DIREITO PENAL A – Culpabilidade

Resumo Dto Penal 3_  (link para download)

Gostaria de agradecer novamente ao colega Renan Coletti, nosso aspirante a penalista, por ter concedido esse resumo. Será de extrema utilidade!

CULPABILIDADE

“Nullapoenasine culpa”

“Pelo aperfeiçoamento da teoria da culpabilidade mede-se o progresso do direito.”Von Liszt

  1. 1.      Conceito e Pressupostos teóricos

A culpabilidade é um dos elementos da definição analítica do crime e pode ser conceituada como um juízo de reprovação sobre um autor que realizou uma ação típica e antijurídica. Uma conduta só pode ser considerável culpável se o agente:

  • Tinha capacidade geral (a partir de critérios bio-psicológicos) de saber o que fez;
  • Tinha o conhecimento concreto – ou a possibilidade de tê-lo – do que fez;
  • A possibilidade de ter feito algo diverso do que fez.

Destarte, os elementos da culpabilidade são a imputabilidade (ou capacidade), o potencial conhecimento do ilícito e a exigibilidade de conduta diversa.

É importante ressaltar que o conceito de culpabilidade teve uma evolução histórico-doutrinária muito intensa, sendo que inicialmente chegou a englobar até os elementos de Dolo e Culpa (hoje integrantes do tipo subjetivo). Além disso, a ideia de livre-arbítrio como base da doutrina está completamente ultrapassada. De acordo com Juarez Cirino dos Santos o fundamento material da culpabilidade deve ser o princípio da alteridade, ou seja, que o ser humano deve ser responsabilizado por seus atos porque vive em sociedade, em contato com o outro.

  1. 2.      Imputabilidade (culpabilidade)

Trata-se do desenvolvimento biológico e da conformidade psíquica dos indivíduos para compreender a natureza proibida de certas ações.

2.1  Menoridade (art. 27 CP)

Em condições de normalidade psíquica, o indivíduo com 18 anos de idade é considerado capaz. O menor que praticar ações típicas e antijurídicas, por sua vez, está submetido ao Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90). Os agentes de condutas que resultem em alto risco de lesão a bens jurídicos, quando não houver qualquer outra medida adequada, serão internados em um educandário. Uma internação tem o limite máximo de três anos, e os indivíduos serão compulsoriamente liberados aos 21 anos de idade.

IMPORTANTE: Verificar Seção VII do ECA.

2.2  Doença mental e Desenvolvimento mental incompleto (art. 26 CP)

Será inimputável por falta de culpabilidade o agente que, no momento de realização da conduta típica e antijurídica, era completamente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de autodeterminar-se conforme esse entendimento; em razão de doença psíquica.

Serão aplicadas medidas de segurança – previstas nos arts. 96-99 do CP –com o objetivo de realizar um tratamento mediante internação em hospital de custódia (na prática, manicômio judicial) ou ambulatórios (a partir de medicamentos e terapias). Não se trata de uma pena – teoricamente -, mas sim de uma forma de auxiliar o indivíduo a conviver em sociedade a partir de suas perspectivas de mundo. O prazo mínimo de aplicação de medidas de segurança é de um a três anos e o máximo, apesar de não previsto no Código Penal (o que na prática é bastante prejudicial), não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado de acordo com entendimento do STJ[1].

2.3  Embriaguez por caso fortuito ou força maior (art. 28 §1°)

Importante ressaltar que a embriaguez voluntária ou preordenada (autocolocar-se na situação de embriaguez para produzir um delito) não exclui a culpabilidade.

2.4  Utilização de drogas – Dependência ou por caso fortuito ou força maior

Art. 45 da Lei 11343/2006: É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único.  Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

Observa-se no art. 45 da ‘Lei de Drogas’ que é inimputável aquele que por dependência ou caso fortuito/força maior de drogas cometer qualquer infração penal. Segundo Juarez Cirino dos Santos, dependência deve ser entendida como “estados psíquicos de angústia pela privação da droga, com profundas mudanças de personalidade”.

O professor Bacila critica muito esse artigo e os seguintes da lei supracitada, em razão do parágrafo único do artigo, que dita que ocorrendo as hipóteses de dependência ou caso fortuito/força maior o juiz pode aplicar medidas de segurança. De um lado, um dependente que produz um crime extremamente danoso mas é influente no sistema pode ser sumariamente absolvido, enquanto de outro o juiz pode imputar medidas em caso de força maior ou caso fortuito, o que é temerário.

2.5  Semi-imputabilidade

Quando o agente é semi-imputável, o legislador determinou a redução de 1/3 a 2/3 da pena. Tal atenuante decorre da incapacidade de compreender plenamente a conduta ilícita em decorrência de doença mental, embriaguez por caso fortuito ou força maior e dependência de drogas ou utilização por força maior ou caso fortuito.

Nesses casos, o Brasil adota o sistema vicariante, em que se pode aplicar tanto uma pena como uma medida de segurança, contanto que nesta o tempo também seja contabilizado, devendo ser liberado após o fim do prazo ao qual foi condenado.

