DIREITO ADMINISTRATIVO – Poder de Polícia, Fomento e Serviço Público

Gostaria de agradecer ao amigo Luzardo Faria, por ter escrito este resumo com tanto conteúdo e citações da doutrina!

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PODER DE POLÍCIA

  • Poder de polícia é a atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade dos particulares ajustando-as aos interesses coletivos.

Na definição de Celso Antonio Bandeira de Mello, é o complexo de medidas do Estado que delineia a esfera juridicamente tutelada da liberdade e da propriedade dos cidadãos. Em um sentido mais estrito, relaciona-se as intervenções (gerais e abstratas, como os regulamentos, ou concretas e específicas, como as autorizações) do Poder Executivo destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais.

Marçal Justen Filho, em definição mais aprofundada, porém materialmente semelhante, o caracteriza como a competência para disciplinar o exercício da autonomia privada para a realização de direitos fundamentais e da democracia, segundo o princípio da legalidade e da proporcionalidade.

            O poder de polícia, portanto, se destina a impedir um dano para a coletividade, que poderia resultar do exercício da liberdade e da propriedade se uma e outra não fossem contidas em limites estabelecidos à bista do propósito de harmonizá-las com os interesses da coletividade.

Através do poder de polícia se pretende, geralmente, evitar um dano, o que é realizado pela limitação da liberdade e da propriedade dos particulares. É, portanto, um meio indireto (pois realizado através da determinação de abstenção do particular) de pôr em prática uma utilidade ou benefício para a coletividade.

  • São características do poder de polícia: (i) ser realizado privativamente por autoridade pública (o que exclui, por exemplo, a caracterização da internação compulsória de um doente mental por familiares); (ii) ser imposto coercitivamente pela Administração (atos imperativos e dotados de coercibilidade/exigibilidade); (iii) abranger genericamente as atividades e propriedades. (iv) Diz-se, ainda, que as medidas da polícia administrativa são autoexecutórias: isto é, a Administração pode promover, por si mesma, independentemente de remeter-se ao Judiciário, a conformação do comportamento do particular às limitações por ela determinadas.

Os atos jurídicos expressivos do poder público, de autoridade pública, e, portanto, os de polícia administrativa, certamente não podem ser delegados a particulares ou serem por eles praticados.

É natural que seja no campo do poder de polícia que se manifesta de modo frequente o exercício da coação administrativa, pois os interesses coletivos defendidos frequentemente não poderiam, para eficaz proteção, depender das demoras resultantes do procedimento judicial, sob pena de perecimento dos valores sociais resguardados através das medidas de polícias, respeitadas, evidentemente, entretanto, as garantias individuais do cidadãos constitucionalmente estabelecidas.

  • Importante distinguir a polícia administrativa da polícia judiciária. Costuma-se falar, basicamente (e esse basicamente é seguido pela Ângela hehe), que a polícia administrativa se caracteriza por uma função preventiva (impedir as ações que venham a causar dano à coletividade), enquanto a judiciária por uma função repressiva (punir os infratores da lei penal).

No entanto, a melhor doutrina entende como insuficiente essa separação simplista. Afinal, é perfeitamente possível ver a polícia administrativa atuando repressivamente, mesmo que em casos mais raros (ex: comícios ou passeatas que perturbem o interesse e a tranquilidade pública  devem ser interrompidos, em verdadeira demonstração de exercício da polícia administrativa). Ou seja, sempre que uma atividade de particular, já em curso, se revelar contrastante com o interesse público, deverá ser obstaculizada (ou até proibida) pela Administração, para inibir os danos que causa à coletividade.

A definição mais correta, portanto, é que a polícia administrativa se predispõe unicamente a impedir ou paralisar atividades que causem danos à coletividade, enquanto que a polícia judiciária se preordena à posterior responsabilização dos violadores da ordem jurídica. A primeira, rege-se pelas normas administrativas; a segunda, pela legislação processual penal. A repressão da polícia judiciária, portanto, se manifesta em atuação conexa e acessória da função jurisdicional exercida pelo Poder Judiciário.

            A polícia administrativa, concluindo, visa à proteção do todo social e de suas partes, mediante uma ação, ora de observação, ora de prevenção e ora e repressão contra os danos que a eles poderiam ocorrer em razão da atividade dos indivíduos.

 

FOMENTO

  • Fomento é uma atividade administrativa de intervenção no domínio econômico para incentivar condutas dos sujeitos privados mediante a outorga de benefícios diferenciados, inclusive mediante a aplicação de recursos financeiros, visando a promover o desenvolvimento econômico e social.

 

            O fomente envolve a existência permanente de estruturas de bens e pessoas, que atuam visando ao desempenho de uma função pública. É uma atividade estatal coordenada e permanente para promover o desenvolvimento nos diversos setores da economia.

Destina-se a orientar o uso dos recursos econômicos, de modo a conformar a sua exploração e alterar os padrões de conduta que seriam adotados pela iniciativa privada. Busca afetar as condutas dos particulares, de modo a induzi-los a condutas ativas e omissivas reputadas como desejáveis para certos fins.

Não consiste, todavia, na imposição de comandos normativos qualificando as condutas dos particulares como obrigatórias ou proibidas. O particular é incentivado a escolher uma conduta reputada como desejável pelo Estado.

 

            Tal incentivo é produzido pela previsão normativa de benefícios vinculados à adoção das condutas ativas ou omissas adotadas pelo particular. A norma jurídica prevê uma premiação para condutas desejáveis, tornado-as mais atrativas para o particular (ex: isenção de imposto para incentivar a instalação de indústrias na cidade).

A finalidade imediata buscada pelo fomento é o desenvolvimento econômico e social. O que se pretende é a eliminação da pobreza e das desigualdades regionais e sociais, o aumento do emprego e outras melhorias que propiciarão a elevação dos recursos necessários para o desenvolvimento social.

No caso do fomento, a satisfação dos interesses públicos é produzida de modo indireto, por meio da atuação da iniciativa privada. A finalidade do Estado, ao promover o incentivo, não consiste na obtenção de benefícios econômicos diretos. O Estado não visa ampliar a receita pública – aliás, as providências de fomento tendem a produzir o resultado oposto, ao menos no primeiro momento. Mas isso não se confunde como uma pura e simples liberalidade. Não se trata de abrir mão de bens e interesses públicos com a finalidade de beneficiar um particular – ainda que, num primeiro momento, isso possa ocorrer.

Como regra, a atividade de fomento envolve uma contrapartida do particular envolvido. O sujeito privado é beneficiário de uma atuação favorável do Estado, que está condicionada a uma série de contrapartidas. Cabe ao particular realizar investimento em montantes mínimos e em locais específicos, desenvolver certo tipo de benefício para a comunidade, produzir riqueza e assegurar vantagens a população carente, etc.

Ou seja, o eventual benefício inerente ao fomento é apenas um fator de convencimento para que a iniciativa privada desenvolva atividades socialmente indispensáveis. Em suma, os ganhos sociais, econômicos e culturais inerentes ao fomento compensam a redução da arrecadação ou a transferência de benefícios promovida pelo Estado.

SERVIÇOS PÚBLICOS.

