DIREITO PENAL B – Medida de Segurança, Concurso de Crimes, Crime Continuado, Suspensão Condicional da Pena, Livramento Condicional, Erro na Execução e Multa

DIREITO PENAL – LINK

Com base no curso de Direito Penal de Damásio E. de Jesus

  1. MEDIDA DE SEGURANÇA

As penas e as medidas de segurança são as duas formas de sanção previstas no Código Penal.

DIFERENÇAS ENTRE PENA E MEDIDA DE SEGURANÇA →

→ NATUREZA

  • PENA → Sanção retributiva-preventiva. Procura readaptar socialmente o que delinquiu.
  • MEDIDA DE SEGURANÇA → Natureza essencialmente PREVENTIVA, no sentido de evitar que um sujeito perigoso venha a cometer novas infrações penais.

→ CRITÉRIO PARA A PROPORCIONALIDADE

  • PENA → Proporcional à gravidade da infração
  • MEDIDA DE SEGURANÇA → Proporcional à periculosidade do sujeito

→ CRITÉRIO PARA O JUÍZO

  • PENA → Juízo de culpabilidade (reprovação social)
  • MEDIDA DE SEGURANÇA → Juízo de periculosidade

→ TEMPO DA PENA – MALEABILIDADE

  • PENA → Fixas
  • MEDIDA DE SEGURANÇA → Indeterminada, podendo cessar se finda a periculosidade do sujeito

→ DESTINATÁRIOS DA SANÇÃO

  • PENA → Aplicada aos imputáveis e semi-imputáveis.
  • MEDIDA DE SEGURANÇA → Não podem ser aplicadas aos absolutamente imputáveis (medida trazida pela reforma penal de 1984); somente aos INIMPUTÁVEIS e aos SEMI-IMPUTÁVEIS.

A PERICULOSIDADE →

→ CONCEITO

“Periculosidade é a potência, a capacidade, a aptidão ou a idoneidade que um homem tem para converter-se em causa de ações danosas” (DE JESUS, p. 475)

É, em suma, a PROBABILIDADE DE DELINQUIR de determinado sujeito.

Manifesta, em casos extremos, um ímpeto criminal latente à espera do momento e da fator externo para que seu ato de delinquência se exprima.

→ JUÍZO DE PERICULOSIDADE

  • O juízo de periculosidade se faz analisando O FUTURO do sujeito, e não o passado como no juízo de culpabilidade.
  • Os FATORES para essa medida podem ser externos, internos, físicos, morais, culturais, psíquicos, familiares, sociais, etc.
  • Os SINTOMAS, por sua vez, são antecedentes criminais, civis ou administrativos, motivos que o levaram à prática delituosa e como essa se deu (modo de realização, instrumentos, vítima, etc.)

→ APLICAÇÃO

Pressupostos →

  • Prática de fato descrito como crime
  • Periculosidade do sujeito

Ao semi-imputável, é necessário também que ele tenha sido culpado pelo fato delituoso cometido, este que deve ter sido considerado típico e antijurídico.

Ao inimputável, basta que o fato tenha sido típico e antijurídico, prescindindo de culpa.

A periculosidade REAL é a que deve ser verificada pelo juiz; enquanto a PRESUMIDA é para os casos que a lei a presume → presume-se a periculosidade dos inimputáveis; aos semi-imputáveis, a periculosidade é real.

→ ESPÉCIES DE MEDIDAS DE SEGURANÇA

  • Detentiva → internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico; se não houver estabelecimento desta espécie, interna-se no que for adequado.
  • Restritiva → tratamento ambulatorial, ou seja, não há a necessidade de internação, uma vez que pode ser realizado em clínicas chamadas ambulatórios.

IMPOSIÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA

AO INIMPUTÁVEL (salvo a menoridade penal) →

  • Deve ter sido considerado, antes de tudo, periculoso.
  • Não se impõe medida de segurança se o fato delituoso estiver acobertado por EXCLUDENTE DE ILICITUDE (legítima defesa, exercício regular de direito, etc.), ou seja, se não for antijurídico.
  • Para se impor a medida, no entanto, não precisa o inimputável ter sido culpado pelo fato, uma vez que a ausência da culpabilidade é substituída pelo JUÍZO DE PERICULOSIDADE → o que determinará sua internação.
  • PORTANTO, PARA QUE SE IMPONHA MEDIDA DE SEGURANÇA AO INIMPUTÁVEL, ESTE DEVE TER SIDO CONSIDERADO PERICULOSO, E O FATO COMETIDO POR ELE DEVE TER SIDO TÍPICO E ANTIJURÍDICO, SEM A NECESSIDADE DE CULPABILIDADE.

A medida será detentiva, salvo se a pena abstrata para o crime (caso fosse imputável) for de detenção, quando se submeterá apenas à medida restritiva.

O duração da medida coincidirá com a duração do seu estado de periculosidade; cessada esta, cessa-se também a vigência da medida. O praz mínimo, no entanto, será de um a três anos (art. 97º §1º).

A perícia médica para avaliar a periculosidade será feita no fim do prazo mínimo, e deverá ser repetida de ano em ano quando assim determinar o juiz da execução.

AO SEMI-IMPUTÁVEL →

Ao sujeito semi-imputável e periculoso, tendo cometido do fato típico e antijurídico e recebido a culpa por este, o juiz deve aplicar o sistema vicariante, em que se opta ou pela pena reduzida ou pela medida de segurança.

Sistema Vicariante →

  • PENA REDUZIDA OU MEDIDA DE SEGURANÇA (art. 98º).
  • Não se aplica mais o sistema binário, em que a pena e a medida eram cumulativas.
  • Hoje, deve o juiz, diante das circunstâncias do caso concreto, decidir ou pela pena reduzida ou pela condenação à medida de segurança.
  • Se esta for a opção, o sujeito deve ser tratado como se inimputável fosse.
  1. DO CONCURSO DE CRIMES

→ CONCEITOS

  • Há o CONCURSO DE AGENTES → quando duas ou mais pessoas praticam um crime (concursus delinquentium).
  • E o CONCURSO DE CRIMES OU DE PENAS → quando um sujeito, através de mais de uma ação ou omissão, comete dois um mais delitos (concursus delictorium).

É possível, contudo, que o fato apresente ambos os concursos. É o caso de duas pessoas cometerem, em concurso, dois ou mais crimes.

Não se confunde com concurso de normas → este pressupõe um fato só e mais de uma lei definindo o mesmo crime.

→ SISTEMAS DE APENAMENTO

  • Sistema do Cúmulo Material → considera que as penas dos vários delitos devem ser simplesmente SOMADAS. Adotada no concurso real (art. 69 caput) e no formal imperfeito (art. 70 caput).
  • Sistema de Absorção → a pena mais grave absorve a menos grave. Defeito: sujeito pode cometer diversos crimes de menor gravidade e somente um mais grave.
  • Sistema de Acumulação Jurídica → pena não é a soma, mas é de bom tamanho para atender ao concurso.
  • Sistema da Responsabilidade Única e da Pena Progressiva Única → crimes concorrem mas sem se acumular, ou seja, quanto mais crimes maior a responsabilidade do agente. Um novo crime agrava a responsabilidade já existente em função do crime anterior. Portanto, deve persistir a unidade da pena, que é progressiva em razão do número e qualidade dos delitos.
  • Sistema da Exasperação da Pena → aplica-se a pena do crime mais grave, aumentada de um quantum determinado. Adotada no concurso formal (art. 70) e no crime continuado (art. 71)

→ ESPÉCIES DE CONCURSOS

Seja ele de crime ou de pena, segue determinadas espécies.

  1. CONCURSO MATERIAL (art. 69)

“Art. 69 – Quando o agente, mediante MAIS DE UMA ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

  • 1º – Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código.
  • 2º – Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais”.