  1. 3.      Potencial conhecimento do ilícito & erro de proibição

Art. 21 CP: O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único – Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

            Em certos casos especiais, portanto,aceita-se que o erro de proibição (falta de consciência do injusto) é escusável.

3.1  Erro de tipo x Erro de proibição

O primeiro, incidente sobre o tipo penal, recai sobre o fato, sobre a realidade física. Exemplo: Druzila acaba subtraindo um objeto sem ter ciência de que a coisa era alheia. Se soubesse, não o teria feito. Se a conduta for evitável exclui-se o dolo; se for inevitável isenta de pena (atípico).

O segundo, por sua vez, incide sobre o elemento da culpabilidade. O agente sabe o que faz, todavia não tem ciência de que o fato é proibido. As consequências jurídicas do erro de proibição serão avaliadas no próximo tópico.

3.2  Evitabilidade

Se o erro de proibição for inevitável (escusável), a conduta é isentada de pena, excluindo portanto a culpabilidade. Se, todavia, o erro for evitável (inescusável), diminui-se a pena de 1/6 a 1/3.

3.3  Classificação: Direto, mandamental e indireto*

  • Erro de proibição direto: diz respeito sobre a existência, validade ou significado da lei penal. O primeiro é o mais comum, e um bom exemplo é “caboclo da região do cerrado é preso em flagrante pela autoridade florestal ao retirar pedaços da casca de árvore em mata ciliar para preparar remédio para a esposa” (p. 315). Quanto à validade, supõe-se por alguma razão que a norma estava invalida ou não vigente. No erro direto por significado, incide sobre uma errônea interpretação do tipo penal.

Nesses casos, a confiança em informações especializadas dadas de forma errada pode ser decisiva.

  • Erro de proibição mandamental: trata-se de erros em tipos omissivos. Verifica-se em casos em que o indivíduo não sabia estar em posição de garantidor, como o exemplo dado em sala pelo professor de uma babá que deixa criança sozinha em casa por ter sido contratada para cuidar dela até às 18h.
  • Erro de proibição indireto: “tem por objeto a existência de causa de justificação inexistente ou os limites jurídicos de causa de justificação existentes” (SANTOS, p. 328). Trata-se, portanto, do erro quanto a extensão e os limites da lei penal. As descriminantes putativas podem ser incluídas aqui.

*Vários autores incluem na classificação o erro de tipo permissivo, que complexifica bem mais a matéria e o enquadramento das descriminantes putativas na disciplinados erros.

  1. 4.      Exigibilidade de conduta diversa (art. 22 CP)

Em situações normais, exige-se que os indivíduos se comportem em conformidade com o Direito. Aqui, pressupõe-se a existência de um sujeito capaz, com sanidade psíquica e que conhecia o injusto do fato concreto (ou teve possibilidade de conhecê-lo).

Dessa forma, a inexigibilidade de conduta diversa se justifica por:

  • Algumas circunstâncias externas podem impedir a livre determinação de vontade.
  • O instinto de conservação pode afetar a capacidade de agir conforme o Direito em situações excepcionais e extremas.
  • Pressões psíquicas excepcionais podem limitar o poder de motivação jurídica.

Existem principalmente três situações que podem tornar a inexigível uma conduta lícita:

4.1  Coação moral irresistível

Trata-se do emprego de ameaça ou de violência irresistível (perigo atual e inevitável, portanto)para coagir alguém a realizar um crime. Nesse caso, o crime será imputado ao coator.

4.2  Obediência hierárquica

Em algumas situações, no direito público, a execução de uma ordem ilegal emanada por superior hierárquico pode excluir a culpa do subordinado.

Tal excludente não quer dizer, porém, que o militar que for obrigado a torturar alguém a mando de um superior sairá necessariamente impune: Cirino dos Santos explica que se a ordem expedida é aparentemente/manifestamenteilegal, ela não é obrigatória para o subordinado. Deste modo, é dever do subordinado não cumpri-la.

Se a conduta típica e antijurídica é ocultamente ilegal, ou se há dúvida do subordinado sobre a existência de lei que vede a ação ou não, então a ordem é obrigatória e quem responde será o superior hierárquico.

  1. 5.      Referências

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral.2ª ed. Curitiba: Lumen Juris, 2007.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal:parte geral, RT, São Paulo, 2008.

 

 

 

 

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DIREITO PENAL – Conceito Analítico de Crime e a Teoria da Imputação Objetiva

Direito Penal (link para download)

Gostaria de agradecer imensamente ao amigo Luis Renan Coletti, por ter elaborado este resumo de Direito Penal, que sem dúvida é um dos mais completos e organizados que já postei aqui!

CONCEITO ANALÍTICO DE CRIMEO Crime é uma ação, típica, anti-jurídica e culpável.

AÇÃO

“Nulluncrimensineconducta”

“Cogitationispoenamnemopatitur.”

