, o que implica a manifestação da vontade das populações dos Estados-Membros. Mas isso não é suficiente para a efetivação da regra da participação estadual. Faz-se necessário o crescimento das funções do Legislativo federal, onde tem lugar o Senado da República, órgão de ligação entre a vontade do poder central e a dos poderes locais. A Constituição de 1988 aumentou as matérias de competência do Senado (art. 52) e restabeleceu a ideia da participação. Há dúvidas, porém, quanto ao restabelecimento do princípio da coordenação.

Coordenação e participação, estes dois pilares do federalismo não subsistem sem a democracia. A história das instituições políticas brasileiras demonstra que por ocasião dos golpes, das ditaduras e dos regimes de exceção sofria o Estado Federal. Alguns autores atribuem o eterno mimetismo do federalismo brasileiro à sua origem.16 De fato, nossa federação não nasceu, como a americana, a partir das autonomias locais reivindicantes, mas antes de um processo decidido pelo poder central. Não se crê, porém, que a origem influencie de maneira decisiva os destinos da distribuição espacial do poder no Brasil. Como a história pátria demonstra, a questão federal na república tem sido companheira da democrática. Com democracia, há relativa autonomia estadual e nunca o contrário. Bem por isso, a nova Lei Fundamental criou a expectativa do renascimento das práticas federativas em nosso País.

Cumpre tratar do terceiro princípio indispensável à configuração do Estado Federal: o princípio da autonomia do Estado-Membro. O cerne do princípio reside na distribuição de poderes contemplada na Constituição.17 Sem uma repartição constitucional de tarefas, que atribua às unidades federadas um mínimo irredutível de competências, não há federação. Antes de cuidar da distribuição de competências na Constituição Federal, é importante considerar as técnicas jurídicas delimitadoras dos campos de atuação dos governos estaduais e central.

MATRIZ NORTE- AMERICANA

É uma criação dos convencionais da Filadélfia, reunidos em 1787 com o objetivo de aprimorar a união dos Estados em que haviam convertido as 13 colônias independentes da América do Norte.

Tal modelo representava uma alternativa para o modelo de autoridade política centralizada, desenvolvido durante a Revolução Francesa. O que se desejava era criar um governo nacional suficientemente forte para exercer certos poderes gerais, mas não tão poderoso que pudesse ameaçar as liberdades individuais.

Antes da Federação, os treze Estados surgidos com a proclamação da independências das colônias uniram-se numa Confederação (Tratado celebrado em 1781, chamado “Artigos de Confederação”. Não deu certo, visto que na Confederação formada ainda preservara-se a soberania de cada Estado que subscrevia o pacto (comprometendo-se o vínculo). Outro defeito era a inexistência de um Tribunal Supremo para superar decisões conflitantes das judicaturas dos Estados,  e a necessidade de aprovação de todos os Estados para a execução de quaisquer medidas pela União.

CARACTERÍSTICAS DO ESTADO FEDERAL

  • AUTONOMIA DOS ESTADOS-MEMBROS: abdicou-se da soberania presente na Confederação, na condição de membros autônomos, passando a integrar um novo e único Estado, este sim soberano. Desfrutam de autonomia, capacidade de autodeterminação dentro do círculo de competências traçado pelo poder soberano, que lhes garante auto-organização, autogoverno, autolegislação e auto-administração, através da descentralização política.

 

  • CONSTITUIÇÃO COMO FUNDAMENTO JURÍDICO: em contraposição ao Tratado estabelecido na Confederação, a Constituição cristaliza o compromisso entre os interesses da unidade nacional e da autonomia regional.

 

  • INEXISTÊNCIA DO DIREITO DE SECESSÃO: não direito ao desligamento. Pode estar previsto implícito ou expressamente na Constituição. Estabelece-se mecanismos de defesas como a intervenção federal para manifestações separatistas.

 

  • UNO: seja no plano interno quanto externo. EXTERNO: Unidade na personalidade (só o Estado federal é pessoa jurídica de direito internacional, o mesmo não ocorrendo com os Estados-membros), na nacionalidade (não há nacionalidades estaduais), no território (embora cada Estado-membro tenha território próprio, para efeitos externos o que conta é o território nacional como um todo). INTERNO: ordenamento jurídico federal, ao lado dos estaduais; tribunal habilitado a resolver conflitos em todo o território; possibilidade da União intervir nos Estados.

É a existência de rendas suficientes que vivifica a autonomia dos entes federados e os habilita a desempenhar suas competências.

Mas o federalismo se transformou ao longo desses dois séculos nos EUA, passando de um federalismo dualista para um federalismo cooperativo, mediante uma alteração das relações entre a União e os Estados, com o fortalecimento da autoridade federal e consequente retração da autoridade estadual. Federalismo dual: noção de dois campos mutuamente exclusivos, reciprocamente limitadores, cujos governantes se defrontavam como iguais absolutos. Com a depressão dos anos 30, tornou-se imperioso o fortalecimento da União. Daí o surgimento do federalismo cooperativo, marcado pela interferência acentuada do poder federal em esfera de atribuições antes consideradas exclusivas dos Estados.  Um dos motivos é a própria passagem do Estado Liberal para o Estado intervencionista.

A utilização de competências concorrentes é própria do federalismo cooperativo.

Também no Brasil tivemos em um primeiro momento esse federalismo dualista, com esferas de competências estanques, enumeradas as da União, remanescentes as dos Estados, o poder central abstendo-se de interferir nos assuntos estaduais. Basicamente a partir de 1934, mudou-se para cooperativo, seja por apelo dos Estados mais pobres que não conseguiam prover suas necessidades sem o concurso da União, seja pela ascendência do intervencionismo estatal. O auge do processo de centralização foi atingido no sistema constitucional de 67/69, falando-se, eufemisticamente, de um federalismo de integração.

Mais modernamente se tem acrescido ao federalismo a função de garantia da democracia participativa, com sua multiplicação de decisões políticas em que o cidadão fica mais próximo do poder.

Todas as constituições brasileiras, desde a República, distinguiram as competências enumeradas da União, deixando para os Estados as remanescentes. E, a partir de 1934, passaram a trabalhar também com as competências concorrentes.

Técnicas de distribuição constitucional de competências

São os seguintes os modelos ideais mais conhecidos: (i) atribuição de poderes enumerados à União, sendo os remanescentes dos Estados-Membros – repartição horizontal (técnica adotada pelos Estados Unidos da América e pela Suíça); (ii) atribuição dos poderes enumerados aos Estados-membros e dos remanescentes à União (técnica preferida pelo Canadá) e (iii) atribuição de poderes enumerados para as duas esferas do governo (técnica jurídica adotada pela Índia). Fala-se em modelos ideais porque as técnicas de repartição de competência apresentam inúmeras variações, algumas delas introduzidas de modo informal pela experiência histórica e diante da releitura da Constituição operada ao largo do tempo.

A Constituição de 1891 adotou o primeiro modelo como base para a arquitetura federativa. A Constituição segue apenas em parte o mesmo arranjo, enumerando as competências da União e garantindo aos Estados os poderes remanescentes. É o que estipula o § 1º do art. 25 da Constituição Federal: “são reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição”.  Com a CF de 1934 pela primeira vez se estabelece uma esfera de competências legislativas concorrentes. As constituições posteriores mantiveram, em linhas gerais, a técnica de mesclar competências enumeradas,  remanescentes e concorrentes.

Alguns autores insistem que da técnica adotada decorre uma maior ou menor autonomia para as unidades federadas. Parece que a hipótese não é totalmente verdadeira. Não é a técnica adotada, mas o grau de assimetria ou simetria entre as forças atuantes na cena política que oferecerá o quadro a partir do qual uma maior ou menor centralização se manifestará. Note-se que o Brasil vem utilizando, em geral, o mesmo critério de base desde a implantação da República Federativa. De uma federação de caráter dualista, na qual as esferas de governo comportavam-se como mônadas isoladas, detendo os Estados-Membros ampla autonomia política, passou-se para uma federação de caráter cooperativo, sem que o critério de base para a distribuição de competências fosse alterado. Até nos momentos de “federalismo de integração” – eufemismo utilizado por Buzaid para caracterizar o quase desaparecimento da estrutura federal promovido pelo regime militar pós-64 – a técnica foi parcialmente mantida, ainda que à custa de uma avassaladora concentração de poderes em mãos da União.

Os diferentes experimentos federais, nas últimas décadas, apresentam um ponto em comum. Uma tendência à centralização, organização política que erode a funcionalidade da classificação que apartava os “Estados Federais de tendência unitária” dos “Estados Federais de tendência confederal”.

Atualmente, o Estado Federal, com maior ou menor intensidade, aproxima-se do que se convencionou chamar de “Estado federal cooperativo”. O Brasil não foge à regra. Mas, ao lado do citado ponto de convergência, há outro. Trata-se da existência de um grau mínimo irredutível de descentralização, sem a qual não há federação.

 

A REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS NA CF DE 1988

 

Competências expressas materiais (da União): art. 21 -> competências materiais, que exigem um fazer. Seriam competências exclusivas, indelegáveis.

Competências expressas materiais (Estados) -> art. 25, § 2º – Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. Art. 155.

Competências expressas normativas (da União): art. 22 -> atividades normativas dotadas de características especiais. José Afonso da Silva entende que o termo “privativamente” significa que é passível de delegação, ao contrário do que ocorre no art. 21, que seria indelegável. Isso porque o parágrafo único diz que “Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo”-> competência delegada dos Estados.

Competências expressas normativas (Estados): art. 25, § 3º – Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. Art. 155.

Competências comuns: art. 23-> são previstas tarefas cujo cumprimento a todos deve incumbir, por isso que voltadas à defesa de valores que, sem o concurso da União, dos Estados, dos Municípios e DF, o constituinte entendeu que não poderiam ser adequadamente preservados. Competência cumulativa.

 

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

I – zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público;

II – cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

III – proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

IV – impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;

V – proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência;

VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

VII – preservar as florestas, a fauna e a flora;

VIII – fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar;

IX – promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico;

X – combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos;

XI – registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios;

XII – estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito.

Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)

 

Competência (normativa) concorrente: art. 24-> competência concorrente entre União, Estado, DF. À União cabe legislar sobre normas gerais, enquanto aos Estados cabe a competência supletiva ou suplementar. Os Estados e DF exercem uma competência concorrente suplementar quando completam os vazios deixados pelo legislador da União no que diz respeito às normas gerais (deve a União estabelecer a principiologia a propósito de uma matéria, deixando aos Estados para que legislem sobre peculiaridades). Mas também podem exercer uma competência concorrente supletiva, quando a União não estabelece qualquer norma geral sobre o assunto. Isso não impede a União de legislar mais tarde, sendo que o advento de norma geral federal suspende a eficácia da norma estadual naquilo que for contrária (não há que se falar em inconstitucionalidade). Na prática a União acaba exaurindo o conteúdo dessas normas gerais, a partir de uma ideia hegemônica e totalizadora do Congresso Nacional. E o STF, na sua jurisprudência, tem aceitado isso. Aqui a competência é não cumulativa. Embora não mencione os municípios, dispõe o art. 30, II, que cabe a eles “suplementar a legislação federal e a estadual no que couber” e “legislar sobre assuntos de interesse local” .

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

II – orçamento;

III – juntas comerciais;

IV – custas dos serviços forenses;

V – produção e consumo;

VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;

VII – proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico;

VIII – responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

IX – educação, cultura, ensino e desporto;

X – criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas;

XI – procedimentos em matéria processual;

XII – previdência social, proteção e defesa da saúde;

XIII – assistência jurídica e Defensoria pública;

XIV – proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência;

XV – proteção à infância e à juventude;

XVI – organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis.

  • 1º – No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
  • 2º – A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.
  • 3º – Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
  • 4º – A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

 

Competências extraordinárias (União): sobretudo em matéria de impostos. Ex: art. 154, II: “na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.”

Competências residuais (União): a competência residual normalmente é dos Estados, exceto quanto a impostos, em que é da União. Ex: art. 154, I: mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição.

Competências reservadas (Estados): art. 25, § 1º – São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. São as competências remanescentes, residuais.

 

AUTONOMIA DOS ENTES FEDERADOS

 

Soma-se a exigência de um mínimo de recursos financeiros, arranjados tanto em virtude de poder impositivo próprio, como por meio de transferência de rendas arrecadas pela União, mas sempre de modo a nãolimitar, na prática, a autonomia formalmente oferecida pelo Constituinte, seja em virtude da insuficiência dos recursos, seja ainda diante de imposições descabidas dos órgãos centrais encarregados de operar a transferência referida.