 

→ Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua serviço público como toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.[1]

→ Ruy Cirne Lima, no seu livro denominado como Princípios de Direito Administrativo Brasileiro: Serviço Público é todo o serviço existencial, relativamente à sociedade ou, pelo menos, assim havido num momento dado, que, por isso mesmo, tem de ser prestado aos componentes daquela, direta ou indiretamente, pelo Estado ou outra pessoa administrativa.[2]

→ Marçal Justen Filho conceitua serviço público como atividade pública administrativa de satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, insuscetíveis de satisfação adequada mediante os mecanismos da livre iniciativa privada, destinada a pessoas indeterminadas, qualificada legislativamente e executada sob regime de direito público.[3]

→ O Professor Fernando Vernalha Guimarães comenta que a atividade de serviço público é atividade administrativa de cunho técnico e prestacional dedicada a disponibilizar utilidades fruíveis pelos administrados.[4]

2.3.1. Concessão de Serviço Público:Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço.[5]

→ O Professor Egon Bockmann Moreira define a concessão de serviço público como relação jurídica administrativa típica, unitária e complexa, por meio da qual o Poder Público transfere a execução de determinado serviço público ao particular selecionado em prévia licitação, que assumirá, por prazo certo e por sua conta e risco, a gestão de projeto concessionário autossustentável.[6]

2.3.2. Natureza e Regime Jurídico:Maria Sylvia Zanella Di Pietro defende que a concessão de serviço público possui natureza jurídica de contrato administrativo, de regime de direito público, pelo qual a Administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público, de obra pública ou de serviço que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ou lhe cede o uso de bem público, para que o explore pelo prazo e condições regulamentares contratuais.[7]

→ Celso Antônio Bandeira de Mello se alinha ao conceito de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, afirmando que no Direito brasileiro a concessão de serviço público tanto como a de obra pública são pura e simplesmente nominadas de contratos administrativos (…), quer na doutrina, quer nos textos positivos. Quanto a estes, é o que ocorre “exempli gratia”, na própria Constituição (art. 175, parágrafo único) e na Lei 8.987, de 13.2.95, diploma que regula o instituto entre nós.[8]

→ Portanto, ainda que se possa verificar controvérsias acerca da natureza jurídica das concessões de serviço público têm-se que os dois renomados doutrinadores acima compartilham da ideia de que as concessões são contratos administrativos, dotados de regime de direito público.

  • Princípios dos serviços públicos:
  1. Continuidade: significa que a atividade de serviço público deverá desenvolver-se regularmente, sem interrupções. Dela derivam inúmeras consequências jurídicas, entre as quais a impossibilidade de suspensão dos serviços públicos por parte da Administração ou do delegatários e a responsabilização civil do prestador do serviço em caso de falha.
  2. Igualdade: envolve o tratamento não discriminatório e universal para todos os usuários. Não se pode restringir o acesso aos benefícios do serviço público para os sujeitos que se encontrem em igualdade de condições. Os desdobramentos da igualdade são a universalidade, a neutralidade e a isonomia nas tarifas:

(i) universalidade – significa que o serviço público deve ser prestado em benefício de todos os sujeitos que se encontrem em situação equivalente, de modo indeterminado.

(ii) neutralidade – consiste em vedar a prestação do serviço a qualquer circunstância individual incompatível com o postulado da isonomia.

(iii) isonomia nas tarifas – a igualdade se aplica também à formulação das tarifas, que devem ser fixadas em valores idênticos apra os usuários em situação idêntica.

  1. Mutabilidade ou adaptabilidade: a mutabilidade retrata a vinculação do serviço público à necessidade a ser satisfeita e às concepções técnicas de satisfação. É da natureza do serviço público sua adaptação conforme a variação das necessidades e a alteração dos modos possíveis de sua solução.

 

2.3.4. Extinção da concessão de serviços públicos: Celso Antônio Bandeira de Mello sistematiza as distintas formas de extinção da concessão de serviço público, enumerando quatro hipóteses:

  1. a) Por expiração do prazo fixado no ato da concessão: quando há o vencimento da dilação estatuída no ato concessivo ocorre, consequentemente, o fim da concessão e os bens do concessionário aplicados ao serviço integram-se no patrimônio do concedente, operando-se a chamada “reversão” (art. 35, §1º) (…).[9]
  2. b) Por rescisão judicial: ocorre a pedido do concessionário quando inadimplente o poder concedente (art. 39), ou a pedido do concedente, quando inadimplente o concessionário, se o Poder Público optar pelo recurso às vias judiciais.[10]
  3. c) Por rescisão consensual:quando há mútuo acordo e concedente e concessionário resolvem antecipar a extinção da relação jurídica.
  4. d) Por ato unilateral do poder concedente: ocorre no momento em que o Poder Público, por ato próprio, antes da expiração do prazo inicialmente estatuído, resolve extinguir a concessão.

(i) Encampação ou resgate: encerramento da concessão, por ato do concedente, durante o transcurso do prazo inicialmente fixado, por motivo de conveniência e oportunidade administrativa, sem que o concessionário haja dado causa ao ato extintivo.[11]

(ii) Caducidade ou decadência: é a modalidade de encerramento da concessão, por ato do concedente, antes da conclusão do prazo inicialmente fixado, em razão da inadimplência do concessionário; isto é, por motivo de fato comissivo ou omissivo, doloso ou culposo, imputável ao concessionário e caracterizável como violação grave de suas obrigações.[12]

(iii) Anulação da concessão: terá lugar quando houver sido outorgada com vício jurídico. Trata-se, como é claro, de hipótese equivalente à de qualquer outro ato administrativo praticado com violação ao Direito.[13]

  1. e) Falência do concessionário: a decretação judicial da falência do concessionário acarretará automaticamente a extinção da concessão, por ser declaração manifesta de que o concessionário não está em condições de prosseguir o serviço. Neste, como normalmente em todos os casos de extinção da concessão, os bens do concessionário “revertem” ao poder concedente, passando a pertencer-lhe.[14]

2.3.5. Reversão, permissão e autorização:

(i) Reversão dos bens: reversão é a passagem ao poder concedente dos bens do concessionário aplicados ao serviço, uma vez extinta a concessão (art. 35, §2º). Portanto, através da chamada reversão, os bens do concessionário, necessários ao exercício do serviço público, integram-se no patrimônio do concedente ao se findar a concessão.[15]

→ Maria Sylvia Zanella Di Pietro comenta o seguinte acerca da reversão de bens: em qualquer dos casos de extinção da concessão previstos no artigo 35 da Lei n° 8.987 (advento do termo contratual, encampação, caducidade, rescisão, anulação, falência e extinção da empresa concessionário e falecimento ou incapacidade do titular), é cabível a incorporação, ao poder concedente, dos bens do concessionário necessários ao serviço público, mediante indenização (art. 36 da Lei n° 8.987; é o que se denomina de reversão, a qual encontra fundamento no princípio da continuidade do serviço público.[16]

(ii) Permissão de serviço público:é, tradicionalmente, considerada ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público transfere a outrem a execução de um serviço público, para que o exerça em seu próprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário.[17]

IMPORTANTE: A diferença entre concessão de serviço público e permissão de serviço público está na forma de constituição, pois a concessão decorre de acordo de vontades e, a permissão, de ato unilateral; e na precariedade existente na permissão e não na concessão.

(iii) Autorização de serviço público: constitui ato unilateral, discricionário e precário pelo qual o poder público delega a execução de um serviço público de sua titularidade, para que o particular o execute predominantemente em seu próprio benefício.[18]

Maria Sylvia comenta que as autorizações de serviço público não dependem de licitação, porque, sendo o serviço prestado no interesse exclusivo ou predominante do beneficiário, não há viabilidade de competição. O serviço é executado em nome do autorizatário, por sua conta e risco, sujeitando-se à fiscalização pelo poder público.[19]

___________________________________________________________________

[1]              MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 671.

[2]              LIMA, Ruy Cirne. Princípios de Direito Administrativo Brasileiro. 1964, p. 82.

[3]              JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 692.

[4]              Acrescenta o Professor: Distingue-se de outras atividades administrativas por: 1) não possuir natureza coercitiva (como as funções públicas vocacionadas à ordenação); 2) traduzir-se numa ‘actuação administrativa de caráter positivo (não se limitando a Administração a regular, planear, incentivar ou a conservar)’; 3) não se confundir com a atuação estatal no domínio econômico, para cumprir os ‘imperativos de relevância nacional ou relevante interesse coletivoGUIMARÃES, Fernando Vernalha. Concessão de Serviço Público. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 88.

[5]              DI PIETRO, Maria Sylva Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2014. p.306.

[6]              MOREIRA, EgonBockmann. Direito das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Malheiros, 2010. p.89.

[7]              DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito…, p. 302.

[8]              MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito…, p. 711.

[9]              MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito…, p. 748.

[10]             MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito…, p. 748.

[11]             MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito…, p. 748.

[12]             MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito…, p. 749.

[13]             MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito…, p. 751.

[14]             MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito…, p. 751.

[15]             MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito…, p. 752.

[16]             DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito…, p. 309-310.

[17]             DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito…, p. 314.