            Para que haja um delito é necessário que, em primeiro lugar, seja realizada uma conduta humana.  Conforme ressaltam Zaffaroni e Nilo Batista (p. 79-82), o conceito de ação se presta a uma função política muito importante, uma vez que representa o marco inicial de qualquer pretensão de exercício do poder punitivo por parte do Estado. Da mesma forma, os mesmos autores argumentam que ação é um conceito jurídico, isto é, deve ser construído pelo direito penal.

No decorrer da história, vários modelos surgiram para tentar explicar o que de fato seria a ação:

1)      Causal

–          Principais autores: Beling, Lizst e Radbruch.

–          Foi estruturada sob a base das ciências naturais do século XIX, em especial a física newtoniana. A ação aqui se trata de uma inervação muscular voluntária que deu ‘causa’ ao delito. A omissão, por sua vez, seria uma distensão muscular voluntária (Ex: mãe naturalmente é impelida à salvar seus filhos, mas caso ela não o faça, omite-se distendendo seus músculos que deveriam estar trabalhando). 

–          O modelo causal de ação definido por Beling é dotado de uma objetividade que acaba por reduzir o papel da vontade do autor na avaliação se há ou não conduta para apenas uma indicação de não existir coação física absoluta.

–          Conceito de ação de acordo com Cirino dos Santos: “produção causal de um resultado de modificação do mundo exterior […]” (p. 82).

 

2)      Final

–          Principal autor: Welzel; com contribuições Kaufmann, Stratenwerth e Hirsch.

–          Trata-se de um modelo que se opõe ao causal, afirmando seus autores que a ação humana é dotada não simplesmente de um fenômeno natural mecânico, mas sim de uma vontade consciente do fim, bem como a ocorrência de tal finalidade.

–          Recai-se sob esse modelo a crítica de que não consegue explicar a ação imprudente e a omissão de forma satisfatória. De acordo com Juarez Cirino dos Santos, tal crítica é inconsistente, uma vez que a ação imprudente deve ser considerada como uma ação perigosa executada de maneira defeituosa. Aliás, o defeito na ação reside no modo de sua realização, que deveria ser conduzida diferentemente. Por sua vez, a omissão representa a não execução de uma ação mandada (p. 88-89).

–          Tanto o Professor Bacila quanto Juarez Cirino dos Santos adotam esse modelo: “é possível concluir que a definição capaz de identificar o traço mais específico e, ao mesmo tempo, a característica mais geral da ação humana, parece ser a definição do modelo final de ação” (p. 100).

 

Causal

Negativo

Pessoal

Ação é todo comportamento humano socialmente relevante (Jescheck). Evitabilidade: Ação é não evitar um resultado que o direito ordena que seja evitado (Jakobs). Ação é a manifestação da personalidade do autor, compreendendo todo acontecimento que pode ser atribuído ao centro de ação psíquico-espiritual do homem. (Roxin)

Conceito

            Tendo em vista tais pressupostos, e partindo portanto de uma análise a partir do modelo finalista de ação, pode-se conceitua-la latu sensu como uma vontade humana consciente dirigida a uma finalidade e sua exteriorização através de ação ou omissão. Desse conceito, extrai-se um aspecto objetivo e subjetivo:

Objetivo: apenas comportamentos corporais externos constituem ações, de forma que o simples desejo de que Cecília morra não constitui por si só um crime de tentativa de homicídio por Francine.

Subjetivo:do mesmo modo, as condutas não devem ser vistas isoladas do contexto histórico e social no qual se originaram. É necessário que a conduta seja revestida de vontade, dirigida esta acerto fim.

Casos de ausência de ação

            Não serão consideradas ações – e não se poderão imputar crimes a alguém – em casos de:

a)      Movimentos reflexos: desencadeados por estímulos sensoriais (reações motoras) não conscientes do autor, não constituem ação.

b)      Coação física irresistível/força física absoluta: trata-se de casos em que existe o emprego de força física para que alguém pratique determinado ato. Nesse caso, não existe qualquer disposição subjetiva na conduta e, portanto, não há ação. Exemplo: Francine joga Cecília sobre um vidro, quebrando-o.

Cuidado: a coação moral irresistível, em que alguém é obrigado, sob ameaça, a praticar determinado ato, NÃO exclui a ação, mas sim a culpabilidade.

c)      Estado de inconsciência: sono, sonambulismo, desmaios e hipnose.

Ação e Omissão

Em regra, a norma penal proíbe a realização de ações lesivas de bens jurídicos, por exceção, a norma penal ordena a realização de ações protetoras de bens jurídicos (p. 200).

O conceito de ação latu sensu no direito penal se subdivide em condutas comissivas e omissivas. As primeiras, também conhecidas como positivas, são caracterizadas pela realização ativa (um fazer) de uma ação proibida, dolosa ou culposa. Tal forma de conduta é mais facilmente apreendida quando colocada ao lado da omissiva, um não-fazer que corresponda ao que Zaffaroni reconhece como AliudAgere (p. 347). De acordo com o autor, existe omissão quando o agente se comporta de modo distinto ao que a norma exige. A omissão é penalmente relevante caso o agente devia e podia evitar o resultado.

Código Penal – art. 13 – Casos relevantes de omissão

§ 2º – A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. 