  • AUTO-ORGANIZAÇÃO (poder de se auto-organizar por meio de Constituição própria, obra do Poder Constituinte decorrente)

A doutrina brasileira orienta-se no sentido de identificar no poder de auto-organização das unidades federadas a manifestação de função constituinteTrata-se de um poder constituinte condicionado, subordinado ao poder constituinte federal (originário e constituído) e derivado deste. É, portanto, um “poder constituinte decorrente”, que, de acordo com a distribuição de poderes autorizada pela Constituição Federal, institucionaliza e organiza a unidade federada.

Esta capacidade de auto-organização limita-se ao espaço de atuação deixado pela Constituição Federal. As últimas Constituições brasileiras, inclusive a vigente, reduziram drasticamente a função do Constituinte estadual, particularmente diante da profusão de normas de pré-ordenação.

os Estados, ao se organizarem por meio de suas Constituições31, devem se conformar não apenas aos princípios explícitos, mas, também, aos princípios implícitos, bem como às vedações ou proibições contidas na Carta Federal. A descoberta dos princípios e vedações implica trabalho de pesquisa minuciosa do Texto Constitucional, que nem sempre pode ser feito sem algumas dificuldades. Diante disso, como afirma Ana Cândida da Cunha Ferraz:

“(…) não é de espantar, pois (observe-se a latere) que o constituinte estadual praticamente „copie‟ a Constituição Federal, induzido, talvez, pelo temor de „esquecer preceitos‟ ou, quem sabe, pela dificuldade de distinguir quais os preceitos que devem ser copiados dos que devem ser assimilados ou adaptados, e quais os preceitos da Constituição Federal que não precisam ser necessariamente adotados pelos Estados”.

Na vigência da Constituição anterior, foi desenhada útil classificação dos princípios e vedações, explícitas ou implícitas, de observância obrigatória pelo Constituinte estadual, que mantém a utilidade no contexto da CF de 1988:

Princípios enumerados (reclamam expressamente o cumprimento de certas normas sob pena de intervenção federal ou implicavam a sujeição do Estado a determinadas normas diretoras da organização federal extensíveis aos Estados federados) : A Constituição de 1988 abandonou o critério utilizado na Carta de 1967/69, no que se refere à organização dos Estados, retornando ao sistema do Constituinte de 1946. De tal modo que a presente Lei Fundamental parece, neste ponto, conferir maior liberdade para as coletividades federadas. O art. 25 da Lei Fundamental dispõe que “Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição

Princípios estabelecidos (aqueles dispersos pelo texto constitucional, de tal modo que sua identificação demandava pesquisa, sendo muitos deles implícitos): Residem em dispositivos que estipulam normas proibitivas aos Estados.

Mesmo na Constituição de 1988, pouco resta para o Constituinte estadual. Seu espaço de ação é reduzido, resumindo-se, no mais das vezes, à adaptação do texto federal às condições do governo local, tantas são as normas de pré-ordenação. Boa parte da organização dos Estados-Membros já se encontra desenhada anteriormente à manifestação do poder constituinte decorrente, bastando a este completar uma arquitetura dotada de alicerces definidos. Embora com uma autonomia reduzida, não se pode negar que os Estados-Membros do Estado Federal brasileiro podem se auto-organizar por meio de suas Constituições, realidade impensável no contexto do Estado puramente unitário.

  • PODER POLÍTICO- ADMINISTRATIVO (CAPACIDADE DE AUTO-GOVERNO, AUTO-LEGISLAÇÃO E AUTO-ADMINISTRAÇÃO)

 

Capacidade de autogoverno, fundada na escolha, pelo próprio povo do Estado federado de seus representantes na Casa Legislativa, bem como do Chefe do Executivo,26 que ostenta competências submetidas unicamente às ordens constitucionais federal e estadual, sem nenhum vínculo de natureza hierárquica com as autoridades federais; (iii) capacidade de autolegislação, consistindo no poder de, por meio de órgãos próprios, promulgar leis, as quais, no respectivo círculo de atribuições, têm o mesmo valor das providenciadas pelos órgãos legislativos federais e (iv) capacidade de autoadministração, implicando poder de disposição sobre a administração de seus serviços, bem como sobre o pessoal administrativo, podendo criar os órgãos que achar necessários ao cumprimento de suas competências, inclusive outras pessoas jurídicas de direito público ou privado com capacidade administrativa

O poder político-administrativo diz respeito, antes de tudo, a três capacidades: autogoverno, autoadministração e legislativa.

Possuem governo próprio, autônomo e, portanto, sem qualquer relação hierárquica ou de tutela com o poder central. Esse governo, constituído por titulares cujos cargos são providos na forma indicada pela Constituição, manifesta-se mediante as funções de administrar, legislar e julgar, distribuídas por órgãos distintos e independentes entre si

Corolário da capacidade governativa é a de autoadministração, através da qual o Estado-Membro assegura o cumprimento de suas atribuições pelos seus próprios órgãos e entidades, criados por leis próprias e disciplinado por suas próprias normas, uma vez observadas a Constituição Federal e a legislação federal acaso regente.

 

COMPETÊNCIAS DOS ESTADOS-MEMBROS

 

No sistema brasileiro as competências do Estado, materiais ou legislativas, em princípio, são as reservadas, ou seja, compõem o domínio remanescente da enumeração das atribuições da União e dos Municípios. A peculiaridade da técnica adotada impõe a prévia descrição das matérias da União e dos Municípios, já que experimentamos um federalismo de três níveis, para, depois, chegar-se a aquilo que sobra para as unidades federadas.

COMPETÊNCIA INTERNACIONAL: Os Estados-Membros, como entidades constitucionais, não aparecem no direito internacional.40 Não ostentam, portanto, personalidade internacional. Compete unicamente à União declarar a guerra e celebrar a paz (art. 21, II).

COMPETÊNCIA MILITAR: Incumbe exclusivamente à União organizar as forças armadas. Aos Estados cabe apenas, nos casos de requisição, colocar as respectivas polícias militares, à disposição das autoridades militares federais. Também assumem natureza militar as seguintes as atribuições da União: (i) assegurar a defesa nacional (art. 21, III); (ii) permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional e nele permaneçam temporariamente (art. 21, IV), (iii) autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico (art. 21, VI).

COMPETÊNCIA POLÍTICA: Entre as competências privativas de natureza política da União podem ser citadas a decretação do estado de sítio e do estado de defesa (art. 21, V), bem como a concessão de anistia (art. 21, XVII). Outra competência de natureza política exclusiva da União é de decretar intervenção nos Estados (art. 21, V, in fine). Como a intervenção é a última garantia da unidade do Estado Federal, deve ficar nas mãos do Governo federal.41 Por outro lado, medida excepcional como o estado de sítio, tanto pela sua importância como pelo perigo que suscita a sua utilização arbitrária, não pode ser decretada, ao mesmo tempo, por vários níveis de governo. Apenas a União é responsável pela segurança de Estado e somente a ela cabe a fazer uso de tais medidas.

COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA: Além das competências administrativas envolvendo a disciplina e organização de seus serviços e funções, incumbe à União, com exclusividade, numa evidente manifestação de centralismo, as competências relativas ao art. 21, X, XI, XII, XV, XXII, XXIII.

 

CONCLUSÃO: Os Estados-membros não possuem, o que é normal, competência internacional, nem competência militar. Quanto à competência política (no sentido empregado no presente trabalho), as unidades federadas têm apenas atribuições relativas às suas capacidades de auto-organização, e autogoverno (inclusive legislativa). Finalmente, em relação às matérias de natureza administrativa, percebe-se que a União, desde a Constituição de 1934, vem avançando sobre um terreno antes pertencente aos Estados. Por exemplo, as matérias relativas à exploração dos serviços de energia elétrica e de telecomunicações. Atualmente, as administrações locais poderão participar da exploração de tais serviços mediante autorização, concessão ou permissão do governo federal, subordinando, portanto, sua política àquela instituída pela autoridade federal nesses setores

COMPETÊNCIA FINANCEIRA: Compete apenas à União a emissão da moeda (art. 21, VII), assim como a fiscalização das operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio, capitalização, seguros e previdência (art. 21, VIII). Como lembra Seabra Fagundes46, a capacidade de emitir moeda representa um imenso poder. Sob o aspecto financeiro, a autonomia dos Estados se restringe à elaboração e gestão das suas respectivas leis orçamentárias, bem como à instituição e arrecadação dos tributos autorizados pela Constituição Federal. Compete, ainda, como será analisado adiante, legislar, concorrentemente, sobre direito financeiro.

COMPETÊNCIA LEGISLATIVA: No quadro da Constituição revogada, salvo a um ou outro domínio, cabia aos Estados a competência remanescente. Na nova Constituição, alargados os campos de competência da União, outras matérias foram tratadas como de competência comum e competência concorrente. No sítio da competência comum, todas as esferas federadas, nos respectivos âmbitos de governo, podem atuar. Ocorre que estas matérias supõem antes obrigações, verdadeiros ônus, do que propriamente competências. Já no contexto da competência concorrente subsistem em mãos dos Estado-Membros dois poderes. O poder, em primeiro lugar, de complementar (competência suplementar) as normas editadas pela União (à União cabe introduzir apenas normas gerais). Na ausência de norma geral, pode o Estado supletivamente, para atender suas peculiaridades, exercer competência legislativa plena. Neste caso, conforme dispõe o § 4º do art. 24 da CF, “a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário”. É claro que também aqui o a União avança o sinal, esgotando sempre que possível a tarefa normativa, deixando quase nada para o atuar legiferante dos Estados.

O art. 22 da Constituição Federal cuida do domínio legislativo privativo da União compondo, porém, embora extensa, enumeração não taxativa. É verdade que a Constituição restaurou a federação. Não é menos verdade, entretanto, que a Lei Fundamental manteve o seu caráter centralizador, implicando preeminência da Coletividade Central. Prova disso se encontra no fato de ter ampliado consideravelmente o leque de matérias de competência privativa da União. Para contrabalançar tal ampliação, o Constituinte concedeu, no parágrafo único do art. 22, que “lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo”. Trata-se, até agora, de uma previsão esquecida. Por outro lado, calha aceitar que essa técnica de transferência de competência legislativa do poder central para as coletividades periféricas, mediante norma infraconstitucional, não reforça o federalismo.

Como se depreende da leitura da Constituição Federal, a autonomia legislativa dos Estados-membros é exercida sobre uma área mínima de competência. Um domínio residual, reduzidíssimo face à vocação totalizadora do Constituinte Federal, somado a outro domínio complementar ou supletivo, frequentemente diminuído pela vocação totalizadora do legislador federal. Logo, o campo incidente da legislação estadual não excede o “terreno administrativo, financeiro, de serviços sociais, administração e gestão de seus bens, e quase nada mais”.

COMPETÊNCIA SOCIAL- ECONÔMICA: os Estados sofreram progressivamente a compressão de suas autonomias, de modo que não lhes foi sequer oportunizada a participação nas decisões sobre as formas de ação a serem operadas pela União em seus respectivos territórios. Centralista, a Constituição em muitos casos prefere o monopólio decisório ao diálogo. A centralização da política econômica conduz ao crescimento da estrutura administrativa da União, que implica, também, crescente concentração dos recursos de origem fiscal em suas mãos. Isto importa na diminuição da capacidade de determinação dos Estados-membros e de autossuficiência econômico-financeira. A autonomia política e jurídica aparece como a fachada de uma construção inacabada, cujas portas podem conduzir, do ponto de vista político, à subordinação política dos Estados à vontade do poder central.

Neste sentido, observa-se que o sistema constitucional tributário conferiu, mais uma vez, poderio econômico, financeiro e tributário à União, tornando frágil a dimensão regional do regime federativo. Os impostos mais significativos no sistema tributário brasileiro residem no âmbito da União. Com isso, e mais a competência para dispor sobre normas gerais de direito tributário, além de outras nesse domínio, ela pode atingir dois objetivos: (i) subordinar a política fiscal à política econômica por ele decidida; (ii) auferir os recursos indispensáveis à implementação de suas atividades e, também, de sua política econômica. Os recursos financeiros deixados aos Estados pelo Constituinte seriam compensados por um sistema de transferência constitucional de rendas que subsidiaria o federalismo cooperativo, mediante o qual as regiões mais ricas financiariam, através da União, o crescimento das regiões mais pobres.