[18]             DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito…, p. 316.

[19]             DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito…, p. 316.

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DIREITO ADMINISTRATIVO – Ato Administrativo (Atributos, classificações e extinção) e Responsabilidade Extracontratual do Estado

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Fontes: “Curso de Direito Administrativo”, Celso Antônio Bandeira de Mello e “Direito Administrativo”, de Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

  1. ATO ADMINISTRATIVO
  1. ATRIBUTOS DOS ATOS

– “A justificação dos poderes, juridicamente regulados, que assistem à Administração Pública reside na qualidade dos interesses que lhe incumbe prover. Bem por isso, a utilização de suas prerrogativas só é legítima quando manobrada para a realização de interesses públicos e na medida em que estes sejam necessários para satisfazê-los”. Bandeira de Mello.

→ Presunção de Legitimidade e Veracidade – presume-se que os fatos alegados são verdadeiros e que o ato foi produzido dentro da lei, até que se prove ao contrário. Enquanto não houver impugnação, ele produzirá efeitos.

→ Imperatividade – qualidade pela qual os atos administrativos se impõem a terceiros; podem interferir na esfera jurídica de outras, constituindo unilateralmente obrigações. Poder que o Estado tem de criar obrigações aos seus administrados.

→ Exigibilidade – qualidade que legitima o Estado a exigir de terceiros o cumprimento de determinado ato e este imposto. A Administração pode exigir sem a necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário. Através da exigibilidade, pode o Poder Público valer-se de meios indiretos que induzirão o administrado a atender ao comando imperativo, e não de suas próprias mãos (ex.: multas).

→ Autoexecutoriedade – permite o Poder Público (sem necessidade de ir a juízo), em certos casos, compelir materialmente o administrado ao cumprimento da obrigação que lhe impôs e exigiu. Através da autoexecutoriedade, pode a Administração ir além e satisfazer diretamente sua pretensão jurídica. Ex.: guinchar o carro, pois a multa não foi suficiente. Situação pode ser prevista na lei ou em função de situação emergencial.

  • A executoriedade não se confunde com a exigibilidade, pois esta não garante sozinha a possibilidade de coação material. As duas, no entanto, prescindem de pedido ao Poder Judiciário.
  • Há, portanto, atos dotados de exigibilidade mas não de executoriedade.
  • Exemplo: quando o Estado determina ao administrado a construção de uma calçada em frente à sua casa, ela pode IMPOR E EXIGIR que se construa, podendo inclusive multar, mas não pode obriga-lo a realizar a construção, ou seja, ela não pode efetivamente EXECUTAR o que pretendia. O que pode o Estado fazer é construir por conta própria e, posteriormente, cobrar o valor da obra ao administrado.
  • Nas condutas em que há AUTOEXECUTORIEDADE, no entanto, o Estado consegue executar plenamente o que pretende, por meio de medidas coercitivas e executivas, como quando interdita uma fábrica, apreende medicamento cujo prazo de validade expirou, quando destrói alimentos estragados postos à venda, quando interna pessoa contaminada por doença epidêmica, etc.
  • Em suma, a executoriedade é um PLUS em relação à exigibilidade, de tal modo que nem todos os atos exigíveis são executórios.

 

  1. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS

→ Quanto aos destinatários

  • Atos Gerais – para a coletividade
  • Atos Individuais – direcionado a uma pessoa ou a um grupo de pessoas

→ Quanto à formação de vontade

  • Ato Simples – único agente e único órgão. Ex.: resolução do secretário de Estado
  • Ato Complexo – conjunção de duas ou mais vontades. Ex.: convênio.
  • Atos Compostos ou Procedimentais– engloba as providências anteriores mais a ratificação do ato, ou seja, sua homologação. Ex.: nomeação do procurador geral da República.

→ Quanto às prerrogativas

  • Atos de Império – regime jurídico-administrativo
  • Atos de Gestão – Estado age como se privado fosse, administrando seus próprios interesses.

→ Quanto à liberdade

  • Vinculados/vinculação – quando a ordem jurídica traz tudo o que ele necessita, ou seja, ele se basta por si só. Ex.: aposentadoria compulsória aos 70 anos. No ato vinculado não há opção: o ato é aquele previsto em lei e deve ser realizado de acordo com todos os requisitos.
  • Discricionários/discricionariedade – há margem para a atuação do administrador. É de competência vinculante, mas, de resto, geralmente oferece margem de liberdade, podendo o administrador escolher como se dará a prática do ato de acordo com a conveniência (precisa? Vai ser benéfico?) e a oportunidade (recursos, momento, etc.)

Nesta classificação, não há 100% de nenhum dos extremos → não há um ato totalmente vinculado e nenhum ato totalmente discricionário. Prova-se:

No ato administrativo:

  • O agente competente – vinculação (lei)
  • A forma – liberdade discricionária
  • O objeto – liberdade discricionária
  • Motivo de fato – liberdade discricionária
  • Motivo de direito – vinculação (lei)
  • Finalidade – vinculação (interesse público) / liberdade, depende.
  • Causa – vinculação/liberdade, depende.
  • Não há ato fora destes mínimos padrões → ELEMENTO VINCULANTE
  • O administrador pode atuar discricionariamente dentro do espaço permitido pela ordem jurídica → ELEMENTO DISCRICIONÁRIO
  1. DISCRICIONARIEDADE vs. VINCULAÇÃO

– Conceito de discricionariedade → “margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal”. Bandeira de Mello.

– Ao agir discricionariamente em ato vinculado, pode o administrador configurar fraude, ilegalidade, usurpação, etc.

– A discricionariedade é a liberdade dentro da ordem jurídica, e não uma liberdade em sentido amplo. Não se confunde com a arbitrariedade: a qual o administrador agride a ordem jurídica, pois terá se comportado fora do que a lei lhe permite. A vinculação da discricionariedade ao direito, portanto, existe.

– A discricionariedade é o momento da ESCOLHA (conveniência e oportunidade) do administrador. Onde não há espaço para escolha, há vinculação. Assim, a discricionariedade existe única e exclusivamente para proporcionar a cada caso a escolha da “providência ótima”, isto é, daquela que realize da melhor forma o interesse público almejado. Não se trata, portanto, de uma liberdade para a Administração decidir de acordo com seus interesses.

Os espaços para escolha deixados pela lei são, principalmente: a) na forma do ato; b) no momento da prática do ato; c) no motivo do ato; d) na finalidade do ato; e) no conteúdo do ato.

– Ela é uma forma de escolher dentre várias soluções aquela que atenda melhor o interesse público, sempre dentro da lei.

– Natureza Jurídica da Liberdade do Administrador →

  • Espaço do “não-direito”
  • Conceitos indeterminados e vagos, que dependem de interpretação (ex.: notável saber jurídico)
  • Indiferentes jurídicos
  • Otimização da decisão no caso concreto

– Como a controlar? De acordo com os elementos da conveniência e oportunidade. Atos inoportunos ou inconvenientes devem ser revogados.

– O controle da discricionariedade pelo Poder Judiciário é muito discutido →

  • Argumentos favoráveis trazem que isso seria uma forma de limitar a interpretação dos termos amplos que a lei prevê, tais quais o “notável saber jurídico”, a “ordem pública”, etc.
  • Os argumentos contrários contemplam que a discricionariedade é uma possibilidade de a administração completar a tarefa do legislador, o qual não consegue prever pela lei todas as situações possíveis, além de que esta conduta pelo Poder Judiciário feriria a independência e harmonia entre os poderes.
  1. EXTINÇÃO DO ATO

Diversas são as causas que levam à extinção do ato.