Além disso, cindem-se em próprios e impróprios:

– Próprios: punem-se as próprias condutas omissivas, não seus resultados. Exemplos: crime de omissão de socorro – art. 135 CP – e crime de abandono material – art. 244 CP.

– Impróprios (comissivos por omissão): é quando a omissão de um agente garantidorresulta em alguma consequência lesiva. Exemplo: uma enfermeira deixa de ministrar um remédio vital ao paciente, e este devido a isso vem a falecer.

TIPICIDADE

“Nullumcrimen, nullapoenasine lege.”

 

            O tipo penal, de acordo com a definição do professor Bacilaem Teoria da Imputação Objetiva no Direito Penal(p. 17), nada mais é do que a descrição precisa da conduta proibida pelo Direito Penal. Representa, portanto, um ‘molde legal’ para a análise dos crimes.

Tipo = Verbo (matar, subtrair,…) + complemento.
O Direito Penal tipifica condutas que lesam bens jurídicos. Se uma ação não se enquadra exatamente ao verbo e/ou ao complemento, trata-se de uma figura atípica. Um exemplo dado pelo professor Bacila em Síntese de Direito Penal (p.30-31) que bem ilustra a atipicidade é a seguinte situação: A apanha um livro da biblioteca sem seguir os trâmites legais, lê-o e devolve integralmente. No caso, configura-se um delito de furto? Em primeiro lugar, analisa-se a ação, que ocorreu seguindo os aspectos objetivo e subjetivo. Parte-se, então, para o crime de furto, descrito no art. 155 caput: subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel. A subtração, no caso apresentado, de fato existe, mas lhe falta o complemento ‘para si ou para outrem’, uma vez que a intenção da tirada do livro foi apenas para a leitura, tanto que uma vez finalizada, o livro foi devolvido. Da mesma forma ocorreria caso um policial subtraísse um veículo a fim de correr atrás de um ladrão, por exemplo.

O conceito foi historicamente introduzido na doutrina penal por Beling. Sob a alcunha de Tatbestand(situação do fato), a tipicidade ganha inicialmente uma função meramente descritiva, típica do modelo causal. Apesar de todos os problemas, Damásio de Jesus alerta que a doutrina representa um desenvolvimento muito grande para o Direito Penal, uma vez que distingue ação, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade (p.17). Outro marco doutrinário para o conceito advém do finalismo, desenvolvido principalmente por Welzel, que retira a vontade consciente de realizar os elementos objetivos – como o dolo -da culpabilidade para incluir na definição de tipo, em sua dimensão subjetiva.

Elementos do tipo objetivo

– Tipo objetivo: compreende a conduta externalizada, o resultado da ação, a relação de causalidade e a imputação objetiva. Na culpa, tem-se também a inobservância do cuidado necessário.

Torna-se um tópico muito importante visto que a Teoria da Imputação Objetiva está inserida aqui. Vale ressaltar que apesar de se tratar de um ramo do tipo objetivo, por vezes se mistura com elementos psíquicos, a fim de entender o crime em sua totalidade.

Para que ocorra o tipo objetivo, segundo a Teoria da Imputação Objetiva, é necessário que alguns critérios sejam seguidos:

1)      Criação do risco proibido (juridicamente relevante/não permitido):

“A diferença entre risco permitido e proibido não está na gravidade do perigo e sim em que às vezes é lícito e em outras não o é” (p. 41).

O perigo de um dano é inerente a toda atividade humana, vivemos em uma ‘sociedade de riscos’. Desde atravessar a rua até participar de uma corrida de automóveis em alta velocidade podem se transformar em condutas perigosas dependendo da situação. Esses exemplos, porém, sãoriscos permitidos pelo Direito Penal.Pode ser que um sujeito, realizando uma conduta dotada de um risco permitido, venha a causar um resultado danoso que integre a descrição de um crime. Nesse caso, o comportamento será atípico. (Exemplo utilizado por Damásio E. de Jesus (p.40): ‘A’ dirige normalmente no trânsito, seguindo a legislação de trânsito, quando se envolve num acidente com vítimas. A ação existe, mas deve ser considerada atípica).

Todavia, se o mesmo condutor causar o acidente em decorrência de excesso de velocidade ou por manobras irregulares, por exemplo, trata-se de uma “infração de dever objetivo de cuidado”.

2)      Caso haja o aumento do riscode lesão do bem jurídico:

Existem situações em que o legislador prevê que o sujeito corra um risco até certo ponto, e então a imputação só pode ocorrer caso esse limite seja ultrapassado. Exemplo: uma empresa que realiza a limpeza externa de grandes edifícios – atividade que tem grande risco, mas é permitida – deixa de tomar os cuidados obrigatórios para segurança de seus funcionários. Caso ocorra um acidente com alguns destes, o patrão responderá pelo que ocorrer.

3)      Caso haja a redução do risco de lesão do bem jurídico:

Nesse caso, a conduta será atípica. Exemplo: médico que receita remédios que irão retardar a morte de um paciente, mas que mais tarde com certeza serão a causa de sua morte.