O Estado federal de tipo dualista contemplado na Constituição da primeira República inviabilizava o enfrentamento do problema da distribuição de riquezas. A autonomia dos Estados ficava comprometida diante da precariedade das economias regionais, incapazes de manter um aparato burocrático simples de feição liberal. Relativizou-se, então, a noção de autonomia local. Procurou-se instituir um sistema capaz de permitir um relacionamento mais estreito entre os vários níveis de governo. O processo, entretanto, foi descaracterizado no regime de exceção inaugurado em 1964. Com a vigente Constituição o federalismo cooperativo recobrou seu sentido original. Com efeito, o poder central atua (i) transferindo recursos para os Estados-Membros, o que faz compulsoriamente (transferências constitucionais) ou de modo voluntário (meios de cooperação em função de parcerias e convênios) ou (ii) promovendo o desenvolvimento, diretamente por meio da ação de seus órgãos e entidades, nas diversas regiões ou indiretamente, promovendo políticas públicas de estímulo a determinadas atividades.

Com efeito, dispõe o art. 43 da Lei Fundamental que, “Para efeitos administrativos, a União poderá articular sua ação em um mesmo complexo geoeconômico e social, visando ao seu desenvolvimento e à redução das desigualdades regionais”. Lei Complementar disporá sobre a composição dos organismos regionais que executarão, na forma da lei, os planos regionais, integrantes dos planos nacionais de desenvolvimento econômico e social, aprovados juntamente com estes. As regiões, entre nós, como se vê, constituem meros desdobramentos administrativos da União.

A Constituição de 1988 alterou a configuração da federação para melhor, mas  manteve, a despeito do que afirmavam os Constituintes, o processo de centralização que vem desde a década de trinta. Continua, afinal, expressivo o número de matérias de competência da União. De tal sorte que pouco restou para os Estados em relação à sua capacidade legislativa. A competência remanescente dos Estados-Membros é quase um nada, em face do número de matérias que são ou de competência privativa da União ou de competência comum ou concorrente.

Não sendo ainda o momento de, embora no contexto de uma sociedade mais madura, operar um esforço para dinamizar a dimensão centrífuga do federalismo brasileiro, inclusive para realçar o peso democrático das coletividades regionais e locais que condensam também modo de manifestação da autonomia pública e do autogoverno coletivo, impõe-se, pelo menos, um exigir de maior cuidado na ação do Governo Central, inclusive para respeitar as poucas áreas de competência outorgadas a Estados e Municípios pelo Constituinte. Mais do que isso, talvez tenha chegado o momento de reclamar da União mais diálogo com as demais coletividades federadas, menos medidas autoritariamente decididas e, portanto, mais atuação verdadeiramente cooperativa e concertada.

DEMAIS CONSIDERAÇÕES:

A Federação, do ponto de vista jurídico, pressupõe uma Constituição rígida que opere uma divisão de competências e recursos, entre coletividades políticas e territoriais dotadas de autonomia.

A União é a coletividade política que fala em nome da República Federativa do Brasil, dotada de soberania. Legisla para si e para a República, de modo que há várias ordens jurídicas domésticas.

O Poder Constituinte do Estado-membro nunca é originário, sempre derivado (de reforma- por meio de EC ou revisão; ou decorrente, sendo inicial quando inaugura-se a constituição estadual, ou de reforma por meio de EC e revisão). Pouco pode fazer, pois há uma série de limites. Em torno de 75% já está definido, e na esfera de liberdade o constituinte estadual acaba reproduzindo normas da CF (normas de imitação). O Poder Constituinte é a manifestação de uma potência. Já nos Estados é a manifestação de uma competência.

Temos uma simetria jurídica com normas de pré-ordenação que geram normas de reprodução compulsória.

Os Estados sequer dispõem a respeito da criação dos municípios, que só podem se dar por meio de lei complementar federal.

Em tese não há hierarquia entre lei federal, estadual e municipal. Mas na prática o STF acaba privilegiando a União.

DISTRITO FEDERAL

Essa ideia foi criada nos EUA. Criou-se uma área neutra, independente dos Estados, para sediar o governo. Isso foi transportado para o BR, e se concretizou com o governo de JK. Em 1988 o DF ganhou autonomia, passando a ter lei orgânica, eleição de governador, Câmara Distrital. Mas tem peculiaridades: não se subdivide em municípios, exercendo simultaneamente as competências estaduais e municipais; é sustentado pela União; não tem Poder Judiciário (é mantido pela União); não tem MP.

TERRITÓRIOS

A CF prevê a criação de territórios através de plebiscito e lei complementar federal. Também nasceram da tradição estadunidense. São unidades geográficas sob administração federal. Não integram a Federação; são uma descentralização territorial da União; PJ de direito público, meramente com capacidade administrativa, quase uma autarquia federal; organização simples; podem eleger deputado federal, mas não senadores; pode subdividir-se em municípios, por iniciativa da União.

REGIÕES

Paulo Bonavides e Paulo Lobo Saraiva defendem a tese da necessidade de instâncias políticas intermediárias entre União e Estados, com competências próprias e integrantes da Federação -> Federalismo regional. Não foi admitida, mas houve a criação de regiões desconcentradas, aproveitando-se as superintendências criadas no governo de João Goulart. São arranjos institucionais para favorecer o olhar da União visando o seu desenvolvimento e a redução das desigualdades regionais. Não compõe a Federação.

INTERVENÇÃO FEDERAL

 

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

I – manter a integridade nacional;

II – repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra;

III – pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;

IV – garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;

V – reorganizar as finanças da unidade da Federação que:

 

  1. a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior;
  1. b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei;

VI – prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;

 

VII – assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

  1. a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
  1. b) direitos da pessoa humana;
  1. c) autonomia municipal;
  1. d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.
  1. e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 14, de 1996)
  1. e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Art. 36. A decretação da intervenção dependerá:

I – no caso do art. 34, IV (LIVRE EXERCÍCIO DOS PODERES), de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisição do Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário; (O PODER COACTO OU IMPEDIDO DEVE FAZER A REQUISIÇÃO)

II – no caso de desobediência a ordem ou decisão judiciária (INCISO VI), de requisição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral;

III de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII (ASSEGURAR A OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS), e no caso de recusa à execução de lei federal. (PODE SE DAR TAMBÉM POR MEIO DE AÇÃO DIRETA INTERVENTIVA- CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NÃO DE NORMAS MAS DE FATOS CONCRETOS). SE O STF JULGA PROCEDENTE A REPRESENTAÇÃO OU A AÇÃO DIRETA, O PRESIDENTE DEVERÁ DECRETAR INTERVENÇÃO FEDERAL

Na prática, é como uma bomba atômica: tem o instrumento, mas não é utilizado. Deve obedecer a uma proporcionalidade.

O decreto de intervenção do Presidente deve especificar a amplitude, estabelecer o prazo (que guarda a relação com a amplitude), condições da intervenção e se necessário nomear interventor. Será submetido ao Congresso ou ALEP, no prazo de 24 horas.

Tendo em conta as características especiais do DF, não é passível de intervenção federal.

A única hipótese em que a União decreta intervenção em municípios é nos territórios. Se algum município põe em risco a integridade da União, o Governador dialoga com o município ou a União decreta intervenção no estado, para esse intervir no município.

DIREITO CONSTITUCIONAL B – Direitos Sociais Fundamentais

Deixo, mais uma vez, meus agradecimentos ao amigo Luzardo Faria, por ter escrito este resumo sobre Direitos Sociais de maneira tão clara e acessível, inclusive colocando as referências bibliográficas da sua pesquisa. Valeu, piá!

DIREITOS SOCIAIS (Link para download)

DIREITO CONSTITUCIONAL B

Regime jurídico-constitucional dos direitos sociais

 

A Constituição Federal de 1988, apesar de não ter sido a primeira na história constitucional brasileira a prever direitos sociais, foi inovadora no sentido de relegar a essa categoria de direitos um regime jurídico diferenciado e especial. Hoje, os direitos sociais possuem a mesma importância dos direitos fundamentais civis e políticos, sendo considerados indispensáveis para a sociedade brasileira.

A posição de centralidade dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico é típica e essencial de um Estado Democrático de Direito. Por muito tempo, no entanto, foram considerados direitos fundamentais apenas aqueles que exigiam uma abstenção do Estado, os chamados direitos fundamentais de primeira geração,[1] característicos do pensamento liberal-burguês que dominava o Direito no século XVIII. Considerados direitos do indivíduo contra o Estado, podem ser exemplificados pelos direitos à vida, à liberdade, à propriedade privada, etc.[2]

No séc. XX o direito constitucional ocidental presencia uma transgressão paradigmática, ocorrida após a superação do Estado Liberal, por ser visto como ineficaz na promoção da dignidade da pessoa humana. Sendo assim, agregaram-se às Constituições direitos fundamentais de caráter social, os quais foram considerados essenciais para o desenvolvimento de uma vida digna, tanto para o indivíduo, como para toda a sociedade.[3] São conhecidos por direitos fundamentais de segunda geração e denotam uma posição intervencionista do Estado nas relações privadas.[4]

Apesar da eficácia jurídica reforçada[5] conferida aos direitos fundamentais pela própria Constituição Federal, ainda há discussão acerca da extensão e do conteúdo que eles podem assumir, ainda mais quando analisados os direitos sociais. Para se compreender o principal motivo que leva grande parte da doutrina e da jurisprudência a considerar a suposta indeterminabilidade dos direitos sociais como um empecilho à sua aplicabilidade, deve-se analisar a estrutura da norma constitucional em questão.

É imprescindível a compreensão de que os direitos fundamentais estão assentados na Constituição brasileira de modo a possuírem uma natureza principiológica[6].[7] Sendo assim, deve-se entender que o fato de os direitos sociais terem sido dispostos de maneira aberta não foi mera atividade leniente do constituinte de 87/88, mas uma opção juridicamente fundamentável, tendo em vista que esses direitos, por natureza, pressupõem uma redação mais flexível, para que possam ser aplicados ainda que sob a influência de fatores dificultantes. . O direito à saúde, por exemplo, nesse quesito, encontra-se cercado de inúmeras imprevisibilidades, tais quais os avanços tecnológicos que acarretam em tratamentos mais modernos e eficientes e o surgimento de epidemias que reclamam respostas velozes da Administração Pública.[8]

 

Jusfundamentalidade dos direitos sociais

A “jusfundamentalidade” de um direito é o quanto esse direito pode ser considerado fundamental (em termos jurídicos). Quando se diz que há grande discussão sobre a jusfundamentalidade dos direitos sociais, está-se dizendo que a doutrina não é pacífica sobre considerar os direitos sociais enquanto direitos fundamentais. A despeito de teorias contrárias,[9] o Prof. Clèmerson (e grande parte dos constitucionalistas atualmente), no entanto, defende que os direitos sociais estão absolutamente no mesmo patamar hierárquico de qualquer outro direito fundamental.

Os direitos sociais devem ser considerados direitos fundamentais, tanto material – sua efetivação é imprescindível para a concretização da dignidade da pessoa humana –quanto formalmente – na Constituição Federal de 1988 foram dispostos no Título II, o qual é denominado de “dos direitos e garantias fundamentais”.

José Afonso da Silva, nessa linha, destaca que consiste em severa violação ao princípio da dignidade da pessoa humana uma sociedade na qual se preponderam grandes desigualdades sociais, econômicas e culturais. [10] Dessa forma, é incabível se falar de vida digna em uma comunidade na qual milhões de cidadãos são diariamente torturados pela falta de condições básicas de saúde, pela falta de acesso ao ensino fundamental e médio, pela falta de alimento, etc. Sendo assim, pode-se dizer que os direitos sociais estão inseridos no rol de direitos que compreendem os valores básicos e as decisões axiológicas da sociedade brasileira.[11]

A Constituição Federal, em seu art. 5º, §1º, relega a todos os direitos fundamentais a condição de serem aplicados imediatamente, ou seja, sem depender de legislação infraconstitucional regulamentadora para serem efetivados. Com isto, os direitos fundamentais – dada a sua suma importância para a concretização dos objetivos fundamentais da República – não prescindem de regulamentação para poderem gerar efeitos na ordem jurídica. Vinculam, dessa forma, todo o Poder Público – e também a sociedade civil – à sua efetivação.

Há, no entanto, parte da doutrina que entende que o instituto da aplicabilidade imediata não deveria ser estendido aos direitos sociais – ao menos não em seu conteúdo integral. Dentre os argumentos utilizados para rebater a tese de que os direitos sociais são imediatamente aplicáveis em sua integralidade[12] o mais fortemente suscitado é aquele de que os direitos sociais, por serem, em tese, direitos que exigem uma prestação do Estado, não poderiam ser integralmente aplicados de modo imediato – tampouco pleiteados em juízo – tendo em vista a exigência de altos custos financeiros à maquina estatal.[13]

Não se pretende, obviamente, que o Estado brasileiro concretize os anseios e as aspirações de todos os seus cidadãos. Em um país de dimensões continentais como o Brasil, é inegável a impossibilidade fática de se assegurar a toda a população as perfeitas condições de saúde, moradia, educação, segurança, etc. Os recursos financeiros estatais são, inegavelmente, escassos. No entanto, em respeito ao art. 5º, §1º da Constituição, bem como ao princípio da máxima efetividade constitucional, lembra-se que a reserva do financeiramente possível não pode ser aceita como um obstáculo à aplicabilidade dos direito sociais, mas como um direcionador da forma pela qual deverão ser alocados os recursos públicos.[14]

 

A multifuncionalidade dos direitos sociais

 

A história dos direitos fundamentais é intimamente relacionada ao surgimento dos Estados de Direito. Naquele momento, sob a influência do Iluminismo Francês, das revoluções burguesas ocorridas na Inglaterra e na França e da independência dos Estados Unidos, deu-se maior importância a direitos que assegurassem a liberdade do indivíduo frente ao Estado, exigindo desse um dever de abstenção, que mantivesse intacta a esfera de atuação privada de cada homem.[15] Ficaram posteriormente conhecidos como direitos fundamentais de primeira geração.