Um ato eficaz extingue-se por →

  • CUMPRIMENTO DE SEUS EFEITOS →
    • Esgotamento do conteúdo jurídico → ex.: férias de um funcionário
    • Execução material → ordem cumprida. Ex.: ordem de demolição de casa é executada.
    • Condição resolutiva → evento futuro e incerto.
    • Termo final → evento futuro e certo. Pode ser determinado (dia 30 de Junho) ou indeterminado (quando voltar a chover).
  • DESAPARECIMENTO DO SUJEITO OU OBJETO DA RELAÇÃO JURÍDICA CONSTITUÍDA PELO ATO → ex.: morte do beneficiário ou tomada pelo mar de um terreno da marinha.
  • RETIRADA DO ATO → Poder Público emite um ato que extingue o anterior:
    • Por razões de conveniência e oportunidade → é a REVOGAÇÃO. Ex.: retirada da permissão de construir em determinado local, pois causaria problemas. Pode ser efetuada pelo Poder Judiciário.
    • Porque o ato foi praticado em desconformidade com a ordem jurídica → é a INVALIDAÇÃO. Ex.: retirada de uma autorização de porte de arma, porque ela fora concedida a menor de idade. Decorre do poder de autotutela da administração.
    • Porque o destinatário descumpriu com condições preestabelecidas para que se pudesse continuar desfrutando da situação jurídica → é a CASSAÇÃO. Ex.: retirada de licença para funcionamento de hotel por haver se controvertido em cassino clandestino.
    • Superveniência de norma que torna impraticável a situação → é a CADUCIDADE. Ex.: retirada de permissão em função de lei que proíbe tal atividade.
    • Superveniência de ato que tem efeitos contrapostos ao primeiro → ex.: exoneração aniquila os efeitos da nomeação.
  • RENÚNCIA DO ATO → rejeição do beneficiário de determinado ato. Ex.: renúncia à nomeação de um cargo.

→ A REVOGAÇÃO

– Ocorre quando uma autoridade, no exercício de sua competência administrativa, conclui que certo ato não está atendendo ao interesse público, não estando nele presentes os elementos da oportunidade e da conveniência, e por isso resolve eliminá-lo.

– “É a extinção de um ato administrativo ou de seus efeitos por outro ato administrativo, efetuada por razões de conveniência e oportunidade, respeitando-se os efeitos precedentes”. Bandeira de Mello.

  • Sujeito → autoridade da administração pública
  • Objeto → ato válido e legal
  • Fundamento → competência discricionária
  • Motivo → inconveniência e inoportunidade detectados no ato a ser revogado
  • Efeitos → ex-nunc: extinguir o que fora provido, sem ofender efeitos passados.
  • Natureza → ato de administração ativa

– A revogação pode ser feita somente pela administração pública, através do seu poder de autotutela. A nenhum poder estatal existe a possibilidade de se revogar atos dos outros; somente ele próprio pode revogar seus atos.

– A autoridade que revoga por ser tanto aquele que realizou o ato, quando um superior hierárquico.

– Cabe salientar que a revogação só se dá sobre ato LEGAL e VÁLIDO, buscando-se somente atender a uma conveniência administrativa. Isso que a diferencia da invalidação, que será vista adiante.

– Se encaixa apenas em casos em que se pode fazer uso da discricionariedade. Atos vinculados não serão revogados, uma vez que eles cumpriram com os termos da lei e, em função disso, não têm nem porque sofrerem revogação.

– A revogação suprime os efeitos do ato, mas mantém os efeitos que já ocorreram (ex-nunc), ou seja, se aplica aos que viriam.

A INVALIDAÇÃO OU ANULAÇÃO

– Retirada de um ato administrativo em função de vício jurídico que o contamina. Os atos praticados em desconformidade com a ordem jurídica são inválidos.

– Só se invalida ato ilegal; o ato válido é revogado. O que enseja a invalidação/anulação é o vício de ilegalidade do ato originário. Não se trata de problema de conveniência ou oportunidade.

– “Invalidação é a supressão de um ato administrativo ou da relação jurídica dele nascida, por haverem sido produzidos em desconformidade com a ordem jurídica”. Bandeira de Mello.

  • Sujeito → tanto a própria Administração como o Poder Judiciário. A primeira atua por provocação do interessado, por terceiro ou espontânea, enquanto este atua para resolver possível lide.
  • Objeto → ato que vai de encontro à ordem jurídica e seus efeitos.
  • Fundamento → para a Administração, o dever de obediência à legalidade; para o Poder Judiciário, o exercício de sua função.
  • Motivo → ilegitimidade do ato; ofensa ao direito.
  • Forma → através de procedimento administrativo invalidador; não pode se dar à revelia do cidadão.
  • Efeitos → fulminam o ato e seus efeitos, muitas vezes desde o início. Portanto, tem eficácia ex-tunc. Difere, neste sentido, da revogação.

– Não há direito adquirido a se manter um ato invalido. O que pode ocorrer é a manutenção de seus efeitos. Exemplo: nomeado sem concurso público emite certo documento → a nomeação é anulada, mas o documento continua válido.

– Quando realizada pela Administração Pública, pode ser feita: a) se valendo do seu poder de autotutela; b) em função de terceiro por reclamação (quando o ato está o atingindo diretamente) ou por representação (quando o ato está atingindo a uma coletividade).

– Quando realizada pelo Poder Judiciário, este deve haver resolvido lide, iniciada pela interposição de uma ação: a) Habeas Data; b) Mandado de Segurança; c) Ação Civil Pública; d) Ação Popular; e) Ação Anulatória.

→ CONVALIDAÇÃO

ATO NULO (padeceram de anulação/invalidação) → Atos em que é racionalmente impossível a convalidação, ou seja, se o mesmo ato fosse repetido, seria reproduzida a invalidade anterior. EM REGRA, não convalidáveis!

  • Atos de objeto ilícito;
  • Praticados com desvio de poder;
  • Praticados com falta de motivo vinculado;
  • Praticados com falta de causa

Efeitos ex-tunc – se desfaz tudo que veio como consequência deste ato. Existem raras exceções em que houve convalidação de ato nulo: caso de loteamento para pessoas de baixa renda em São Paulo, em que os efeitos já estavam sedimentados, ou seja, nos casos em que a anulação traria mais prejuízos do que a manutenção do ato ilegal. Isso demonstra que pode haver, mesmo que excepcionalmente, casos ex-tunc convalidados. A incapacidade é só um exemplo de ilegalidade do ato, existem ainda muitos outros, como na forma deste, por exemplo.

ATO ANULÁVEL (atos facilmente convalidáveis) → Atos que poderiam ser repraticados sem vício. Em regra, convalidáveis!

  • Atos expedidos por sujeito incompetente;
  • Editados com vício de vontade;
  • Com defeito de formalidade.

Efeitos ex-nunc. Serão convalidados os atos até aquele período em que se notou a ilegalidade. Passa a surtir efeitos ex-nunc, pois os atos a partir dali praticados serão ilegais. Exemplo de incompetência do agente: funcionário “de fato”, aposentado, realiza ato perfeito, podendo este ser convalidado, que seria um acréscimo de ato válido, para que o inválido ganhe esta característica. Portanto, ato inválido convalidável + ato válido = ato convalidado.

– A convalidação é um poder ou um dever? Se o interesse público demandar, há um dever. A análise do caso concreto, portanto, é essencial: se há como reverter a situação, se isso seria mesmo benéfico, se há interesse na sua invalidação ou na sua convalidação, etc. Caso a situação concreta seja a de que a convalidação seria efetivamente pior que a manutenção do ato ilegal, em prol do interesse público, pode ela ser facultada.

– Maria Di Pietro: “há opiniões nos dois sentidos: os que defendem o dever de anular apegam-se ao princípio da legalidade; os que defendem a faculdade de anular invocam o princípio da predominância do interesse público sobre o particular”.

– Na visão da autora, a convalidação é um dever: “a administração tem, em regra, o dever de anular atos ilegais, sob pena de cair por terra o princípio da legalidade. No entanto, poderá deixar de fazê-lo, em circunstâncias determinadas, quando o prejuízo resultante da anulação puder ser maior do que o decorrente da manutenção do ato ilegal”.

 

  1. RESPONSABILIDADE EXTRA-CONTRATUAL DO ESTADO

– “Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos”. Bandeira de Mello.

– É uma responsabilização que não decorre necessariamente de um contrato ou de uma ilegalidade; basta haver uma relação com o Estado, ou que tenha havido um descuido deste, falta de reparo, omissão, etc.