4)      Para que corresponda a um tipo, a conduta tem de ter nexo com a finalidade da norma. Exemplo dado por Bacila (p. 79): Alfonso atropela Cecília, que morre. Seu pai, Eliot, ao saber do ocorrido, sofre um ataque cardíaco e também morre. Não se pode atribuir a Alfonso o tipo objetivo de homicídio culposo pela morte de Eliot, uma vez que o tipo não tem a finalidade de defender bens que não estejam em risco direto.

5)      Outros critérios:

– Princípio da Confiança: parte-se do pressuposto de que toda a comunidade é responsável e age de acordo com as normas postas, buscando evitar danos a terceiros. Exemplo: Quando o sinal está aberto em uma via, confia-se que nenhum carro advindo de outro cruzamento irá furá-lo. Aquele que estava dirigindo corretamente não poderá ser imputado por resultado qualquer que acontecer.

– Auto colocação em perigo: não há imputação objetiva quando a própria vítima se coloca em situação de risco.

Elementos do tipo subjetivo

– Tipo subjetivo: aquilo que pode ser procurado no psicológico do autor do crime, especialmente o dolo e a culpa.


Dolo

            É a vontade consciente de realizar o tipo objetivo de um crime.

Logo, envolve o saber, na medida em que há uma percepção real da ação típica, e o querer da conduta proibida, revelado no querer realizar, podendo o resultado ser definido como obra do autor (no dolo eventual, como analisaremos, o querer se traduz em uma aceitação, conformação com o resultado).

Espécies de dolo

  • Direto: indica o querer o resultado na sua forma mais pura.
  • Eventual: No dolo eventual o sujeito aceita, conforma-se ou reputa como indiferente a possibilidade de sua conduta gerar um crime. O autor assume o risco de produzir um resultado típico, por conseguinte. Um exemplo de dolo eventual é o ‘jogo’ de roleta russa, em que os participantes colocam uma bala na câmera de um revolver, giram seu tambor e atiram. Corre-se o risco de morte caso a arma esteja na câmera engatilhada. Nesse caso apresentado, o autor do disparo conforma-se com a possibilidade de sua conduta gerar a morte de outra pessoa e assume os riscos da ação.

Dolo + E.S.T.D.D.

(Elemento Subjetivo do Tipo Distinto do Dolo)

– Nesses casos, o tipo descreve uma subjetividade a mais do que o dolo na conduta criminosa. Para exemplificar, tem-se o tipo de furto, tipificado no art. 155 do CP: subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel. A parte para si e para outrem representa um caso de ESTDD, uma vez que se trata de uma finalidade a mais, um aspecto subjetivo da conduta a mais descrita no tipo. Não sendo observado esse elemento subjetivo distinto do dolo, não há crime, tem-se uma conduta atípica. Outro exemplo que esclarece a teoria é o tipo de crime de quadrilha, previsto no art. 288: Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes. O elemento para o fim de cometer crimesé um ESTDD.

Culpa

         Com efeito, o tipo culposo caracteriza-se pela realização de um resultado típico não pretendido pelo autor, nemtampouco aceito como possível e provável diante da realização de seu plano. […] utiliza os meios para atingir fins de forma imprudente, negligente ou imperita e causa um resultado. (p.88)

            O tipo de injusto imprudente – como é chamado por parte da doutrina que recusa o nome ‘culpa’ – constitui exceção à regra da criminalidade dolosa, de forma que só existe se expressamente prescrito no ordenamento. Sua característica tradicionalmente elencada é a infração de um dever de cuidado representado através de:

– Imprudência: precipitação, afoiteza (Ex: Dirigir em alta velocidade).

– Negligência: falta de cuidados necessários onde deveria se ter (Ex: Esquecer criança dentro do carro).

– Imperícia: falta de conhecimento técnico necessário que gera danos a terceiros (Ex: enfermeiro que faz uma cirurgia no seu hospital e gera danos ao paciente).

 

            A Teoria da Imputação Objetiva, conforme demonstra Bacila (p. 87-90), auxiliou para tornar os critérios do tipo culposo mais precisos através da ideia de criação de um risco proibido. Caso a conduta do sujeito não apresente a criação de um risco proibido, não se pode atribuir um crime ao mesmo; é uma ação atípica.

Constelação de temas de imputação ao tipo objetivo culposo (p. 103)

constelação

            Deve-se verificar se o autor agiu contra alguma dessas estrelas da constelação do tipo culposo com o intuito de verificar se há culpa no caso.

Culpa Consciente x Inconsciente

  • Culpa Consciente: caracteriza-se pela consciência da possível produção do resultado típico, mas emocionalmente pela leviana confiança na ausência ou evitação desse resultado por habilidade, sorte, cuidado, entre outros. Assim como no dolo eventual, sua conduta assume o risco de produzir um resultado típico.