Os direitos sociais, grupo dentro do qual se inclui o direito à saúde, foram caracterizados como direitos de segunda geração. Deve-se saber que tais gerações de direitos fundamentais são consequências de transformações nas concepções legitimadoras da posição do Estado.[16] É, portanto, em um contexto de crise de tais bases de legitimação que se desenvolvem os direitos sociais. Quando a mera liberdade individual, ocasionada pela posição abstencionista do Estado, torna-se insuficiente para a resolução das aflições cotidianas do homem, faz-se essencial uma posição intervencionista, capaz de propiciar um “direito de participar do bem-estar social”[17].[18]

A mais moderna dogmática, todavia, versa no sentido oposto à rígida separação dos direitos fundamentais em gerações históricas pré-determinadas. Acredita-se, pois, na teoria da multifuncionalidade.

Dizer que um direito fundamental é dotado de multifuncionalidade é, como doutrinou Robert Alexy, entender que cada direito fundamental é um feixe de posições jurídicas jusfundamentais. Assim, deve-se analisar o “direito fundamental como um todo”, observando que cada posição jurídica advinda deste feixe pode assumir uma função diferente, contrariando a doutrina clássica.[19]

Seguindo esse raciocínio, aceita-se que as funções dos direitos fundamentais podem ser divididas, em um primeiro momento, em dois grandes blocos: (i) direitos de defesa, em uma dimensão negativa, abstencionista do Estado, que visa a garantir uma esfera individual de liberdade de cada indivíduo e (ii) direitos a prestação, que são caracterizados por uma posição intervencionista do Estado.

Quando se diz da dimensão negativa dos direitos sociais, alude-se a sua posição quanto direito de defesa, ou seja, da proteção estatal a um bem jurídico fundamental contra a agressão de terceiros, inclusive do próprio Estado.[20] Por outro lado, a faceta prestacional dos direitos sociais implica na intervenção do Estado na sociedade. Deve o poder público, portanto, prestar a todos os cidadãos condições reais de acesso à saúde, à educação, à moradia, etc. É uma dimensão ampla e que, por tal motivo, pode ser subdivida em outras três funções: (ii.a) função de prestação em sentido estrito: caracterizada  por uma modificação no mundo material (ex: construção de escolas, fornecimento de medicamentos, etc.) (ii.b) função de prestação normativa de proteção: própria de sua dimensão objetiva, ou seja, do dever público de proteção contra ações de terceiros (ex: art. 129 do Código Penal, que tipifica a lesão corporal, isto é, protege a integridade física (saúde) de outrem); (ii.c) função de prestação normativa de organização e procedimento: dever de produzir normas jurídicas que criem estruturas organizacionais e procedimentais que possibilitem o acesso aos direitos sociais (ex: Lei nº 8080/90, a Lei Orgânica da Saúde, que regulamenta a organização e os procedimentos do Sistema Único de Saúde).[21]

Essa teoria da multifuncionalidade é o que faz com que os direitos sociais possam sofrer as consequencias do instituto da aplicabilidade imediata. Isso porque, com esta teoria, não há mais cabimento em defender a tese de que os direitos sociais são direitos meramente programáticos (que indicam apenas uma direção para a atuação do Poder Público), porque sua efetivação estaria condicionada a custos financeiros. Como se demonstrou, nem todas as posições jurídicas de direitos sociais são prestacionais (do mesmo modo como existem posições dos direitos civis e políticos que existem prestações do Estado), o que já torna aquele argumento vencido. Ainda assim, mesmo quanto às posições prestacionais, os direitos sociais são imediatamente aplicáveis, ao menos enquanto sua parcela de mínimo existencial. Entende-se atualmente que o mínimo existencial (digno) é composto pelas parcelas mais essenciais dos direitos fundamentais, abaixo das quais existe uma violação ao princípio da dignidade da pessoa humana.

 

Perspectivas subjetiva e objetiva dos direitos sociais

 

Os direitos sociais podem ser compreendidos a partir de duas perspectivas:[22]

(i) subjetiva: corresponde à noção dos direitos sociais como direitos exigíveis em juízo, sob a forma de direitos subjetivos. Apesar das dificuldades enfrentadas (menor regulamentação dos direitos sociais, limites ao controle judicial de políticas públicas, disponibilidade de recursos, etc.), constata-se uma forte tendência doutrinária e jurisprudencial no sentido de um direito subjetivo ao mínimo existencial, concebido como garantia fundamental das condições materiais mínimas à vida com dignidade, isto é, uma vida saudável e, portanto, com certa qualidade. A afirmação de posições subjetivas passivas de exigibilidade judicial diretamente decorrente da norma constitucional depende sempre das circunstâncias do caso concreto.

(ii) objetiva: a perspectiva objetiva reflete a ligação entre os direitos sociais com o sistema de fins e valores constitucionais a serem respeitados e concretizados por toda a sociedade (princípio da dignidade da pessoa humana, redução das desigualdades sociais e regionais, construção de uma sociedade livre, justa e solidária). Há, também, uma eficácia irradiante, decorrente dessa perspectiva objetiva, que impõe ao Estado o dever de permanente realização dos direitos sociais, além de permitir às normas de direitos sociais operarem como parâmetro, tanto para aplicação e interpretação do texto infraconstitucional, quanto para a criação e desenvolvimento de instituições voltadas à proteção e à promoção dos direitos sociais.

 

Titulares e destinatários dos direitos sociais

 

A princípio, toda pessoa pode ser titular de direitos sociais, o que não significa a inexistência de restrições, como aquelas impostas em função de específicas condições do titular do direito (caso do direitos dos trabalhadores, dirigidos a determinado grupo de pessoas) ou em decorrência de condicionamentos fáticos e jurídicos contrapostos à eficácia dos próprios direitos sociais (caso da limitação da gratuidade de prestações apenas às pessoas comprovadamente carentes). De modo geral, vige o princípio da universalidade, de acordo com o qual, ainda mais quando se trata de direitos com forte vínculos com a dignidade da pessoa humana e com o direito à vida, todas as pessoas são, na condição de pessoas humanas, titulares dos direitos sociais.[23]

Ainda quanto à titularidade, importa frisar que os direitos sociais não se confundem com a figura de direitos coletivos, pelo menos não podem ser identificados apenas com a figura de direitos coletivos. Como se demonstrou na parte da teoria da multinfuncionalidade dos direitos sociais, cada direito social deve ser encarado como um feixe de posições jurídicas jusfundamentais. Sendo assim, algumas posições ensejam uma titularidade individual (concessão individual de medicamentos – titularidade individual do direito à saúde), outras uma titularidade coletiva (Programa Minha Casa, Minha Vida do Governo Federal – titularidade coletiva do direito à moradia).

Quanto aos destinatários, não se questiona que os direitos sociais vinculam e obrigam os órgãos estatais, nas três esferas do Poder Público (administrativa, legislativa e judiciária), à sua máxima efetivação. Ainda, admite-se que as normas de direitos sociais produzem eficácia vinculativa até mesmo nas relações entre privados (caso evidente dos direitos sociais trabalhistas).

 

Princípio da proibição do retrocesso social

 

Os direitos sociais, por serem, como já foi dito, direitos plenamente fundamentais, estão protegidos contra reforma constitucional, isto é, constituem uma cláusula pétrea, como dispõe o art. 60, §4º, IV da Constituição. Além disso, vige no Brasil, para a proteção dos direitos sociais, especialmente em face do legislador, mas também diante de atos administrativos, a noção de uma proibição jurídico-constitucional de retrocesso, como mecanismo de controle para coibir e/ou corrigir medidas restritivas ou mesmo supressivas de direitos sociais. Coíbe-se, assim, medidas que, mediante a revogação ou alteração da legislação infraconstitucional, venham a desconstituir ou afetar gravemente o grau de concretização já atribuído a determinado direito social, o que equivaleria a uma violação da própria Constituição e de direitos fundamentais nela consagrados.

A proibição de retrocesso social guarda relação com o princípio da segurança jurídica (consagrado, entre outros, no Preâmbulo da CF e no caput dos arts. 5º e 6º), e, assim, com os princípios do Estado Social e Democrático de Direito. Ao mesmo tempo, assenta-se no princípio da máxima efetividade constitucional, bem como no instituto da aplicabilidade imediata, principalmente no que concerne a afetação dos níveis de proteção já concretizados das normas de direitos sociais, sobretudo as relativas às garantias mínimas de existência digna.

_______________________________________________

[1]A divisão dos direitos fundamentais em gerações será tratada mais profunda e criticamente adiante, sendo que nesse momento a utiliza-se tão-somente para mais fácil compreensão das funções atribuídas aos direitos fundamentais nos paradigmas do Estado Liberal e do Estado Social de Direito.

[2]SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 46-7.

[3]ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 2001. p. 110

[4]SARLET, Ingo Wolfgang. A eficáciaOp. Cit. p. 47-8.

[5]SARLET, Ingo Wolfgang. Idem. p. 73.

[6]Nesse ponto, apesar de não ser o foco deste trabalho, é imperioso ressaltar a diferença entre os conceitos de “princípio” e de “regra”. Basicamente, Robert Alexy definia os princípios como mandados de otimização, ou seja, normas que determinam que o direito em questão deva ser aplicado na maior medida possível, tendo em vista sempre o contexto jurídico-social que o envolve. Alexy entendia que as normas principiológicas não impõem condutas gerais e pré-determinadas, mas tão somente prima facie, o que significa que nem sempre sua efetividade será total, podendo sofrer com a incidência de outros fatores não previstos. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, 2. ed., 2. tir. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012. p. 67-69.Por outro lado, um direito que possua a qualidade de regra deve representar um comando definitivo, sendo indiscutivelmente aplicado quando se satisfizerem os pressupostos de sua existência. Nesse sentido, em teoria desenvolvida por Ronald Dworkin, as regras seguem a lógica do “tudo-ou-nada”: ou uma regra é válida e, por tal motivo, deve-se aceitar todos os seus efeitos jurídicos ou não o é, e não se pode exigir nenhuma das consequências que prevê. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, 3. ed., São Paulo: Martins Fontes, 2010.  p. 39. Por fim, faz-se a ressalva, sempre necessária, de que não se olvida ou menospreza outras classificações de princípios e normas jurídicas, que existem com objetivos também diferentes. Para maior aprofundamento no assunto: SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção.In:Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, nº1, Belo Horizonte: Del Rey, p. 607-629, jan./jun., 2003.

[7]SILVA, Virgílio Afonso da . O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais. Revista de Direito do Estado, v. 4, p. 23-51, 2006. p. 24-26.

[8]PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito fundamental à saúde: regime jurídico-constitucional, políticas públicas e controle judicial. Curitiba, 2013. 270 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Programa de Pós Graduação em Direito, Universidade Federal do Paraná. f. 51

[9] A jusfundamentalidade dos direitos sociais não é tema pacífico na doutrina constitucional. Apesar de esta problemática não ser o foco deste trabalho, pode-se, sistematicamente, ressaltar três linhas de pensamento contrárias àquela ora defendida: (i) uma que defende que os direitos sociais são juridicamente fundamentais apenas em sua parcela necessária para a participação do processo democrático (Cf. NINO, Carlos Santiago. La constitución de la democracia deliberativa. Barcelona: Editorial Gedisa, 1997.); (ii) uma para qual a jusfundamentalidade dos direitos sociais acompanha tão somente o seu conteúdo de mínimo existencial (Cf. TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.);(iii) e, por fim, a que defende ainaplicabilidade do regime jurídico dos direitos fundamentais individuais, civis e políticos aos direitos sociais (Cf. GEBRAN NETO, João Pedro. A aplicação imediata dos direitos e garantias individuais: a busca de uma exegese emancipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.).