– Fases:

  1. a) Irresponsabilidade →
  • Irresponsabilidade do Estado → Absolutismo
  1. b) Responsabilidade Subjetiva → CULPA
  • Conselho de Estado → funcionário do Estado, caso comprovada sua culpa, respondia.
  • Culpa Civil → Seria caracterizada a responsabilidade do Estado desde que se comprovasse a culpa.
  • Culpa Administrativa (Faute du Service) →
    • Em caso de falha (comissivo) ou falta (omissivo) no serviço público, que tenha diretamente a ver com a ocorrência do dano, responsabilizar-se-ia o Est ado.
    • Ou seja, a responsabilização depende se o serviço não funcionou, funcionou mal, ou funcionou tardiamente, caracterizando assim a responsabilidade subjetiva do Estado.
    • Distingue-se a responsabilidade do funcionário e a do Estado, uma vez que, quando da culpa anônima do serviço público, o responsabilizado seria o Estado independentemente de qualquer apreciação de culpa do funcionário.
  1. c) Responsabilidade Objetiva/Teoria do Risco → NEXO DE CAUSALIDADE

Nestas teorias, trata-se da responsabilidade objetiva, que implica averiguar se o dano teve como causa o funcionamento de um serviço público, sem interessar se foi regular ou não.

  • Teoria do Risco Administrativo →
    • Há de haver apenas nexo de causalidade entre a ação e o dano.
    • Parte do pressuposto de que toda atividade gera risco, e deve se responsabilizar quando se identificar o nexo de causalidade entre o dano e o ato comissivo ou omissivo da Administração.
    • Não há a necessidade de ter havido ato ilícito; o dano pode resultar de atividades lícitas, basta haver o nexo.
    • É indiferente que o serviço público tenha funcionado bem ou mal.
    • Há situações de excludentes:
      • a) culpa da vítima → atropelar pessoa que atravessava no vermelho
      • b) culpa de terceiros → quem não estava na relação causa o dano.
      • c) exercício regular de direito → ambulância circulando com sirene.
      • d) caso fortuito ou força maior → imprevisível e incontrolável
    • Teoria do Risco Integral → Hely Lopes Meirelles
      • Não permite a verificação destes excludentes ou atenuantes.
      • O Estado sempre responderá quando o risco gerado se consumar, independentemente dos possíveis excludentes. Ex.: bala perdida. Só pelo fato de ser cidadão o Estado já seria responsável por um dano sofrido.
      • Independe de prova: se ocorreu o dano, deve-se apenas encontrar se há mínima relação com o Estado (ser cidadão) para que haja a responsabilização.
      • Esta teoria incide nos casos de acidentes nucleares, de danos decorrentes de atos terroristas, atos de guerras ou guerrilhas, contra aeronaves brasileiras, além das situações presentes nos arts. 246, 393 e 399 do Código Civil.

– A Constituição de 1988, no art. 37, §6º, determina que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

– Entende-se que, a partir da CF 1946, ficou consagrada a teoria da responsabilidade objetiva do Estado. Daí se apreende que a responsabilidade subjetiva só se dá no direito de regresso para o funcionário.

– Temos, portanto, a responsabilidade objetiva do Estado e a subjetiva do agente público.

– O Estado não é solidariamente responsável por danos cometidos pelas empresas concessionárias, uma vez que são terceiros contratados e responsáveis por seus atos.

– A responsabilização objetiva do Estado se dá quando o ato foi cometido por agente no exercício da Administração.

POR OMISSÃO

– Para alguns, o dispositivo constitucional 37 §6º se aplica também para os atos omissivos do Estado. No entanto, há quem diga que nestes casos se aplica a responsabilidade subjetiva, na modalidade da teoria da culpa do serviço público (serviço não funcionou ou funcionou tardiamente). Ambas, no entanto, geram o dever de indenizar.

– Nos casos de omissão, os danos não são CAUSADOS por agentes públicos, mas sim por fatos externos, que poderiam ter sido evitados ou minorados pelo Estado, que, tendo o dever de agir, se omitiu. Isso quer dizer que, para haver a responsabilização por omissão, deve ter havido o DEVER DE AGIR DO ESTADO.

– A situação deve ter sido uma situação em que houvesse a possibilidade real de o Estado interferir para evitar ou minorar. A conduta não realizada pelo Estado deveria ser EXIGÍVEL E POSSÍVEL para este.

– Por estas razões, a responsabilização por omissão depende integralmente do caso concreto.

POR ATOS LEGISLATIVOS

Atualmente, aceita-se a responsabilidade do Estado por atos legislativos nas seguintes hipóteses:

  • Leis inconstitucionais
  • Atos normativos do Poder Executivo
  • Leis de efeitos concretos
  • Omissão no poder de legislar e regulamentar

O Poder Legislativo tem parcela de soberania, mas ele deve se submeter à Constituição, de modo que há responsabilização do Estado pela edição de normas inconstitucionais. Além disso, nem sempre a lei produz os efeitos gerais e abstratos, de modo que deve o Estado responder por danos causados por leis que atinjam pessoas determinadas.

POR ATOS JURISDICIONAIS

– O Poder Judiciário também se submete à Constituição, o que responsabiliza-o por decisões inconstitucionais.

– A responsabilização acarretaria ofensa à coisa julgada? Art. 5º LXXV da CF: “o Estado indenizará o condenado por erros judiciários, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”. A decisão não se altera, no entanto. O Estado deverá arcar com o prejuízo que esta decisão imutável trouxe ao seu administrado.

– Os atos jurisdicionais que não forem revestidos de função jurisdicional sim, são passíveis de responsabilização do Estado.

PODER DE POLÍCIA

– A atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos designa-se poder de polícia. É a restrição de certos direitos individuais em prol de direitos coletivos e do interesse público.

– Razoabilidade e Proporcionalidade vs. Discricionariedade.

– O ato originado do Poder de Polícia deve ser exatamente na proporção para que se corrija o erro ou dano que pode ter sido causado, ou que possa a vir ser causado.

– Exemplo: mercado que está vendendo certos alimentos estragados. Não é necessário que se ordene o fechamento e a demolição do estabelecimento, e sim somente que se extermine os determinados alimentos, e que se interdite o local até que a situação volte à normalidade.

DIREITO ADMINISTRATIVO – Conceito e Origem, Estrutura da Administração Pública, Fontes, Regime Jurídico Administrativo, Princípios e Poderes da Administração Pública e a sua Organização.

Quero agradecer mais uma vez ao meu amigo Luzardo Faria, por estar de novo disponibilizando seu resumo para ser postado no blog!

Direito Administrativo A (link para download)

 

Origem do Direito Administrativo

Pode-se dizer, rápida e basicamente, que o Direito Administrativo nasce junto com o Estado de Direito. Mais precisamente, na França pós-revolucionária. Até a revolução burguesa de 1789, regia a lógica do Estado absolutista, no qual o Monarca, enquanto rei absoluto, não era responsabilizado pelos seus atos. O Rei estava acima do Direito. Muitas vezes, aliás, o Direito era exatamente aquilo que ditava o Rei. A ordem jurídica – e todo o resto da sociedade civil – era totalmente submissa às ordenações reais.

Com a revolução, há a queda do absolutismo e a instalação do Estado de Direito. Nesse novo período histórico, respondendo aos anseios da burguesia ascendente, que temia o poder estatal desenfreado, o Estado passa a se submeter ao Direito. Até mesmo – e, no Direito Administrativo, principalmente – o Chefe de Estado e de Governo está submisso à ordem jurídica. Os governantes- e o próprio Estado também – passam a dever respeito ao Direito, tanto quanto qualquer outro membro da sociedade.

É nesse contexto de submissão jurídica da máquina estatal em que se desenvolve o Direito Administrativo. E não poderia ser diferente. Somente com o advento do Estado de Direito é que começa a fazer sentido o desenvolvimento (no início, mais jurisprudencial do que legal) deste novo ramo do Direito: o Direito Público. O Direito Administrativo nasce, portanto, para disciplinar as relações entre os administradores e os administrados, já que agora estão todos submissos a mesma ordem jurídica.