Os termos ação e omissão devem ser tomados no sentido de CONDUTA. Roubar quinze objetos configura quinze atos, mas só uma conduta, devendo o agente responder a um crime de furto.

Para que haja concurso material, é necessário, portanto, que haja MAIS DE UMA CONDUTA, tendo ele cometido, consequentemente, mais de um crime!

Exemplo → invadir uma casa e, dentro desta, furtar objetos e cometer estupro.

  • Concurso material HOMOGÊNEOcrimes idênticos repetidos, um em sequência do outro, em condutas separadas. Exemplo: agente mata A, e ao notar que houve uma testemunha, também a mata. Duas condutas que geraram dois crimes de mesma figura típica.
  • Concurso material HETEROGÊNEOcrimes diferentes em condutas diferentes, em sequência, pelo mesmo agente. Exemplo: invadir uma casa e, dentro desta, furtar objetos e cometer estupro. Três condutas que geraram três crimes diferentes uns dos outros.

Aplicação da pena →

  • Aqui, as penas são SOMADAS. Não se pode, no entanto, ultrapassar a pena máxima do direito penal, que é de 30 anos.
  • Se as penas forem restritivas de direitos, deve o agente, se possível, praticá-las simultaneamente.

Nos dois, da mesma forma, tem-se uma pluralidade de violações jurídicas.

  1. CONCURSO FORMAL (art. 70)

Art. 70 – Quando o agente, mediante UMA SÓ ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Parágrafo único – Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código

É distinto do concurso material pelo fato haver SOMENTE UMA AÇÃO/OMISSÃO. Com UMA só conduta o sujeito realiza dois ou mais delitos.

  • Concurso formal HOMOGÊNEOcrimes idênticos figurados em uma só conduta. Exemplo: um atropelamento culposo que mata duas pessoas. Uma só conduta que ensejou dois crimes de homicídio culposo.
  • Concurso formal HETEROGÊNEOcrimes tipificados em normas penais diferentes resultantes de uma só conduta. Exemplo: um atropelamento culposo que mata uma pessoa e fere outra. Uma só conduta que gerou dois crimes diferentes.

Quanto à contagem da pena →

  • CONCURSO FORMAL PERFEITO → Unidade de Desígnios

Se as penas forem diferentes, aplica-se a maior das penas, aumentada de 1/6 até metade. Exemplo: crime que causa morte de uma pessoa e lesão da outra, aplica-se a pena relacionada ao crime de homicídio, aumentada.

Se as penas forem iguais, aplica-se só uma delas, também aumentada de 1/6 até metade. Exemplo: acidente de carro que causa a morte de duas pessoas, aplica-se a pena do homicídio culposo, aumentada nos termos do art. 70.

Este aumento (de 1/6 até metade) varia de acordo com o número de crimes cometidos pelo sujeito. O juiz pode aplicar qualquer aumento que lhe pareça conveniente dentro deste limite.

A dosagem da pena deve seguir o princípio do concurso ideal. Isso quer dizer que, se em um caso de concurso formal fosse hipoteticamente aplicada a pena do concurso material, e esta fosse menor, a pena do concurso formal deve ser minorada para abaixo desta. Tudo isso em prol do princípio da interpretação mais benéfica ao agente.

  • CONCURSO FORMAL IMPERFEITO → Autonomia de Desígnios

A cumulação das penas se dará quando os crimes forem dolosos e resultarem de desígnios autônomos.

“Suponha-se que o agente, com um só projétil de revólver, mate dolosamente duas pessoas. Há unidade de conduta e autonomia de desígnios (dirigidos à morte das duas pessoas). Neste caso, o concurso continua sendo formal, mas, na aplicação da pena, manda o Código que seja realizada com base na regra do concurso material: as penas devem ser somadas. No exemplo, devem ser somadas as penas dos dois homicídios dolosos”. (DE JESUS, p. 525).