Dolo eventual x Culpa consciente: sobre o assunto, Cirino dos Santos esclarece (p. 141), in verbis: “O caráter complementar-excludente desses conceitos aparece nas seguintes correlações, ao nível da atitude emocional: quem se conforma com (ou aceita) o resultado típico possível não pode, simultaneamente, confiar em sua evitação ou ausência(dolo eventual); inversamente, quem confia na evitação ou ausência do resultado típico possível não pode, simultaneamente, conformar-se com (ou aceitar) sua produção(imprudência consciente).

  • Culpa Inconsciente: aquela em que o autor não prevê o possível resultado de sua conduta.

Em ambas as categorias do tipo (objetivas e subjetivas), alguns elementos são perceptíveis através dos sentidos. A esses, dá-se o nome de elementos descritivos. No tipo objetivo, o elemento ‘alguém’ presente no art. 121 do CP é descritivo, já que se trata de uma descrição puramente física, material. Têm-se também elementos normativos do tipo, que correspondem a descrições de condutas que envolvem juízos de valor. Voltando ao art. 121, o elemento normativo objetivo é o verbo ‘matar’, pois é necessário identificar valorativamente o que de fato é a morte para o Direito Penal. Subjetivamente, o dolo e a culpa também se encaixam no elemento normativo.

ANTIJURIDICIDADE / ILICITUDE

            Existem condutas, que apesar de enquadradas no que o Direito Penal reconhece como ‘ação’ e plenamente descritas como crimes na legislação – típicas, portanto -, podem não constituir crimes por conta da antijuridicidade (ou pela culpabilidade, que não é matéria da avaliação).

A antijuridicidade constitui um conceito bem geral, tratando da relação de contrariedade entre a ação típica e o direito como um todo – no conjunto de suas proibições e permissões.

A tipicidade constitui um indício de antijuridicidade, só podendo ser afastado se ocorrer um dos seguintes elementos excludentes de ilicitude/antijuridicidade:

a)      Estado de Necessidade

– O conflito acontece entre dois bens jurídicos legítimos. Exemplos clássicos: furto para pessoas que se encontram em situação de fome e pobreza extremas, a morte de um animal que ataca uma pessoa, a antropofagia em grupos perdidos.

– É necessária a existência de perigo atual, involuntário e inevitável: neste sentido, perigo representa a possibilidade de lesão de um bem jurídico ameaçado. A atualidade do perigo é a necessidade de proteção imediata, não podendo ser produzido intencionalmente pelo autor. Finalmente, não pode haver outra forma de solucionar o conflito, o que significa que não pode ser repelido pelo direito e que a única forma de salvar seu bem jurídico é sacrificando um outro.

– Pode ser defensivo ou agressivo: significa o bem jurídico de onde provém o perigo.

– Pessoa responde por eventuais excessos.

b)      Legítima Defesa

– Defesa de agressão injusta: trata-se de buscar repelir qualquer conduta de violência real ou ameaçada dirigida contra bens jurídicos do agredido ou de terceiro, segundo Cirino dos Santos (p. 230). É injusta no sentido de que é uma agressão não provocada pelo agredido. Existe um conflito, destarte, entre um bem jurídico legítimo e um não.

É possível se defender de qualquer agressão injusta, inclusive omissões e injúrias.

– Através dos meios necessários: envolve uma série de elementos, como o que o agredido tinha disponível para cessar a agressão, quais suas possibilidades, a situação de estresse a qual estava submetido, a proporcionalidade da reação…

– Moderadamente.

– Atual (em plena realização) ou imediata (prestes a acontecer).

– Direito seu ou de outrem: Permissividade da solidariedade.

– Pessoa responde por eventuais excessos.

c)      Estrito cumprimento de dever legal

– Trata-se, segundo Cirino dos Santos (p. 257), de uma justificação exclusiva do funcionário público. Abarca casos em que há intervenção do servidor público no âmbito privado, seja em decorrência de ordens de superior hierárquico, seja pela existência de lei que possibilite. Exemplo: violação de domicílio por parte de policiais para deter um bandido no local.

d)     Exercício regular de direitos

– O que é permitido em um ramo do direito, não pode ser considerado crime no Direito Penal, uma vez que o ordenamento é uno, harmônico (em tese). Exemplo concebido por Bacila na obra Síntese de Direito Penal(p.66): caso um proprietário precise ferir aquele que acabou de invadir sua propriedade, não cometerá crime se não houver excesso; uma vez que o Direito Civil autoriza.

Referências

BACILA, Carlos Roberto. Síntese de Direito Penal. Curitiba: JM Editora, 1995.

_______. Teoria da Imputação Objetivo no Direito Penal. Curitiba: Juruá Editora, 2008.

DE JESUS, Damásio E. Imputação Objetiva. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

PAGLIUCA, José Carlos G. Imputação Objetiva: A Autocolocação sob Perigo e o Princípio da Confiança. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/4931/imputacao-objetiva#ixzz2d8SowDuN

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral.2ª ed. Curitiba: Lumen Juris, 2007.

ZAFFARONI, Eugenio Raul.BATISTA, Nilo.SLOKAR, Alejandro. ALAGIA, Alejandro. Direito Penal Brasileiro, segundo volume- Teoria do Delito: introdução histórica e metodológica, ação e tipicidade.Rio de Janeiro: Revan, 2010.