O Direito Administrativo, mais especificamente, começa a ser desenvolvido jurisprudencialmente, através das decisões do Conselho de Estado francês.Tal conselho, instituído em 1799, possui exatamente a função de dirimir as controversas surgidas entre a Administração Pública e os seus administrados. Vale lembrar que os revolucionários burgueses não confiavam no Poder Judiciário, por este ainda ser composto, em sua maioria, por nobres apoiadores do regime monárquico absolutista. Sendo assim, o Conselho de Estado passa a julgar as ações que eram movidas contra a Administração Pública – demonstrando, claramente, que, a partir de então, a Administração também se submetia ao Direito.

 

 

Conceito de Direito Administrativo

          Sistematicamente, pode-se listar três escolas jurídicas que trataram de desenvolver um conceito para definir o Direito Administrativo:

(i) Escola Francesa ou Exegética:

Para a Escola Francesa o Direito Administrativo era visto como um ramo do Direito, que aglutinava poderes a serem desfrutados pelo Estado em face dos cidadãos. A ideia base, nesse momento, era a da existência de poderes de autoridade detidos pelo Estado e exercitáveis em relação aos administrados. É uma perspectiva autoritária, que assenta a base do Direito Administrativo sobre uma força oriunda do alto e imposta aos administrados, como que hierarquicamente. Para os franceses, desenvolvedores dessa teoria, todo esse poder da Administração era fundado nas leis e nos regulamentos administrativos, sendo respeitadas as orientações trazidas pelo (ainda) superior Direito Privado, constantes, principalmente, no Código de Napoleão.

(ii) Escola do Serviço Público:

A Escola do Serviço Público é capitaneada pelos ensinamentos do teorista do Estado Léon Duguit. Para Duguit e seus discípulos, a noção-chave, a ideia central do Direito Administrativo, verdadeiramente capaz de explicar as peculiaridades de seus institutos e justificar sua aplicação, não é a noção de poder advindo das leis, mas sim a de serviço público, isto é, de serviços prestados à coletividade pelo Estado, por serem indispensáveis à coexistência social. O Direito Administrativo passa a ter o dever de servir à coletividade, do encargo de atender a necessidades gerais, sendo elas – e só elas – justificativas para seu exercício. Esta é a concepção mais difundida entre os administrativistas brasileiros.

(iii) Escola do Poder Executivo:

Esta Escola difere das duas anteriores por não analisar as bases ideológicas do Direito Administrativo para desenvolver sua conceituação. Mais simplista e objetiva, a Escola do Poder Executivo entende ser o Direito Administrativo aquele relativo apenas ao estudo e a análise do Poder Executivo.  O Direito Administrativo seria, acima de tudo, a base do Poder Executivo, que regularia todos os órgãos e funções do Poder Executivo (inclusive as atividades de polícia e de governo, bem como as legislativas e jurisdicionais exercidas no âmbito do Poder Executivo).

 

 

 

Objeto e definição do Direito Administrativo

O Direito, de modo geral, é um conjunto de normas (princípios e regras), dotadas de coercibilidade, que disciplinam a vida social. O Direito Administrativo, enquanto ramo do Direito Público, é esse conjunto de princípios e regras que disciplina a função administrativa, bem como as pessoas e os órgãos que a exercem. Tem por objeto, portanto, toda essa estrutura administrativa, a qual é voltada para a satisfação dos interesses públicos.

Marçal Justen Filho, nesse sentido, assevera que “o Direito Administrativo é o conjunto das normas jurídicas de direito público que disciplinam as atividades administrativas necessárias à realização dos direitos fundamentais e a organização e o funcionamento das estruturas estatais e não estatais encarregadas de seu desempenho”. Maria Sylvia Zanella di Pietro, em definição semelhante, diz ser “o ramo do Direito Público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins de natureza política”.

 

Funções do Estado

Segundo teoria paradigmática desenvolvida por Celso Antonio Bandeira de Mello, a divisão das funções do Estado – e não, como se costuma falar, dos “Poderes”, vez que o Poder, desde Rousseau, é considerado uno e indivisível – deve ser encarada a partir de um critério objetivo-formal, que leva em conta as características de direito, ou seja, atributos especificamente deduzíveis do tratamento normativo que lhes corresponda. Dessa forma, pode-se dizer que a função legislativa é caracterizada, não só pela generalidade e abstração, mas pela possibilidade de inovar na ordem jurídica, criando direitos e obrigações, sempre respeitando a Constituição. A função administrativa, por sua vez, é a de se desenvolver mediante comandos infralegais e, excepcionalmente, infraconstitucionais, expedidos na intimidade de uma estrutura hierárquica. Por fim, a função jurisdicional é aquela de resolver controvérsias com força jurídica de definitividade (coisa julgada). Cada “Poder” do Estado é caracterizado pela função que exerce precipuamente (Legislativo – legislativo; Executivo – administrativa; Judiciário – jurisdicional). Mas todos exercem, típica ou atipicamente, todas essas três funções. Como exemplo de exercício de função atípica no âmbito da Administração Pública tem-se a medida provisório (função legislativa) e o processo administrativo disciplinar (função jurisdicional).

 

 

 

Estrutura e atividade da Administração Pública

(i) Sentido material (função administrativa):atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades coletivas

(i.1)serviço público – atividade voltada a satisfação de necessidades que a sociedade apresenta em um determinado tempo e espaço e que só a Administração Pública pode realizar (ou, indiretamente, a iniciativa privada; ex: concessão de transporte público coletivo)

(i.2)poder de polícia (polícia administrativa) – prerrogativa da Administração Pública dada pelo ordenamento jurídico de limitara liberdadee os direitos individuais dos particulares em prol do interesse público (ex: delimitação das áreas urbanas em que não pode haver atividade comercial ou da altura dos edifícios, vigilância sanitária, proibição de som alto após determinado horário, etc)

(i.3) fomento – incentivo ao desenvolvimento de determinados setores da iniciativa privada, por meio de favores, benefícios e regalias concedidos pelo Poder Público (ex: subsídio fiscal a montadoras para que o setor industrial automobilístico  possa se desenvolver na cidade)

(ii) Sentido subjetivo: sujeitos que exercem a atividade administrativa

(ii.1) órgãos – Fazem parte da Administração Pública Direta. São unidades de poder, com um conjunto de atribuições, um feixe de competências específicas. Não tem personalidade jurídica (quem tem é o poder central, ex: o Ministério da Educação é um órgão do Poder Executivo federal, mas quem possui personalidade jurídica é a União; tem por competência/atribuição determinar as matérias obrigatórias em todas as escolas do país)

(ii.2) agentes públicos – pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal:

  • agentes políticos: exercem função política e possuem um vínculo institucional; podem ser eleitos ou não; ex: Governador, Secretários de Estado, Presidente do Tribunal de Justiça (em casos excepcionais, que exerça função política), etc.
  • servidores públicos: funcionários públicos (relação de trabalho regida por estatuto, ex: Lei Orgânica da Magistratura Federal; são classificados em: efetivos, comissionados e vitalícios), empregados públicos (regidos pela CLT) e temporários (art. 37, IX, CF)
  • particulares em cooperação com a AP: são considerados agentes públicos para determinadas questões (responsabilidade, mandado de segurança, etc.); ex: júri popular, mesário em eleição

(ii.3) entidades (pessoas administrativas) – Administração Publica Indireta: autarquias (UFPR), sociedades de economia mista (Petrobrás), empresa pública (EBSERH), fundações (FUNAI)

 

Fontes do Direito Administrativo

Pode-se dizer que o Direito Administrativo baseia-se, para sua formação, em quatro fontes principais, a saber: a lei, a doutrina, a jurisprudência e os costumes.

A lei, em sentido amplo, é a fonte primária do Direito Administrativo, abrangendo esta expressão desde a Constituição até os regulamentos executivos. E assim o é, pois tais atos, impondo seu poder normativo aos indivíduos e ao próprio Estado, estabelece as relações de administração de interesse direto e imediato do Direito Administrativo.

A doutrina forma o sistema teórico de princípios aplicáveis ao direito positivo. Influencia não só na formação das leis, como também nas decisões administrativas e jurisprudenciais, contenciosas e não contenciosas, ordenando, dessa forma, o próprio Direito Administrativo.