[10] SILVA, José Afonso da.Poder Constituinte e Poder Popular. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 106

[11] HACHEM, Daniel Wunder. Tutela administrativa efetiva dos direitos fundamentais sociais: por uma implementação espontânea, integral e igualitária. Curitiba, 2014. 614 f. Tese (Doutorado) – Programa de Pós Graduação em Direito, Universidade Federal do Paraná. f. 67.

[12] Além do analisado argumento da insuficiência econômico-fincanceira do Estado para garantir os direitos sociais a todos (principalmente àqueles que os pleiteassem pelas vias do Poder Judiciário), podem ser observados outras três principais contestações: (i) a questão da organização da disposição do texto constitucional: o §1º do art. 5º diria respeito somente aos direitos fundamentais expressos naquele artigo, (ii) a influência da Constituição Federal Portuguesa de 1976, que, na visão dos críticos, instituiu regimes diferentes para os chamados “direitos, liberdades e garantias” e os “direitos econômicos, sociais e culturais”, (iii) a dependência de regulamentação em razão da indeterminabilidade do conteúdo jurídico dos direitos sociais. Para uma aprofundada refutação de todos esses argumentos, ver: HACHEM, Daniel Wunder. Tutela administrativaOp. Cit. f. 71-74.

[13]ABRAMOVICH, Víctor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. 2. ed. Madrid: Trotta, 2004. p. 21

[14]PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito fundamentalOp. Cit. f. 67.

[15]”Pretendia-se, sobretudo, fixar uma esfera de autonomia pessoal refratária às expansões do Poder. Daí esses direitos traduzirem-se em postulados de abstenção dos governantes, criando obrigações de não fazer, de não intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivíduo”. MENDES, Gilmar Ferreira; GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de direito constitucional. 8 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 137.

[16]PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito FundamentalOp. Cit. f. 22.

[17]LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos. São Paulo: Companhia das Letras, 1991. p. 127.

[18]É importante lembrar que, apesar de no presente trabalho fazer referência expressa apenas às primeiras duas gerações de direitos fundamentais, a doutrina constitucionalista, pacificamente, trata ainda dos direitos de terceira geração (direitos de solidariedade e fraternidade). Além disso, há certa discussão quanto à definição – e até mesmo a existência – de uma quarta e quinta geração de direitos fundamentais. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang.AeficáciaOp. Cit. p. 50-52.

[19] Para uma análise aprofundada da teoria da multifuncionalidade dos direitos fundamentais, ver: ALEXY, Robert. TeoríaOp. Cit. p. 163-249.

[20]PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito FundamentalOp. Cit. f. 100.

[21]ALEXY, Robert. TeoríaOp. Cit. p. 443-460; 398-415; 416-443.

[22]HACHEM, Daniel Wunder. A dupla titularidade (individual e transindividual) dos direitos fundamentais econômicos, sociais, culturais e ambientais. In: Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 14, n. 14, p. 618-688, julho/dezembro de 2013. p. 632-647.

[23]SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luis Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 567.

DIREITO CONSTITUCIONAL B – Classificação, Preâmbulo, Princípios e Direitos Fundamentais

Agradeço imensamente ao amigo Luzardo Faria, que, apesar de não ter o hábito de fazer cadernos, fez este de forma impecável. Acredito que ele esteve todo este tempo guardando seu potencial para este resumo hahaha. Valeu!

 

Direito Constitucional B (link para download)

 

Classificação das constituições

1. Constituições escritas e não escritas

a) as Constituições escritas, também chamadas de “constituições dogmáticas”, são designadas em um documento formal único, que sistematiza todo o direto constitucional de uma comunidade. Configuram-se a partir de um estabelecido poder constituinte originário e são incrementadas através das ferramentas de reforma constitucional. É o caso da grande maioria das constituições ocidentais.

b) as Constituições não escritas, também conhecidas como “históricas” ou “costumeiras”, são aquelas que não estão contidas em um único documento solene, mas sim compostas por diversos textos, costumes e precedentes judiciais dispersos no tempo e no espaço. Não são produto de uma deliberação sistemática e pré-determinada (poder constituinte originário). Assim, são constituídas a partir do histórico costumeiro jurídico-constitucional daquele Estado. Atualmente, é cada vez mais raro deparar-se com constituições não escritas – há um processo de formalização constitucional em todo mundo. Ainda, no entanto, pode-se citar o exemplo da Inglaterra.

 

2. Constituições rígidas e flexíveis

a) constituições rígidas são aquelas em que se observa um processo diferenciado (mais rigoroso, exigente) para alteração do texto constitucional em relação ao processo designado para leis ordinárias. Isso serve para afirmar a superioridade da constituição frente a todo o ordenamento jurídico. O procedimento mais rígido de reforma institucionaliza a supremacia constitucional.

b) as constituição flexíveis são assim determinadas pois podem ser alteradas pelos legislador pelo mesmo processo referente à legislação ordinária. Assim, nesse contexto, a constituição ocupa patamar hierárquico semelhante ao de toda a legislação ordinária.

c) ainda pode se falar em constituições semi-rígidas – como é o caso da Constituição de 1824. Basicamente, são aquelas que prevêem processos diferentes de reforma constitucional, a depender da “importância” da norma em questão. Assim, parte do texto é considerado rígido e parte, flexível.

 

obs: para assegurar a supremacia constitucional, além de um processo mais rígido de alteração do texto constitucional, é necessário um controle de constitucionalidade que verifique a compatibilidade dessas alterações com os princípios e direitos fundamentais da República.

 

3. Constituições promulgadas e outorgadas

a) constituições promulgadas são elaboradas através de um processo democrático e plural de deliberação entre as mais diversas parcelas da sociedade civil, com o objetivo de representar a todos.

b) constituições outorgadas decorrem de um ato autoritário do poder político dominante de imposição de uma constituição escrita à população, sem qualquer consulta popular.

 

4. Constituições sintéticas e analíticas

a) constituições sintéticas são breves, sucintas e concisas. Compostas por um número reduzido de dispositivo, limita-se a estabelecer algumas regras e princípios básicos da organização política do Estado e da relação Estado-cidadão.

b) constituições analíticas são formadas por um texto longo e prolixo. Em seu texto extenso e minucioso, trazem regras detalhadas sobre todo o funcionamento do Estado.

 

5. Constituições-garantia e constituições programáticas

a) constituições-garantia são caracterizadas por concentrar sua atuação normativa na estruturação do poder público, cercando as atividades políticas das condições essenciais para seu bom desenvolvimento. Não fazem nenhuma escolha político-econômico-social de ideologia.

b) constituições programáticas, também chamadas de “dirigentes” são aquelas em que pode-se aferir do texto constitucional um direcionamento a ser seguido pelo Estado. Traçam metas, programas de ação e objetivos, a fim de transformar a sociedade nos seus mais diversos campos de atuação, direcionando-a para um  lugar pré-determinado.

 

Características da Constituição Federal de 1988

            Tendo por base os critérios acima apresentados, pode-se classificar a Constituição brasileira como sendo escrita, rígida, promulgada, analítica e programática

            É um conjunto de normas (constituição normativa) que se apresentam sob a forma de regras e princípios. É principiológica, mas, sendo analítica, tem ao mesmo tempo um enorme corpo de regras – tendo um forte viés regulatório.

            É um documento único e formal que nasce de um longo processo de deliberação democrática e plural. A assembléia nacional constituinte de 87/88 contou com a presença de políticos, juristas, economistas, sociólogos, filósofos, líderes religiosos, etc. Isto para poder representar todos os cidadãos brasileiros, buscando o avanço da sociedade como um todo. Muitas vezes é até criticada por seu texto extenso. Seu caráter analítico, no entanto, é fundamental para poder determinar com melhor precisão o caminho que determina para o Estado seguir.

É uma Constituição que, exatamente por traçar uma direção para a sociedade brasileira, protege seus valores e conceitos mais básicos em forma de cláusula pétrea, mas aceita a reforma de seu texto de modo geral, entendendo que deve se adaptar as mudanças contextuais do tempo. Traz um grande número de direitos fundamentais e sociais. Põe no centro de todo o ordenamento jurídico pátrio o princípio da dignidade da pessoa humana. Exige de todo o poder público e da sociedade civil respeito e promoção. Admite todos os problemas sociais, políticos e econômicos facilmente observáveis na realidade brasileira, mas, ao mesmo tempo, busca incessantemente a construção de uma sociedade mais justa, livre e solidária.

Não é um documento pronto e acabado: está em constante processo de construção e consolidação. Tampouco tem um caráter definitivo, uma vez que possui objetivos claros (art. 3º). Sendo assim, a Constituição muda com o tempo e com a sociedade. Não só pelos meios formais de alteração (emenda constitucional), mas também pela mutação constitucional (interpretação axiológica dos dispositivos constitucionais). A interpretação que a sociedade faz da Constituição é condizente com o contexto histórico-social em que está inserida.

Deve haver, portanto, um equilíbrio entre estabilidade e mudança. Está-se em um constante processo de experimentação constitucional. O sentido da Constituição é dado ,mas também é constituído. É um processo que se opera a partir de uma tensão que provem das batalhas que são travadas no seio da sociedade – essas lutas são o próprio dínamo da sociedade. Vivemos em uma estrutura constitucional em progresso, não congelada. Mas esse fluxo pode também operar pelo regresso. Por isso, a  luta por um constitucionalismo democrático e igualitário deve ser constante.

 

Preâmbulo

 

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.”

 

Preâmbulo, por definição, é a parte  preliminar de algum texto, na qual se procura explicar ou justificar o que vem a seguir. É o que introduz o texto. Não é um elemento obrigatório, tampouco essencial para que as constituições produzam efeitos jurídicos; no entanto, verifica-se pelo estudo do direito comparado, ser muito comum, em todo o mundo, a utilização de preâmbulos introdutórios ao texto constitucional. É uma forma de expressão e comunicação do constituinte originário, que sintetiza suas reflexões acerca do Direito e da sociedade naquele dado contexto histórico-político, bem como suas principais motivações e intenções com aquela carta.

            Fica claro, portanto, o caráter político do preâmbulo, que resume o projeto de Estado que aquela constituição pretende instituir. No entanto, há certo debate acerca da normatividade dos preâmbulos (esse debate não é visto apenas no Brasil). Questiona-se, de forma prática, qual a relação entre o preâmbulo e os dispositivos constitucionais, que possuem, indiscutivelmente, força jurídico-normativa. Há, sistematicamente, quatro correntes que cuidam desse tema: (i)  o preâmbulo é irrelevante do ponto de vista jurídico; (ii) o preâmbulo possui força normativa apenas em âmbito infraconstitucional; (iii) o preâmbulo possui um valor jurídico-constitucional indireto; (iv) o preâmbulo é dotado de valor jurídico-constitucional direto.

O STF já teve a oportunidade de discutir esse tema em algumas ocasiões, das quais se percebe que a jurisprudência da Suprema Corte coaduna-se com a terceira corrente supracitada. O preâmbulo, no entendimento do STF, possui a mesma origem das demais normas constitucionais, o que torna inconsistente as teorias de lhe negar valor jurídico, em respeito ao princípio da unidade da Constituição. Todavia, não lhe confere autonomia normativa. Ele deve ser compreendido apenas como um vetor hermenêutico. Por estar fora do corpo da Constitucional propriamente dito, é apenas uma pauta interpretativa, que pode ser invocada em conjunto com as demais normas constitucionais, a fim de aclarar ou reforçar seu sentido. Desse modo, vale ressaltar, são incabíveis as declarações de inconstitucionalidade por violação direta e exclusiva do preâmbulo (ex: ADIn nº 2076, Rel. Min. carlos Velozo, DJ 08 ago. 2003 – ação que visava a declaração de inconstitucionalidade do termo “sob a proteção de Deus”, que consta no preâmbulo).

 

Título I – Dos Princípios Fundamentais

 

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”

 

O princípio dos princípios da Constituição de 88, pode-se dizer, é a imposição da República, unido à indissolubilidade da Federação.

Republicanismo, basicamente, é um modo de governo, no qual se prepondera a utilidade pública, a impessoalidade, a publicidade e a regularidade eleitoral. A república é respaldada pelos ideais de democracia e igualdade. Na definição de James Madison é “o governo que deriva todos os seus poderes de forma direta e indireta da grande massa do povo e que se administra por pessoas que conservem seu cargos à vontade do povo, durante um período limitado, ou enquanto observarem boa conduta.

O Federalismo, por sua vez, é o princípio que determina a unidade de todos os entes federativos (união, estados, distrito federal e municípios). Os Estados-membros da Federação devem ser autônomos e societários (divisão de competência), na medida da Constituição, sendo vedada a possibilidade de secessão (separação da Federação).