DIREITO PENAL – Noções Históricas, Princípios e Parte Geral.

Finalmente estreando o segundo ano no Blog Direito UFPR!

DIREITO PENAL A P1 (link para download do arquivo)

  1.     HISTÓRIA DO DIREITO PENAL

Períodos das Punições (em ordem cronológica):

Vinganças Privadas:

– Não havia intervenção de um poder maior (Estado) para resolver os conflitos entre particulares.

  • Vingança individual (revidar pessoalmente)
  • Vingança coletiva (quando grupos se unem contra alguém que feriu um de seus integrantes)
  • Vingança religiosa (argumentos místicos para tratar da coletividade, sem qualquer argumento factual)

Vinganças Públicas:

– Estado tomou para si o poder de definir como seriam as punições para os conflitos.

  • Talião: vingança do “olho por olho, dente por dente”. Caráter PROPORCIONAL.
    • Talião material: a vingança era feita com o mesmo crime que foi cometido.
    • Talião simbólico: quando não se era possível cometer algo exatamente igual se cometia algo que impossibilitasse o criminoso de fazer aquilo de novo.
  • Composição: É o que gerou a ideia de indenização como conhecemos hoje em dia. Caráter DESIGUAL. Na épocaera vista como uma fraude, pois se aplicava apenas para beneficiar os ricos, livrando-os do castigo físico (normalmente substituindo a pena por um valor pecuniário) quanto estes na verdade deveriam sofrer a lei do talião. Neste momento, a humanidade perdeu a chance de se ter um direito penal democrático.

Obs.: Todos os povos da antiguidade aplicavam o talião e a composição.

IMPÉRIO ROMANO

– Crimina Publica

  • Perduelio – crime contra instituições romanas
  • Parricidium – assassinato do pater famílias

– Delicta Privata

  • Crimes entre particulares

– Anteriormente, o processo em Roma era público e oral, e havia um acusador, além da vítima, do réu e do juiz.

– Posteriormente, com a passagem de Constantino para o Cristianismo, os processos se tornaram sigilosos, por escrito, e o juiz passou a acumular mais funções, não havendo mais a presença do acusador. Crimes religiosos se tornaram muito graves, e a maior prova que se tinha era a confissão, gerada normalmente pela tortura.

– Havia uma flexibilização das penas em dois casos: quando se confessava o crime espontaneamente, ou quando havia um pagamento.

– Neste período em Roma, há uma espécie de “mistura” da vingança pública com a divina, ou seja, punições organizadas com forte influência da religião. A inquisição era praticada contra os que ameaçavam o poder da Igreja.

PERÍODO HUMANITÁRIO

  • Pietro Verri – influência dos filósofos iluministas; contestou o sistema penal
  • Beccaria – afirmava que penas deveriam ser codificadas e claras. Penas mais leves porém mais aplicáveis são melhores que as penas pesadíssimas que dificilmente serão aplicadas.

Escolas Penais

CLÁSSICA

  • Crime é um ente jurídico; é uma ação física e moral conceituada por uma lei promulgada pelo Estado através de uma vontade política. Portanto, se utiliza do método dedutivo, partindo de uma premissa geral (lei) para uma particular (conduta criminosa).
  • Isenta da influência religiosa como razão de todas as coisas.
  • Livre arbítrio – crime é uma escolha do indivíduo dotado de livre arbítrio, ou seja, ele não é determinado a fazer aquilo, o crime é uma opção que ele faz.
  • Kant – a punição é uma questão moral; seu objetivo não é evitar futuros crimes.
  • Hegel – o crime nega o direito, e o único remédio para restabelecê-lo é através da punição.
  • Para esta escola, a pena tinha caráter retributivo.

ESCOLA PENAL CLASSICA

POSITIVA (Lombroso)

  • Fazia a biópsia de pessoas que haviam cometido crimes e estabelecia uma anatomia específica do criminoso, uma espécie de biotipo do criminoso. Portanto, nota-se que esta escola é adepta do método indutivo, pois estabelece uma premissa geral após a análise de diversos casos particulares.
  • Marat faz dura crítica à escola clássica. Para ele, a pena para um pobre que furtava para alimentar-se deveria ser mais branda do que a de um político que já tem dinheiro suficiente para sustentar a si e sua família e continua roubando através de crimes de corrupção.
  • A idéia de Lombroso contrariava a concepção de livre-arbítrio, pois se a pessoa já nasce com aquele biotipo de um criminoso, ela nada pode fazer a não ser se tornar um deles, ou seja, não há essa escolha que o livre-arbítrio proporciona.
  • Aqui, a pena é tratada como defesa social, e, em vez do livre arbítrio, há o determinismo, ou seja, o sujeito nasce determinado a cometer crimes.
  • Crime era visto como ente de fato.