A jurisprudência, enquanto tradução da reiteração de julgamentos em um mesmo sentido, influencia fortemente a construção do Direito Administrativo, que se ressente de codificação legal. Possui um caráter mais prático e mais objetivo do que a lei e a doutrina, mas nem por isso se aparte de princípios teóricos que, por sua persistência nos julgados, acabam por penetrar no ramo da Ciência do Direito Administrativo. Vale lembrar que a jurisprudência possui uma característica nacional, enquanto que a doutrina tende a universalizar-se. Sendo assim, cada país possui uma relação diversa com a jurisprudência. No Brasil, diferentemente dos Estados Unidos, por exemplo, ela não obriga a Administração ou o Judiciário a segui-la, apenas orienta uma direção para casos semelhantes.

O costume ainda é fonte importante do Direito Administrativo. Apesar não ostentar mais a importância do início do desenvolvimento dessa matéria, ainda hoje, devido a carência de legislação organizada específica, supre o texto escrito. A prática burocrática administrativa sedimenta a consciência dos administrados e, principalmente, dos administradores.

 

Regime jurídico-administrativo

Diz-se que a existência de uma disciplina jurídica autônoma prescinde de um conjunto sistematizado de princípios e regras que lhe dão identidade, diferenciando-a das demais ramificações do Direito. O Direito Administrativo, para assim ser considerado, portanto, deve possuir esse sistema de normas jurídicas próprias à sua matéria, que guardem entre si uma relação lógica de coerência e unidade, compondo, dessa maneira, o tal regime jurídico-administrativo, que será aplicado a todos os órgãos e sujeitos da Administração Pública.

Celso Antônio Bandeira de Mello define “princípio” como sendo o mandamento nuclear de um sistema jurídico. Um verdadeiro alicerce dele, uma disposição fundamental, a partir da qual se irradiam todas as outras normas que compõem esse sistema. Acima de tudo, define a lógica e a racionalidade de tal sistema normativo, conferindo-lhe harmonia.

O Direito Administrativo, nesse sentido, ainda segundo lição do Prof. Celso Antônio, é fundado na consagração de dois princípios: o da supremacia do interesse público sobre o privado e o da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos.

Tais princípios, vale lembrar, não possuem um valor absoluto. São, por outro lado, os pontos fundamentais do Direito Administrativo. E isso não porque possuem em si a virtude de se importem como fontes necessárias do regime jurídico-administrativo, mas porque seus efeitos e consequências são observados por todo o ordenamento administrativo. O sistema de Direito Administrativo, portanto, é construído a partir desses dois princípios.

 

Conceito jurídico de interesse público

É amplamente sabido que todo o Direito Público – e, logicamente, o Direito Administrativo – busca, essencialmente, a realização do interesse público. Tal conceito, apesar de muito utilizado, não possui significado instintivamente deduzível. Faz-se necessário, portanto, um estudo mais aprofundado, a fim de delinear o que exatamente é o interesse público.

Acerta Marçal Justen Filho ao dizer que o interesse público contrapõe-se ao interesse privado, que não é sinônimo de interesse do Estado ou dos agentes públicos e que não se confunde com as necessidades do aparato administrativo. O conceito de interesse público, todavia, requer análise que vá além de mera exclusão de outros conceitos.

O interesse público é, obviamente, o interesse de todos, da sociedade, da coletividade. No entanto, não se pode com isso imaginar que exista por si próprio, com uma consistência autônoma, independente e estranha a qualquer interesse da Administração e dos administrados.

O interesse público, apesar de, em determinadas ocasiões, poder ser contraposto a um dado interesse individual, não pode, jamais, ser contraposto ao interesse de absolutamente todos os indivíduos. Há, portanto, uma íntima relação entre o interesse público e os múltiplos interesses individuais.

Como exemplo de conflito entre interesse público e um interesse individual cita-se o instituto da desapropriação. Por óbvio, ninguém, enquanto indivíduo, possui o interesse de ter sua casa desapropriada, seja por quais motivos forem. Enquanto membros da sociedade, no entanto, possuímos, todos, o interesse de que exista o instituto da desapropriação, para que, por exemplo, sejam construídas estradas, quando necessário.

O interesse público, portanto, conforme definição do Prof. Celso Antônio, configura-se como a dimensão pública dos interesses individuais, isto é, os interesses que os indivíduos possuem enquanto partícipes da Sociedade (entificada juridicamente na figura do Estado).

Fica visível, portanto, que existe, de um lado, o interesse individual, particular, atinente às conveniências de cada um no que concerne aos assuntos de sua vida particular; e, de outro, um interesse igualmente pessoal desses mesmos indivíduos, mas enquanto membros de uma coletividade maior, na qual estão inseridos e na qual estarão inseridos aqueles que os sucedê-los.É, desse modo, o interesse resultante do conjunto de interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de partícipes da Sociedade e pelo simples fato de o serem.

 

Interesses primários e secundários do Estado

Para deixar ainda mais claro que o interesse público não se confunde com o interesse da Administração, tampouco com o dos administradores, vale ressaltar as lições desenvolvidas pelo italiano Renato Alessi. Para ele, os interesses públicos correspondentes à dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, aqueles que os indivíduos possuem enquanto membros da Sociedade, configura o interesse público primário. Por outro lado, os interesses guardados pela Administração e pelos administradores configuram o interesse público secundário, sendo que este só poderá ser realizado quando não se confrontar com aquele.

 

 

 

Supremacia do interesse público sobre o privado

          O primeiro princípio fundamental do Direito Administrativo é aquele que proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência e asseguramento desse último. É o pressuposto de uma ordem social (coletiva) estável, na qual todos e cada um possam se sentir garantidos e resguardados. A supremacia do interesse público sobre o privado acarreta três consequência para o regime jurídico-administrativo: (i) a posição privilegiada do órgão encarregado de zelar pelo interesse público e de exprimi-lo, nas relações com os particulares; (ii) a posição de supremacia do órgão nas mesmas relações; (iii) restrições ou sujeições especiais no desempenho da atividade administrativa.

Para se compreender melhor como se constrói tal supremacia, utiliza-se teoria desenvolvida pelo Prof. Daniel Wunder Hachem, que recorre ao ordenamento jurídico, enquanto fruto da deliberação democrática dos anseios da população, para identificar a justificativa do interesse público se sobrepor a privado.

Sendo assim, sob um ponto de vista jurídico, é possível analisar o interesse público de duas formas: (i) sentido amplo e (ii) sentido estrito.

(i)              Em um sentido estrito, interesse público é todo aquele interesse tutelado pelo Direito. O interesse privado, logicamente, portanto, seria o interesse não protegido pelo ordenamento jurídico (interesse ilícito ou interesse puro e simples, que é o interesse sequer observado pelo Direito). Nessa visão o interesse público se aplica como regra, isto é, sempre que um interesse tutelado pelo direito for confrontado a um não protegido pelo ordenamento jurídico, deverá prevalecer o primeiro.

 

(ii)             Muitas vezes, no entanto, o sentido amplo de interesse público não será capaz de resolver os problemas que a Administração enfrenta no dia-a-dia. Sendo assim, houve a necessidade de se identificar o interesse público sobre um prisma mais restrito. Nesse, o interesse público se assemelha ao interesse geral, isto é, ao interesse da coletividade, da população. Aqui o interesse público não se confronta somente a interesses não protegidos pelo direito, mas também àqueles protegidos pelo direito, mas de titularidade individual ou difusa. Há uma relação de prevalência relativa do interesse geral sob os interesses específicos.

 

Indisponibilidade, pela Administração, dos interessespúblicos

A indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público -, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por serem inapropriáveis. Basicamente, diz-se que, na Administração, os bens e interesses públicos não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se a obrigação, o dever de curá-los e de procurar satisfazê-los nos termos da finalidade a que está adstrito. É, portanto, a ordem legal que dispõe sobre os interesses públicos, não a Administração.