Estado de Direito, ao qual se refere o caput do art. 1º da Constituição é o modelo, desenvolvido nos séculos XVIII/XIX, no qual o Poder Público se submete, tanto quanto todos os cidadãos, à ordem jurídica. Existe uma limitação do poder estatal, imposta e determinada pelo Direito.  A questão do Estado Democrático de Direito é ainda mais peculiar: não se admite que o Estado se submeta ao Direito se este estiver lesando a esfera jurídica dos cidadãos. A partir dessa visão, o Estado possui, também, o dever de buscar garantir boa qualidade de vida a toda a população.

I – A soberania é o princípio que confere ao Estado independência e legitimidade para suas ações (sempre observando à Constituição). É o poder absoluto e perpétuo de uma República, legitimado, atualmente, pelo povo. Configura a superação de um Estado fraco e imóvel. É una, inalienável, imprescritível, comandante e independente.

II – Cidadania é o que configura a participação dos cidadãos nas decisões políticas do Estado. No entanto, como se vê no parágrafo único, não se restringe ao voto, sendo este apenas uma etapa do processo de cidadania. Abrange, em conceito amplo, uma série de fatores que permitem o exercício consciente dos direitos políticos.

III – O princípio da dignidade da pessoa humana, pode-se dizer, é aquele valor que confere sentido à Constituição inteira, sendo considerado o norte de todo o ordenamento jurídico brasileiro. Há inacabável discussão doutrinária acerca do conteúdo jurídico desse princípio. A maior parte das posições assentam-se em fundamentos ético-filosóficos, por considerar a dignidade algo ínsito à própria condição humana. Muito poderia ser dito sobre este princípio; no entanto, a fim de resumi-lo, cita-se a breve definição de Ingo Wolfgang Sarlet: “temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”

IV – O princípio dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa é o que assegura a prioridade do trabalho humano (digno) sobre todas os demais valores da economia de mercado. O trabalho, portanto, deve ser exercido de modo socialmente justo. Permite-se a livre iniciativa, mas ela está limitada pelo conteúdo do Estado Social de Direito, que não permite a exploração e o mau trato aos trabalhadores, ao mesmo tempo que incentiva a redução das desigualdades, visando o aumento na qualidade de vida de toda a população

V – O pluralismo político é a manutenção  da divergência e do conflito ideológico, inerentes à natureza democrática da Constituição de 88. É um princípio que decorre da heterogeneidade de divergências de toda ordem que o texto constitucional se compõe e que se efetiva a vida da Constituição. Incentiva o combate democrático e respeitador das mais diversas ideologias existentes na sociedade brasileira, a fim de traçar o caminho para um Estado cada vez mais democrático.

 

“Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”

 

O princípio da separação de poderes é, desde Montesquieu, um dogma difundido por todo o direito ocidental. A separação de poderes, como se sabe, serviu, em um primeiro momento, para vedar a possibilidade de uma atuação arbitrária e antijurídica do Estado. Cada órgão do poder possuía a responsabilidade de fiscalizar a atuação dos outros, não permitindo a lesão a liberdade dos cidadãos. Por óbvio, quando todos esses “poderes” são centralizados nas mãos de uma pessoas só, configuram-se arbitrariedades sem limites.

Além disso, no entanto, tal princípio deve ser entendido atualmente de maneira mais flexível. A teoria de Montesquieu já não é mais suficiente para dar conta da dinâmica da vida pública contemporânea. Sendo assim, a Constituição de 88 permite a interferência entre os poderes – sempre para a assegurar e promover os direitos fundamentais da população. Os “poderes”, portanto, continuam sendo independentes e harmônicos entre si, mas devem, ao mesmo, dialogarem, em busca da melhor atuação democrática e republicana.

“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

 

A Constituição de 88, como já se disse, é inovadora, em âmbito pátrio, na tese do constitucionalismo dirigente e compromissório. Isto é, ela traça um caminho a ser seguido pela sociedade e pelo Poder Público. Dessa forma, institui alguns objetivos fundamentais, os quais caracterizam propriamente esse caminho ordenado. É neste dispositivo que se percebe que a Constituição não é descolada da realidade social brasileira: ela aceita nossos principais problemas e busca solucioná-los.

Pode-se dizer que todos os incisos do art. 3º estão intimamente ligados entre si. Um objetivo fundamental jamais será alcançado se outro ainda pecar de realização. Sendo assim, aqui não se necessita de uma análise específica de cada um deles, mas de um panorama geral de tal dispositivo.

Como bem se sabe, a sociedade brasileira é palco de inúmeras injustiças e desigualdades sociais, raciais, políticas, etc. Não se pode considerar livres àqueles que dificilmente tem o que comer e raramente tem acesso a escola, saúde, transporte, segurança de qualidade. Esse cenário se agrava quando se percebe que, no mesmo momento em que grande parte da população brasileira vive em condições indignas, uma minoria detém o controle da maior parte das riquezas do país. Nesse sentido, a liberdade só será alcançada, quando se aumentar o grau de justiça social, o que, por sua vez, não trará efeitos, senão se for implantada de forma solidária. Para se atingir essa sociedade livre, justa e solidária, requer o desenvolvimento nacional, não apenas em âmbito social, mas também – e isto é muito importante – em âmbito econômico. A distribuição de riquezas, por óbvio, pressupõe riquezas. Muito ligado a este aspecto está a redução das desigualdades sociais e regionais; afinal, um Estado Democrático de Direito não pode admitir privilégios extremamente desproporcionais a determinadas classes sociais ou regiões do país. A Constituição, no entanto, vai ainda mais longe: ela visa erradicar a pobreza e a marginalização, por acreditar na possibilidade de transformação social. É, por meio desses métodos, que se promoverá o dito bem de todos, ou seja, o bem estar da população como um todo. Junto com isso, porém, não se pode olvidar de uma lição ridiculamente óbvia: totalidade não é compatível com restrições. Dessa forma, esse bem estar deve ser buscado sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor idade e quaisquer outras formas de discriminação.

 

“Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

I – independência nacional;

II – prevalência dos direitos humanos;

III – autodeterminação dos povos;

IV – não-intervenção;

V – igualdade entre os Estados;

VI – defesa da paz;

VII – solução pacífica dos conflitos;

VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

X – concessão de asilo político.

Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.”

 

I – Muito relacionado com o conceito de soberania, o princípio da independência nacional é caracterizado pelo poder autônomo e perpétuo do Estado em âmbito internacional, ou seja, na relação com outros Estados soberanos. Este princípio pode ser entendido, portanto, basicamente, como a viabilização do exercício da soberania externa.

II – Os direitos humanos são direitos naturais, internacionais, universais e pré-estatais. Guardam relação com os documentos de direito internacional, por referirem-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional). Percebe-se, com tal definição, que os direitos humanos se relacionam intrinsecamente com os direitos fundamentais; ambos os conceitos são muito semelhantes, senão pela distinção de que os direitos fundamentais são positivados na esfera constitucional de determinado Estado. Sendo assim, pode-se dizer que os direitos humanos, enquanto direitos inerentes à própria condição e dignidade humana, são transformados em direitos pelo modelo positivista. É também a partir desse cenário que se justifica o (relativamente) pouco tratamento doutrinário e jurisprudencial conferido aos direitos humanos no Brasil: em uma Constituição que possui um incrivelmente extenso rol de direitos fundamentais positivados (vide Título II) não há tanto espaço para a necessidade de se invocar direitos humanos na ordem jurídica brasileira interna.

III, IV e IV – A autodeterminação dos povos é uma das regras máximas do Direito Internacional contemporâneo, que prega que cada povo pode determinar livremente seu estatuto político e seu desenvolvimento econômico, social e cultural. Nesse mesmo sentido, cada povo é livre para dispor de suas riquezas e recurso naturais, sendo que, sob hipótese alguma,  um povo poderá ser privado de seus próprios meios de subsistência. Relacionado à autodeterminação dos povos, está o princípio da não interferência, isto é, o Brasil deve respeitar os outros Estados, não se intrometendo pela força na constituição e no governo dos outros países. Muito ligado aos princípios anteriores, a igualdade entre os Estados é o que permite que os povos possam se autodeterminar e que os Estados não interferiam na esfera política uns dos outros. Por óbvio, se houvesse algum tipo de hierarquia entre os Estados no plano internacional, seria inviável a realização dos dois princípios anteriores.

VI e VII – A defesa da paz  abarca, necessariamente, a proibição de guerra (e de todo e qualquer uso de força armada) para conquistas. Além disso, determina que o Brasil vise sempre a estabelecer ou manter a paz nos outros Estados. Um Estado que se pauta pela defesa da paz, deve, inevitavelmente, buscar sempre as soluções pacíficas dos conflitos, evitando qualquer tipo de guerras e conflitos armados.

VIII –  Em respeito à paz e aos direitos humanos (valores já tratados nos incisos anteriores) o Brasil, em suas relações internacionais, intermitantemente, repudia o terrorismo e o racismo. Apesar desses valores seres consensos no Direito Internacional, há grande discussão sobre suas definições.

IX – A Carta da ONU e a Declaração Universal de Direitos Humanos consideram essencial promover o desenvolvimento das relações internacionais nos campos econômico e social. Logo, sabendo que a comunidade internacional é um ente de inter-relação dos diversos Estados que a compõem, entende-se que todos os povos devem, juntos, cooperar para o progresso da humanidade. Nesse ponto insere-se o par. único do art. 4º, dando especial atenção à integração com os povos da América Latina. A busca por essa comunidade latino-americana de nações é um mecanismo de organizar os Estados dessa região conjuntamente, a fim de facilitar e instrumentalizar o seu progresso. Vale ressaltar que esse dispositivo trouxe a necessidade de aprovação de tratados internacionais pelo Congresso Nacional (no argumento de que se o Brasil visa se integrar com o resto da América Latina, deveria acatar, de pronto, todos os tratados internacionais da região). O STF, no entanto, já se posicionou no sentido de que, como determina a Constituição, o objetivo de integralização não exclui a necessidade de prévia aprovação dos tratados pelos congressistas.

X – A concessão de asilo político é o que permite que toda pessoa esteja livre de qualquer forma de perseguição política em seu país. Visa evitar a punição do estrangeiro em seu país de origem por motivos de ordem política ou ideológica. Esse dispositivo é

fdsxinteressante para, por exemplo, que a paz, os direitos humanos e a democracia possam ser defendidos até mesmo em países de regime ditatorial, pois o Brasil poderia receber o rebelde. É uma forma, portanto, de incentivar a luta internacional contra injustiças desse porte.

 

Teoria Geral dos Direitos Fundamentais

 

A Constituição Federal de 1988 é extremamente rica em matéria de direitos fundamentais. É analiticamente extenso o rol de direitos constantes no Título II da Constituição (+ art. 5º, §2º). Eles são o núcleo de proteção da dignidade da  pessoa humana, os valores mais caros da existência humana, que, por tal motivo, merecem estar resguardados em documento jurídico com força vinculativa máxima – superior, até mesmo, a maiorias ocasionais formadas na efervescência de momentos adversos ao devido respeito ao homem. São o pilar ético-jurídico-político da própria compreensão da Constituição. São direitos universais, dotados de historicidade, inalienáveis e indisponíveis,  que vinculam todo o Poder Público e a sociedade civil, no sentido de respeitá-los e promovê-los.

 

A dupla dimensão dos diretos fundamentais

Os direitos fundamentais revelam uma dupla perspectiva, na medida em que podem, em princípio, ser considerados tanto direitos subjetivos (individuais e transindividuais), quanto elementos objetivos fundamentais da comunidade. Sendo assim, admite-se que seja pleiteada em juízo (por particulares ou não) a efetivação de todo e qualquer direito fundamental (dimensão objetiva). Ao mesmo tempo, todos os direitos fundamentais vinculam o Poder Público (Executivo, Legislativo e Judiciário) à sua efetivação, sob pena de este perder sua legitimidade – como que caracterizassem uma obrigação já de antemão (dimensão subjetiva).

Teoria da multifuncionaliadade dos direitos fundamentais

Por muito tempo, boa parte da doutrina constitucionalista  dividiu os direitos fundamentais em gerações (principalmente três gerações, mas há ainda quem fale em uma quarta ou quinta geração), conforme, basicamente, a sistematização a seguir:

I.  Primeira geração (direitos de liberdade): direitos típicos de um Estado Liberal de Direito, no qual o Poder Público era voltado para garantir a liberdade dos indivíduos, devendo tão-somente não interferir na vida privada deles (ex: direito à vida, à liberdade de expressão, à propriedade privada, etc).

II.  Segunda geração (direitos sociais): direitos instituídos durante o paradigma do Estado Social de Direito, no qual se observa a insuficiência dos direitos de liberdade para a construção de uma sociedade mais digna para todos. Sendo assim, determinam uma posição interventista do Estado, para garantir esses direitos básicos a todos os cidadãos (direito à saúde, à educação, à moradia, etc).