Unidade de Desígnios ≠ Autonomia de Desígnios → VONTADE DO AGENTE

A Unidade de Desígnios →

  • Pressupõe que no crime o qual o agente tenha planejado, escolhido os meios, e executado, ele buscava UM SÓ FIM, mas, por determinadas circunstâncias, acabou extrapolando o que havia pretendido inicialmente e comete a pluralidade de crimes.
  • As diversas ações se apresentam na cabeça do sujeito como um fato único, mas que, na execução, acabam se fraccionando.
  • Diz respeito ao concurso formal perfeito, ou seja, não deve ter havido para os diferentes crimes cometidos no concurso correspondentes desígnios autônomos → ele deve ter sido apenas um. Isso resulta exclusivamente da vontade do autor.

A Autonomia de Desígnios →

  • Ocorre a autonomia de desígnios quando o sujeito pretende praticar não um só crime, mas vários, tendo consciência e vontade em relação a cada um deles, mas os comete em uma conduta que, externamente, parece ser única.
  • Assim, o sujeito pode cometer estupro com dupla finalidade: satisfazer seu instinto sexual e transmitir doença venérea.
  • Com uma só conduta, portanto, realiza dois fins. Depende unicamente da VONTADE do agente em cometer mais de um crime na mesma conduta.
  • Diz respeito ao concurso formal imperfeito.

O QUE DIFERENCIA ambas, portanto, é a INTENÇÃO QUANTO À PLURALIDADE DOS CRIMES.

Se houve INTENÇÃO em cometer a pluralidade de crimes em uma conduta apenas (exemplo do estupro para transmitir doença venérea), as penas são cumulativas, seguindo o regime do concurso formal IMPERFEITO.

Agora, se houve pluralidade de crimes sem a intenção (acidente culposo que mata duas pessoas), o desígnio é único, e, portanto, segue o regime do concurso formal PERFEITO.

  1. DO CRIME CONTINUADO

→ CONCEITO

Art. 71 – “Ocorre o denominado crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro”.

  • Teoria objetivo-subjetiva → o crime continuado exige, além de determinados elementos de ordem objetiva, outro de índole subjetiva: unidade de dolo, unidade de resolução, unidade de desígnio.
  • Teoria puramente objetiva → deduz o conceito de continuidade apenas dos elementos exteriores que configuram a homogeneidade dos crimes.

O CP adota a teoria puramente objetiva, pelo fato de simplesmente considerar crime continuado quando há semelhança nas condições dispostas no art.

→ REQUISITOS

  • Pluralidade de condutas
  • Pluralidade de crimes do mesmo tipo
  • Continuação, tendo em vista as circunstâncias objetivas

O CP exige que haja semelhança entre as circunstâncias do crime, envolvendo tempo, lugar, maneira de execução e tudo mais que possa aproximar as condutas. Deve-se portanto, analisar se o tempo entre a prática dos crimes foi relativamente próximo, se o lugar foi o mesmo ou próximo, se a forma como executou foi similar ou igual, se o tipo de vítima era o mesmo, etc.

→ NATUREZA JURÍDICA

  • Unidade Real → o crime realmente é um só.
  • Ficção Jurídica → o crime continuado é uma invenção da lei.
  • Mista → vê no crime continuado um terceiro delito; ele seria uma realidade jurídica.

→ APLICAÇÃO DA PENA

Simples →

  • Se penas idênticas, aplica-se uma dela, aumentada de um sexto A DOIS TERÇOS.
  • Se penas diferentes, aplica-se a maior, aumentada de um sexto a DOIS TERÇOS.

Qualificado →

  • Aumento de um sexto até metade

QUANTO À MULTA → nos crimes continuados, as multas são aplicadas separadamente.

 

  1. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA
  • A suspensão condicional permite que o condenado não se sujeite à execução de pena privativa de liberdade de pequena duração.

Suponha-se que o agente seja condenado a três meses de detenção pela prática de um crime de lesão corporal leve. O juiz, na sentença condenatória, ao invés de determinar a execução da sanção imposta, concede a suspensão condicional da execução da pena.