ESCOLA PENAL POSITIVA

2.      PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

LEGALIDADE

  • Artigo 1º do CP:Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”
  • É o mais importante do Direito Penal; influência iluminista.
  • Diz que crimes e penas só podem ser existir/ser aplicadas se previstos em lei
  • Proporcionou segurança às pessoas contra a arbitrariedade das penas.
  • 1801 Feuerbach – “Nullum crimen nulle poena sine praevia lege”
  • Características:
    • Lege Certa – objetividade do crime. “Desagradar o Rei”, como antigamente, fere este princípio.
    • Lege Praevia – lei previamente elaborada
    • Lege Scripta – deve ser lei escrita
    • Lege Stricta – não se pode estabelecer crimes por analogia, ou seja, a lei penal deve ser tipificada e determinada, devendo não ser receptiva a mais de uma interpretação.

Irretroatividade da Lex Gravior

  • Quando uma lei prevendo uma pena mais dura é promulgada, ela não retroage na primeira pena aplicada. Portanto, conclui-se que a lei mais grave não retroage.

Retroatividade da Lex Mitior

  • Se a nova lei promulgada torna a pena mais branda, ela retroage, mesmo que o caso já tenha transitado em julgado
  • Artigo 2º do CP: “A lei posterior, que de qualquer modo favorece o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.
  • Exceções da retroatividade da lei mais branda estão previstas no Artigo 3º do CP: A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência”.
    • Caso de Lei Temporária: exemplo: Lei contra a elevação de preços que dura um ano. Se alguém aumentou os preços durante este período, será punido nestes moldes, não sendo absolvido após esse um ano previsto para a duração da lei temporária.
    • Caso de Lei Excepcional: exemplo: lei que diz que enquanto durar uma enchente, a pena do furto é duplicada. Se alguém furtou algo neste período, sua pena não será normalizada quando a situação da enchente se regularizar.

Abolitio Criminis

  • Quando uma conduta deixa de ser criminosa, quem está cumprindo pena por causa daquilo é liberado.
  • O sujeito não pode pedir ressarcimento pelo tempo que cumpriu pena, pois enquanto ele a cumpria a conduta era considerada criminosa.

SUBSIDIARIEDADE

  • “Ultima Ratio”: Este princípio estabelece que o Direito Penal deve atuar subsidiariamente no direito, ou seja, deve ser a ÚLTIMA alternativa a ser buscada para a resolução de um conflito. Só é acionado quando nenhum outro ramo do direito é cabível naquele caso.
  • Corrente minimalista – procurar estabelecer como crime o mínimo de condutas possíveis, só quando for realmente grave. Garantismo de Ferraioli.
  • Corrente abolicionista – pensadores que propõe o fim do direito penal por acreditar que ele não adianta nada. São, neste aspecto, desconstrutivistas, pois sugerem o fim de algo sem propor algo como solução.

FRAGMENTARIEDADE

  • O Direito Penal não tutela sozinho o bem jurídico, ou seja, só tutela parte deste.
  • Exemplo: um empregado de uma fábrica rouba produtos e vende fora. Haverá punição penal, pelo furto, sanção trabalhista e também cível.
  • Obs.: bem jurídico é um interesse relevante que afeta a sociedade (patrimônio, liberdade, vida, honra, dignidade, vida de um feto, patrimônio público, etc)

LESIVIDADE

  • Só pode ser considerada como crime uma conduta que traga lesão ou risco a um destes bens jurídicos

CULPABILIDADE

  • Somente se pode criminalizar alguém se houver o mínimo de vínculo subjetivo-psíquico entre autor do crime e o resultado deste. Se ele não tiver responsabilidade subjetiva sobre a conduta, não pode ser criminalizado.
  • Exemplo: há uma bomba ativada em um determinado lugar, e um terceiro, sem saber, a faz explodir, com vítimas. Ele não pode ser considerado criminoso.

3.      TEMPO DO CRIME

Teorias:

  • Atividade – crime ocorreu no momento em que foi executado, independentemente de qualquer outra coisa. Adotado no Brasil.
  • Resultado – momento do crime é quando se tem o seu resultado.
  • Mista – crime é tanto no seu ato quando no resultado

 

Artigo 4º do CP: “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”.

4.      LUGAR DO CRIME

Teorias:

  • Atividade – local do crime é onde ele foi cometido
  • Resultado – local do crime é quando se tem seu resultado
  • Mista – tanto faz o local, o que vale é tanto um quanto outro. Adotado no Brasil.

Artigo 6º do CP: “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado”.

Territorialidade:

Artigo 5º do CP: “Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

§ 1º – Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

§ 2º – É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil”.

Extraterritorialidade:

Casos em que crimes são ocorridos fora do Brasil, mas mesmo assim são tutelados pela lei brasileira. Todos os casos estão especificados no artigo 7º do CP:

“Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

IIos crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir b) praticados por brasileiro c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.

  • § 1º – Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.
  •  § 2º – Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:
    • a) entrar o agente no território nacional b) ser o fato punível também no país em que foi praticado c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
    • § 3ºA lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
      • a) não foi pedida ou negada a extradição b) houve requisição do Ministro da Justiça”.

Pena cumprida no estrangeiro:

Artigo 8º do CP: “A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas”.

BLOG DIREITO UFPR, 21/05/2013

Pedro Wambier.