III.  Terceira geração (direitos de solidariedade e fraternidade): são direitos que se desprendem da figura do homem-indivíduo, destinando-se a proteger grupos humanos (família, povo, nação). Sendo assim, são direitos de titularidade coletiva ou difusa (ex: direito ao meio ambiente, à cidade, direito do consumidor, etc.)

A mais moderna dogmática, todavia, versa no sentido oposto à rígida separação dos direitos fundamentais em gerações históricas pré-determinadas. Acredita-se, pois, na dita teoria da multifuncionalidade. Dizer que um direito fundamental é dotado de multifuncionalidade é, como doutrinou Alexy, entender que cada direito fundamental é um feixe de posições jurídicas jusfundamentais. Assim, deve-se analisar um “direito fundamental como um todo”, observando que ele pode assumir mais de uma função, contrariando a doutrina clássica. Seguindo esse raciocínio, aceita-se que as funções dos direitos fundamentais podem ser divididas, em um primeiro momento, em dois grandes blocos: (i) direitos de defesa, em uma dimensão negativa, abstencionista do Estado, que visa a garantir uma esfera individual de liberdade de cada indivíduo e (ii) direitos a prestação, que são caracterizados por uma posição intervencionista do Estado.

Quando se diz da dimensão negativa dos direitos fundamentais, alude-se a sua posição quanto direito de defesa, ou seja, da proteção estatal a um bem jurídico fundamental contra a agressão de terceiros (inclusive do próprio Estado). Dessa forma, o Estado e demais entes particulares possuem o dever jurídico de não prejudicar a órbita jurídica das pessoas, bem como de não intervir na delimitada esfera privada de autonomia pessoal para escolhas relativas aos direitos fundamentais (ex: permitir que as pessoas possam escolher em qual escola vão matricular seus filhos).

Por outro lado, a faceta prestacional dos direitos fundamentais implica na intervenção do Estado na sociedade. Deve o poder público, portanto, prestar a todos os cidadãos condições reais de acesso aquele determinado direito fundamental. É uma dimensão ampla e que, por tal motivo, pode ser subdivida em outras duas funções: fática-material e normativa. A primeira é caracterizada por uma prestação que implica em uma modificação no mundo material (ex: construção de uma escola pública), enquanto que a segunda implica a criação de normas (de proteção, organização ou procedimento) para que se possa efetivar o direito fundamental em questão (ex: regular o método de acesso às universidades públicas, determinar as disciplinas obrigatórias em todas as escolas do país, etc).

Aplicabilidade e eficácia dos direitos fundamentais:

Quando se trata de direitos tão essenciais à manutenção e à evolução da ordem jurídica e da sociedade brasileira, inevitavelmente surgem debates acerca de sua aplicabilidade e eficácia. Desde a promulgação da Constituição, em 88, grande parte da doutrina constitucionalista vem discutindo até onde e como os direitos fundamentais devem ser aplicados.

O art. 5º, §1º da CF diz que: “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.” Com isso, a Constituição é clara: os direitos fundamentais são dotados de aplicabilidade imediata. O dissenso doutrinário continua, no entanto, quanto à extensão dessa norma: quais, de fato, seriam os direitos fundamentais imediatamente aplicáveis? Essa aplicabilidade imediata confere aos direitos fundamentais uma dupla noção de eficácia: (i) uma positiva, ao determinar que tais normas não necessitam de legislação infraconstitucional regulamentadora para serem concretizadas; (ii) e outra negativa, no passo que qualquer ato (legislativo, administrativo ou judicial) incompatível com essas normas, deve ser imediatamente ser considerado inválido.

O grande constitucionalista José Afonso da Silva foi responsável pela elaboração de uma teoria sobre a aplicabilidade das normas constitucionais que por muito tempo reinou soberana e incontestável. Para ele, existiriam três categorias possíveis de ser classificar uma norma constitucional quanto à eficácia e à aplicabilidade:

(i)            Eficácia plena: aplicabilidade imediata, direta e integral

(ii)          Eficácia contida: aplicabilidade imediata, direta e possivelmente não integral

(iii)         Eficácia limitada (institutiva e programática): eficácia negativa integral, mas eficácia positiva apenas após a atuação do legislador ordinário

Sendo assim, algumas normas constitucionais poderiam ser aplicadas imediatamente, de modo direto e integral, mesmo que sem regulamentação infraconstitucional (i). Outras, necessitariam de legislação regulamentadora para serem aplicadas integralmente; mas, ainda assim, seriam aplicáveis imediata e diretamente (ii). Por fim existiram aquelas normas que prescindem totalmente de regulamentação para poderem ser efetivadas (iii).

A tipologia desenvolvida por José Afonso da Silva serve para grande parte das normas constitucionais; no entanto, é insuficiente para tratar especificamente dos direitos fundamentais. Isto por um motivo simples: sua classificação é útil apenas quando se está analisando regras, mas é inútil quando a norma analisada é um princípio. E, como bem demonstrou Virgílio Afonso da Silva, os direitos fundamentais estão dispostos na CF/88 de maneira principiológica.

 

obs: Nesse ponto, é imperioso ressaltar a diferenciação entre regras e princípios. Enquanto, segundo a teoria desenvolvida por Ronald Dworkin, regras são normas que se aplicam seguindo a lógica do “tudo-ou-nada” (ou a regra é válida e, por tal, deveria se aceitar todos seus efeitos jurídicos ou não o é, e não se poderia exigir nenhuma das consequências que prevê.); os princípios, nos termos de Robert Alexy, são “mandados de otimização” ou seja, normas que determinam que o direito em questão deva ser aplicado na maior medida possível, tendo em vista sempre o contexto jurídico-social que o envolve.

Nesse sentido, um direito que possua a qualidade de regra deve representar um comando definitivo, sendo indiscutivelmente aplicado quando se satisfizerem os pressupostos de sua existência. Por outro lado, princípios não impõem condutas pré-determinadas, mas tão somente prima facie, o que significa que nem sempre sua efetividade será total, podendo sofrer com a incidência de outros fatores não previstos.

Sendo assim, quando Alexy diz que “a questão acerca de quais são os direitos fundamentais que o indivíduo possui definitivamente é uma questão da ponderação de princípios” está admitindo a natureza principiológica dos direitos fundamentais em geral.

Além disso, Virgílio demonstra que a classificação desenvolvida por seu pai é inútil principalmente quando está se falando de colisão entre direitos fundamentais, momento cuja solução exige uma ponderação (princípio da proporcionalidade) entre eles. Ou seja, no caso concreto, mesmo os direitos fundamentais de eficácia plena podem ter sua aplicabilidade reduzida. Sendo assim, todos os direitos fundamentais são “possivelmente não integrais”. Tampouco tem espaço na teoria dos direitos fundamentais a classificação de  “eficácia limitada”; afinal, como já dito, o art. 5, §1º, permite, mais do que uma função programática ou institutiva de direitos fundamentais, a possibilidade de requerer sua eficácia perante o Poder Judiciário.

 

Colisão entre direitos fundamentais

Como se viu, em razão de os direitos fundamentais estarem dispostos na Constituição de maneira principiológica, são considerados “mandados de otimização”, o que pressupõe que, em determinados casos, haverá uma colisão entre um ou mais direitos fundamentais. Nesses momentos – nos quais não se pode afastar completamente um ou outro direito fundamental – deve-se tentar aplicar ao máximo cada um deles, consoantes as especificidades do caso concreto. O método mais próprio para a resolução desses conflitos é utilizar-se do princípio da proporcionalidade, que consiste em três subprincípios:

i.        Princípio da adequação: também denominado de princípio da idoneidade ou princípio da conformidade, traduz a ideia de que o meio adotado e o fim pretendido devem ser compatíveis. Isto é, a decisão normativa, meio de restrição de determinado direito fundamental, deve ser apropriada para atingir o fim perseguido.

ii.        Princípio da necessidade: também conhecido como princípio da exigibilidade, é aquele segundo o qual       a medida restritiva de determinado direto fundamental é realmente indispensável para a melhor aplicação do outro direito fundamental conflitante, não existindo outra solução menos gravosa.

iii.        Princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou princípio da ponderação:             caracteriza-se pela ideia de que os meios eleitos devem ser razoáveis com o resultado pretendido. Isto quer dizer que o ônus imposto pela decisão deve ser inferior ao benefício com ela atingido. Trata-se da verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos

Abertura dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais estão, em regra, expressos no Título II da CF/88. Apesar de nesse espaço já haver um extenso rol de direitos fundamentais, a Constituição ainda prevê que direitos fundamentais não se limitam àquele loco. Sendo assim, diz-se que existe uma lista aberta dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico brasileiro. Essa abertura ocorre de três modos:

I.        Os direitos fundamentais não estão somente no Título II da CF/88, estando esparsos por toda a Constituição. Desse modo, pode-se depreender inúmeros outros direitos materialmente fundamentais por todo o texto constitucional.

II.        O art. 5º, §2º determina que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

III.        Após a Emenda Constitucional nº 45/2004 os tratados e convenções de direitos humanos dos quais o Brasil que são aprovados pelo Congresso Nacional por um procedimento específico possuem hierarquia constitucional, como aduz o art. 5º, §3º: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Direitos x garantias; direitos x deveres:

O Título II da CF fala em direitos e garantias fundamentais. Sendo assim, é importante ressaltar a diferença entre esses dois termos. Enquanto direitos dizem respeito a posições jurídicas jusfundamentais (posições que se reportam a determinado bem tutelado pelo Direito e, dada a sua importância, de modo fundamental), garantias reportam-se indiretamente a um bem, configuram uma relação de linguagem com o bem (ex: garantias processuais: mandado de segurança, mandado de injunção, etc.)

O Capítulo I do Título II, por sua vez, fala de direitos e deveres fundamentais. No entanto, em um primeiro momento, não se observa expressamente deveres fundamentais, apenas direitos. Isto não é uma falha do constituinte, ocorre porque a satisfação de todo direito pressupõe deveres.

 

Titularidade dos direitos fundamentais

A doutrina costuma dividir a titularidade dos direitos fundamentais em 4 grandes modelos:

  1. Direitos individuais: são direitos que dizem respeito a cada cidadão isoladamente; o titular do direito é tão-somente o indivíduo
  2. Direitos individuais homogêneos:  são direitos que dizem respeitos a indivíduos indetermináveis em um primeiro momento, mas que se relacionam por consequências geradas a partir de uma origem comum. Apesar de serem direitos individuais, podem ser tutelados coletivamente. (ex: direito do consumidor)
  3. Direitos coletivos em sentido estrito: são direitos correspondentes a todos os membros de um grupo que se relaciona a partir de uma vinculação jurídica (associação).
  4. Direitos difusos: são direitos que pertencem a um conjunto indeterminável de pessoas, entre as quais inexista qualquer vínculo jurídico formal e que se encontrem unidas ao bem juridicamente tutela por circunstâncias fáticas

Vale lembrar, no entanto, que, quando se está estudando direitos fundamentais, deve-se sempre tomar cuidado com classificações estanques. Como se viu na teoria da multifuncionalidade dos direitos fundamentais, em cada caso concreto é analisado uma determinada posição jurídica jusfundamental, decorrente de um direito fundamental como um todo. Assim, determinado direito fundamental pode, a depender da análise realizada, ser classificado em qualquer um dos 4 modelos transcritos acima.

Direitos fundamentais em espécie: dos direitos e deveres individuais e coletivos

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes

O primeiro direito trazido no caput do art. 5º é o direito à igualdade. Consagra-se, assim, o princípio da igualdade formal perante a lei, a qual não poderá fazer distinção entre qualquer brasileiro e estrangeiro residente no Brasil. Essa é a faceta negativa da liberdade, típica do Estado Liberal de Direito: o Poder Público deverá tratar a todos de modo igual. Atualmente, no entanto, a liberdade possui, também, uma faceta positiva. Entendeu-se que a mera não discriminação era insuficiente para garantir a liberdade de fato. A liberdade de direito, exclusivamente, não mais basta para os anseios da sociedade e os objetivos da Constituição. Assim, o mesmo dispositivo que, por um lado, veda a discriminação (em sentido negativo, pejorativo), também permite (e até incentiva) tratamentos desiguais a fim de se atingir uma igualdade substancial em toda a sociedade. O Constituinte entendeu que, para  construir uma sociedade verdadeiramente igualitária (não necessariamente em termos sócio-econômicos) é necessário, em determinados momentos precisos e oportunos, que o Estado faça distinção entre os cidadãos (na verdade, está apenas refletindo e contrariando a distinção que a própria sociedade já faz) para garantir a igualdade por meio de tratamento desigual. São inúmeros os exemplos de políticas públicas e ações afirmativas que demonstram essa liberdade positiva, como por exemplo a política de cotas e o programa Bolsa Família.