 

Princípios constitucionais do Direito Administrativo

Em seu art. 37, a Constituição Federal determina que Administração Pública, Direta e Indireta, será regida pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência. Estes são considerados os princípios explícitos do Direito Administrativo. Há, também, todavia, uma série de princípios implícitos, que são deduzíveis a partir da interpretação de todo o texto constitucional, tal qual o princípio da motivação e o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.

a)    legalidade: é o princípio específico do Estado de Direito. É justamente aquilo que qualifica e identifica um Estado como sendo “de Direito”. Por tal razão é um princípio basilar do regime jurídico-administrativo, já que o Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito. É o princípio da legalidade configura a submissão do Estado – e, portanto, da Administração Pública – à Lei. Em suma, é a consagração da ideia de que a Administração só pode ser exercida na conformidade da Lei e que, por consequência, a atividade administrativa é uma atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à Lei. Importantíssimo ressaltar que, atualmente, o princípio da legalidade é entendido de um modo amplo. Sendo assim, considera-se Lei não somente a lei formal, ordinária, produzida diariamente pelas câmaras legislativas, mas também (e até principalmente) a Constituição Federal e os tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja signatário.

b)    impessoalidade: traz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou prejudiciais. Pelo princípio da impessoalidade, nem favoritismo nem perseguições são toleráveis em âmbito administrativo. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie.

c)     moralidade:segundo o princípio da moralidade, a Administração e seus agentes têm o dever de atuar na conformidade com princípios éticos. Violá-los significa violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação. Compreende-se em seu âmbito os chamados princípios da lealdade de a boa-fé, segundo os quais a Administração há de proceder com sinceridade e franqueza na relação com seus administrados, sendo-lhe vedado qualquer comportamento astucioso ou malicioso, direcionado a confundir, dificultar ou minimizar o exercício dos direitos por parte dos cidadãos.

d)    publicidade: consagra o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode se dizer em Estado Democrático de Direito (no qual o poder emana do povo: art. 1º, pár. único da CF), onde os assuntos de interesse geral são ocultados dos administrados, muito menos quando dos sujeitos individualmente afetados pela medida em questão.

e)    eficiência: o princípio da eficiência administrativa, inserido no caput  do art. 37 da CF com a Emenda Constitucional nº 19/98, determina que a Administração Pública deve se preocupar com os resultados das suas ações. A leitura é parecida daquela realizada por uma análise econômica do princípio da eficiência, que impõem os melhores resultados, com os menores custos. Vale lembrar, todavia, que no âmbito administrativo, a preocupação a que se refere o princípio da eficiência não é relativa ao lucro (como no setor privado), mas a satisfação dos interesses públicos.

f)      motivação: implica o dever de a Administração justificar seu atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a relação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada.

g)    proporcionalidade: traz a ideia de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade correspondentes ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Os atos cujos conteúdos ultrapassarem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência, portanto, ficam maculados de legitimidade, uma vez que ultrapassam o âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhe corresponderiam. É fundada, portanto, em três componentes: (i) necessidade: o ato não deve ultrapassar os limites daquilo que é necessário; (ii) adequação lógica: a medida adotada deve ser logicamente adequada para o atingimento do fim pretendido; (iii) razoabilidade.

h)    razoabilidade: a Administração terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Sendo assim, não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, juridicamente invalidáveis -, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstância que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei. É entendido também como o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, uma vez que, basicamente, exige o dever de proporção entre os meios utilizados e os fins desejados, proibindo excessos e insuficiências.

 

Poderes da Administração Pública

  • Poder de polícia: faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. É o mecanismo de frenagem  que a Administração possui para conter os abusos do direito individual. Pelo poder de polícia, o Estado detém a atividade dos particulares que se revelar contrária, nociva ou inconveniente ao bem-estar social, ao desenvolvimento e à segurança nacional.
  • Poder hierárquico: poder de que dispõe a Administração para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal.
  • Poder disciplinar: é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. É uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente.
  • Poder regulamentar: faculdade de que dispõem os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. É um poder inerente e privativo dos Chefes de Executivo (art. 84, IV, CF), e, por isso mesmo, indelegável a qualquer subordinado.

Ainda, estão listados entre os poderes da Administração Pública o poder vinculado, o poder discricionário e a polícia sanitária.

 

Organização da Administração Pública

A organização administrativa resulta de um conjunto de normas jurídicas que regem a competência, as relações hierárquicas, a situação jurídica, as formas de atuação e controle dos órgãos e pessoas, no exercício da função administrativa. Como o Estado atua por meio de órgãos, gentes e pessoas jurídicas, sua organização se calca em três situações fundamentais: a centralização, a descentralização e a desconcentração.

Diz-se que a atividade administrativa é centralizada quando é exercida pelo próprio Estado, ou seja, pelo conjunto orgânico que lhe compõe. Na centralização o Estado atua diretamente por meio dos seus órgãos, isto é, das unidades que são simples repartições interiores de sua pessoa e que por isto dele não se distinguem. Consistem, portanto, em meras distribuições internas de plexos de competência, ou seja, em “desconcentrações” administrativas.

Já na descentralização o Estado atua indiretamente, pois o faz através de outras pessoas, seres juridicamente distinto dele, ainda quando sejam criaturas suas e por isto mesmo se constituam em parcela personalizadas da totalidade do aparelho administrativo estatal. Na descentralização o Estado pode ou não transferir a titularidade do exercício da atividade em questão para particulares, a depender do modo como será realizada essa descentralização (concessão, permissão, ppp, etc.)

Nesse ponto é imperioso ressaltar que descentralização não é o mesmo que desconcentração. Por meio desta, o Estado continua atuando diretamente. No entanto, a Administração cria repartições, no seu próprio interior, para auxiliá-la no cumprimento das mais diversas tarefas que possui. Há uma distribuição interna de competências decisórias, em grupos de unidades individualizadas. Os órgãos, vale lembrar, são unidades despersonalizadas. Eles são somente unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado. A personalidade, no entanto, continua sendo a do Poder Central.

 

Entes da Administração Pública Indireta

Como já se viu no tópico sobre a estrutura da Administração Pública, está é divida, inicialmente, em dois grandes grupos: (i) Administração Pública Direta: União, Estados, Distrito Federal e Municípios e (ii) Administração Pública Indireta: formada por entes de personalidade jurídica de direito público (autarquias, fundações de direito público e consórcios públicos) e de direito privado (empresas públicas, sociedade de economia mista, fundações públicas, consórcios público-privados). Agora, analisa-se esses entes da API:

a)    autarquias: pessoa jurídica de direito público, instituída para desempenhar atividades administrativas sob regime de direito público, criada por lei que determina o grau de sua autonomia em face da Administração Direta. Ex: UFPR

a.1) agência reguladora: é uma autarquia especial, que está sujeita a um regime jurídico que assegura a autonomia em face da Administração direta e que é investida de competência para realizar regulação em determinado setor

a.2) agência executiva: autarquia destituída de competência regulatória, dedicada a desenvolver atividades administrativas clássicas, inclusive a de prestação de serviços públicos. Celebra um contrato de gestão com o Poder Público, a fim de determinar as condições do exercício de sua competência e até fixando metas a serem cumpridas.

b)    fundações de direito público: a competência das fundações de direito público são muito semelhantes as das autarquias, diferindo apenas na atividade desempenhada. Enquanto estas desempenham funções de autoridade, as fundações de direito público seriam instrumento para desenvolver atividades culturais, de pesquisa e afins. É também diferente das fundações públicas, como se verá adiante.

c)     consórcios públicos: consiste numa associação pública entre entes políticos diversos, constituída a partir de autorizações legislativas, investida na titularidade de atribuições e poderes públicos para relações de cooperação federativa, tendo por objeto o desenvolvimento de atividades permanentes e contínuas.

d)    empresas públicas: pessoa jurídica criada por força de autorização legal como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrente de ser coadjuvante da ação governamental, constituída sob quaisquer formas admitidas em Direito e cujo capital seja formado unicamente por recursos de pessoas de Direito Público interno ou de pessoas de suas administrações indiretas, com predominância acionária residente na esfera federal

e)    sociedades de economia mista: pessoa jurídica cuja criação é autorizada por lei, como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes desta sua natureza auxiliar da atuação governamental, constituída sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, à União ou entidade de sua administração indireta, sobre remanescente acionário de propriedade particular

f)      consórcios público-privados: consórcio público com personalidade jurídica de direito privado consiste numa pessoa jurídica sem fins econômicos, formada exclusivamente por entes da federação para estabelecer relações de cooperação federativa.