Nesse mesmo sentido o inciso I do art. 5º fala que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. O direito fundamental à igualdade entre homem e mulher, portanto, caracteriza-se pela proibição de qualquer distinção feita em razão do critério “sexo” ou “gênero”. Esse dispositivo reforça de proibição de discriminação positiva, ou seja, a proibição de privilégios, quando fala que são iguais em “direitos e obrigações”. No entanto, sabe-se que homens e mulheres não são, por natureza, completamente iguais. Assim, ainda em respeito a esse dispositivo, a própria Constituição permite que haja tratamento desigual entre eles, sempre na medida de suas desigualdades. É o caso da obrigação exclusivamente masculina de prestação de serviço militar e dos benefícios exclusivamente feminino  em relação a gravidez e a maternidade.

Logo após, fala-se sobre o direito à vida. A vida (com dignidade) é o bem mais importante tutelado pelo Direito. Logo, não poderia ser outra a sua classificação, senão a de um direito fundamental. A vida, na ordem constitucional brasileira de 88, não pode ser sinônimo de aceitação de subsistência. Quando a Constituição tutela e protege o direito à vida, além da (óbvia) proibição de privação arbitrária da vida (isto é, confere a todos os cidadãos o direito de continuar existindo), exige, também, que toda a população possa viver com dignidade. Existe um mínimo de vida digna que é indispensável a todo ser humano e é ele o fim almejado pela Constituição. Nesse sentido, o chamado “mínimo existencial vital” exige que o Poder Público atue interventivamente, a fim de assegurar o referido direito fundamental a todos os cidadãos. Deve-se saber que a Constituição protege a vida como um todo, não apenas a vida humana. Assim, protege também a vida dos animais e do meio ambiente – o que, em última análise, também é essencial para nossa sobrevivência.

Outro importantíssimo tema trazido no caput do art. 5º é o do direito geral de liberdade. Apesar das incansáveis controvérsias acerca do conteúdo desse direito, sua positivação em todas as Constituições brasileiras nunca foi contestada. É um condão de reforçar a proteção de liberdades ao oferecer um apoio normativo sólido em nível constitucional. Uma breve olhada sobre o elenco das liberdades especiais positivadas ao longo dos incisos do art. 5º evidencia que o constituinte previu um catálogo minucioso de liberdades: liberdade de expressão, liberdade de ir e vir, liberdade de imprensa, etc. Benjamin Constant costumava dividir a liberdade em dois pontos: (i) a liberdade dos antigos, característica dos povos clássicos, como os gregos e romanos, no exercício da qual os cidadãos podiam participar ativamente das decisões relativas à administração da polis; (ii) liberdade dos modernos, baseada na possessão de liberdades civis, na regência da Lei e na proteção contra um excesso de interferência estatal.

Nessa linha, no inciso IV do art. 5º a Constituição trata do direito à livre manifestação do pensamento: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”.  O âmbito de proteção da liberdade de expressão é amplo, abarcando todos os atos não violentos que tenham como objetivo transmitir mensagens, bem como a faculdade de não se manifestar. No entanto, essa liberdade deve respeitar os limites impostos por outras normas do texto constitucional, como o direito à honra, à privacidade, à igualdade, à dignidade humana, etc.  O modelo de liberdade de expressão desenhado pela Constituição de 88 é, portanto, o da liberdade com responsabilidade. Em outras palavras, é consagrada com grande amplitude a liberdade de manifestação, mas, por outro lado, estabelece-se que aqueles que atuarem de forma abusiva no exercício do seu direito, e com isso causarem danos a terceiros, podem ser responsabilizados por seus atos. A proibição do anonimato, portanto, destina-se exatamente a viabilizar esta possibilidade de responsabilização, por meio da identificação do autor de cada manifestação. (essa responsabilização voltará a ser tratada no inciso V do art. 5º, com o direito de resposta e à indenização)

Fala-se também do direito à segurança, que consiste, basicamente, em estabilidade, previsibilidade e redução de riscos. Mas esses conceitos possuem múltiplas atuações. A primeira dimensão da segurança é a estabilidade das relações jurídicas. A segunda, é a previsibilidade da atuação estatal. A segurança, concebida como redução dos riscos, se manifesta, em primeiro lugar, como segurança pública. Possui, também, uma dimensão social, em que se entrelaçam as três noções acima (ex: seguridade social, formada pelo Sistema Único de Saúde, pelo assistência e pela previdência social). Importante ainda ressaltar que a segurança social exerce papel especialmente relevante no âmbito do princípio da proibição do retrocesso (princípio que veda a revogação de normas que tenham efetivados direitos fundamentais).

Por último, o caput do art. 5º trata do direito à propriedade. A garantia da propriedade, como um direito fundamental, alcança toda a esfera patrimonial, seja material ou não, possível de apropriação privada. Os bens materiais, de consumo ou duráveis, móveis ou imóveis, com natureza patrimonial, bem como toda a esfera intelectual que venha a gerir bens imateriais como a propriedade científica, artística, informática, industrial e autoral traduzem um direito fundamental que decorre do referido dispositivo para concretizarem-se por todo o sistema. Importante ressaltar ainda que, porquanto institui um Estado Social de Direito, a Constituição de 88 projeta o direito à propriedade para a ordem social e econômica. Assim, esse direito sofre, de antemão, certas limitações. Seu exercício deve sempre respeitar sua função social.

 

“II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”

O princípio da legalidade traduz a concepção moderna de lei como instrumento de proteção das liberdades individuais, que permitiu a formação de um Estado de Direito distinto e contraposto ao Estado absoluto do séculos XVI – XIX. É um princípio liberal, que determina que somente em virtude da lei pode-se exigir obrigações dos cidadãos. O Estado não pode jamais, sem o devido embasamento legal, obrigar os cidadãos a determinadas condutas. Sendo assim, percebe-se a intrínseca relação entre legalidade e liberdade. A lei é, portanto, o instrumento que garante a liberdade.

obs: vale lembrar que o princípio da legalidade não deve ser compreendido apenas como o àquele que impõe ao Estado o respeito à lei formal (produto do legislador ordinário). Essa era a intenção das primeiras constituições, em um contexto de Estado Liberal de Direito. Hoje, no entanto, o princípio da legalidade possui um sentido mais amplo, entendendo que o Estado deve respeitar, também, as leis ordinárias, mas, principalmente, as normas (princípios e regras) constitucionais.

III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”

A proibição de tortura e de tratamento desumano ou degradante é norma didática dentro do texto constitucional. A proteção já esta contida no direito à vida, no princípio da dignidade da pessoa humana, entre outras tantas normas constitucionais. No entanto, a explicitação tem, como se disse, caráter didático e pretende relembrar os destinatários da norma e, especialmente, as autoridades encarregadas dos processos de investigação criminal. Percebe-se um grande alargamento do conceito. No entanto, esse excesso não foi um erro do constituinte. Ele quis deixar claro que todo e qualquer comportamento atentatório à dignidade da pessoa humana, quer enquadrado como tortura, quer enquadrado como degradante, ou ainda desumano, mereceria reprovação do Estado brasileiro.

“V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”

O direito de resposta assegurado pela Constituição protege a honra, a imagem e a reputação das pessoas físicas ou jurídicas, que tenham sido acusadas ou ofendidas mediante os meios de comunicação social, a conferir a elas a faculdade de fazerem publicar ou transmitir, no esmo veículo de comunicação, uma resposta proporcional à acusação ou à ofensa sofrida. No mesmo dispositivo está a garantia de indenização por dano material, moral ou à imagem. Trata-se de uma previsão relacionada ao regime da liberdade de expressão, que visou a reconhecer a responsabilidade do agente que comete abusos no exercício desse direito, causando danos a terceiro.

‘VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;  

VII – é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;  

VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”

 

Os três dispositivos acima consagram, a rigor, dois direitos fundamentais distintos, ainda que conexos: a liberdade de consciência e a liberdade de religião. A primeira parte do inciso VI assegura genericamente a liberdade de consciência que, adiante, no inciso VIII, densifica-se no direito à objeção (ou escusa) de consciência. Tal liberdade, em suma, traduz-se na autonomia moral-prática do indivíduo, faculdade de autodeterminar-se no que tange aos padrões éticos e existenciais, seja da própria conduta ou da alheia, seja em nível racional, mítico-simbólico e até de mistério. Já a liberdade de religião, como direito complexo, engloba em seu núcleo essencial a liberdade de ter, não ter ou deixar de ter religião e desdobra-se em várias concretizações: liberdade de crença (2ª parte do inciso VI), as liberdades de expressão e de informação em matéria religiosa (3ª parte do inciso VI) e uma sua especificação, o direito à assistência religiosa (inciso VII) e outros direitos fundamentais específicos, como o de reunião e associação e a privacidade, com as peculiaridades que a dimensão religiosa acarreta.

 

“IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”

 

Novamente está-se diante de um dispositivo que tem fundamento no direito geral de liberdade. Nesse ponto, portanto, importam as mesmas considerações já feitas sobre o direito de liberdade de expressão. Pois, ainda que se especifique algumas determinadas atividades (intelectual, artística, científica e de comunicação), em um análise está se falando de liberdade de expressão. O inciso IX do art. 5º, no entanto, traz uma consideração que merece ser ressaltada. A vedação de censura é um dos aspectos centrais da liberdade de expressão. É natural a inclinação de regimes autoritários em censurar a difusão de ideias e informações que não convém aos governantes. Aliás, não só ditaduras, mas muitas vezes também a própria sociedade é responsável por censurar os dissidentes. A Constituição, no entanto, foi firme ao proibir peremptoriamente a censura. Censura, em sentido estrito, é a restrição prévia à liberdade de expressão realizada por autoridades administrativas, que resulta na vedação à veiculação de um determinado conteúdo. A Constituição, todavia, vai além disso: proíbe também a censura em seu sentido mais amplo, que abrange as restrições administrativas posteriores à manifestação ou à obra, que impliquem vedação à continuidade da sua circulação.

 

“X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”

 

Boa parte da doutrina e da jurisprudência não chega a diferenciar intimidade e vida privada. Há ainda quem diga que a o direito à intimidade faz parte do direito à vida privada, que seria mais amplo. Pois bem, o direito à vida privada é caracterizado pelo direito de ser deixado em paz (tort privacy), pela inviolabilidade, em face do Estado, da casa, de bens e objetos pessoais e pelo direito de tomar decisões de caráter pessoal ou íntimo. Estão consagrados nesse direito a liberdade sexual, a identidade sexual, a liberdade da vida familiar, o direito ao abortamento (nos países que o admitem, por óbvio), o direito de morrer dignamente e de organizar a própria morte, a liberdade de domicílio, etc.

O direito à intimidade, por sua vez, apresenta-se como direito à liberdade, marcado por um conteúdo mais determinado ou determinável, conjugado a um complexo de princípios constitucionais. Diz-se que o direito à intimidade concede um poder ao indivíduo para controlar a circulação de informações a seu respeito. A intimidade, obviamente, também pode sofrer restrições, como no caso de investigação policial ou de testes de paternidade, por exemplo.

O inciso X do art. 5º traz, ainda, o direito à imagem e o direito à honra.  A imagem de uma pessoa se compõe de seu traço físico, de suas feições, de sua aparência in natura ou representada gráfica, plástica ou fotograficamente. Nesse sentido pode-se falar em um direito a uma certa aparência e representação. É, acima de tudo, um desdobramento do direito à intimidade. O direito a honra, por sua vez, é aquele que toda pessoa tem a ser respeitada perante a si mesma e perante os outros. Sendo assim, em sua perspectiva objetiva engloba o apreço que o ser humano possui por si mesmo; e, na perspectiva objetiva, o interesse de toda pessoa pelo seu prestígio, sua reputação e seu nome.

No fim, o dispositivo ora analisado trata ainda do direito à indenização por danos materiais e morais. Nesse sentido, muito se assemelha com o inciso V do art. 5º, como visto acima. Danos materiais são lesões a interesses pecuniários de uma pessoa ou que levem à diminuição, perda ou deterioração do potencial de exploração econômica de alguns dos aspectos dos direitos protegidos por este inciso. Os danos morais consistem na lesão de interesse extrapatrimoniais da pessoa física ou jurídica, provocada por ato lesivo a esses bens. Para efeitos da quantificação da indenização deve-se levar em conta, entre outros fatores, as condições pessoais e sociais da vítima e do violador; a repercussão futura do ato na vida familiar e social do ofendido; o comportamento da vítima; os meios empregados pela violação e a finalidade perseguida; o ambiente e as circunstâncias em que ocorreu o ato ilícito, além do aspecto dos direitos envolvidos.