Isso significa que o réu NÃO INICIA O CUMPRIMENTO DA PENA, ficando em liberdade condicional, por um período, chamado período de prova, que varia de dois a quatro anos. Neste período, o sujeito ficará sob observação.

Se, dentro deste prazo, não praticar nova infração penal e cumprir as condições impostas pelo juiz, este determinará, ao final do período de prova, a extinção da pena que se encontrava com sua execução suspensa.

Se durante o período da prova houver revogação da suspensão o condenado cumprirá a pena que se encontrava com a execução suspensa”. (DE JESUS, p.533)

  • Esta medida não é um benefício. Ela é de cunho restritivo de liberdade, repressiva e preventiva.
  • Uma vez presentes os seus pressupostos (arts. 77 à 82), DEVE o juiz aplica-la. A aplicação, portanto, é uma obrigação deste, e não uma faculdade.

SISTEMA →

  • Anglo-americano → o que se suspense é a sentença condenatória, e não a execução da pena. A sentença não é proferida → ao verificar que o réu merece a suspensão, o juiz suspende a ação penal e delimita o período de prova.
  • Belga-francês → o juiz condena o réu, determinando que a execução da pena privativa de liberdade seja suspensa e delimitando o período de prova. É o sistema que o Brasil adota.

No sistema americano, a suspensão pode ser concedida a criminoso que tenha cometido crime grave, desde que se entenda que ele não voltará a delinquir. Aqui, só pode ser concedido a criminoso primário, via de regra.

REQUISITOS →

Art. 77 – A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: 

I – o condenado não seja reincidente em crime doloso

II – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;

III – Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código. (Pena restritiva de direitos)

Requisitos do caput do artigo e do §2º (objetivos):

  • Somente a pena privativa de liberdade admite a suspensão, seja reclusão ou detenção.
  • As penas restritivas de direitos e multa não permitem.
  • Não pode a pena ter sido superior a dois anos, mesmo quando houver concurso de crimes de duas penas de um ano, por exemplo.
  • Condenado maior de 70 anos de idade pode ter a pena suspensa se esta for de até 4 anos.

Requisitos dos incisos (subjetivos):

→ Condenado não deve ser reincidente em crime doloso, ou seja, não pode ter cometido dois crimes dolosos que configurem reincidência entre si.

  • A simples reincidência (novo crime cometido após o trânsito em julgado de sentença de crime anterior) não impede a suspensão, deve ter sido doloso.
  • Se o condenado por crime doloso tiver sua pena privativa de liberdade convertida em multa, pode a ele ser concedida a suspensão, porque não será configurada a reincidência.
  • Na hipótese de o sujeito cometer novo crime depois de cinco anos do cumprimento da pena anterior, ele não é considerado reincidente, portanto, pode-se aplicar a suspensão.
  • A condenação anterior por contravenção é irrelevante para a aplicação da suspensão.
  • Casos de abolitio criminis e anistia rescindem a condenação transitada em julgado, portanto, permitem a aplicação da suspensão em crime superveniente.
  • Nada obsta que sejam concedidas duas suspensões para dois crimes sucessivos (art. 64 I). Ex.: novo crime praticado depois do extrapolado o prazo máximo do período de prova.
  • A imposição de pena restritiva de direitos não é incompatível com a concessão da suspensão. Condenado o réu a pena privativa de liberdade e restritiva de direitos, nada impede que ele obtenha o benefício em relação à primeira.

→ A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício.

→ Se cabível a pena restritiva de direitos, torna-se inconveniente a concessão da suspensão.

PERÍODO DE PROVA →

Condições às quais ele deve se submeter:

Legais

  • 78 § 1º – No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48)
  • 81 – A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário:
    • I – é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso; 
    • II – frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano; 
    • III – descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código.

Judiciais

  • 79 – A sentença poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado.

REVOGAÇÃO

  • Se não cumpridas as condições impostas à suspensão, ela é revogada, e deve o condenado cumprir por inteiro a pena que se encontrava com a execução suspensa.

Obrigatórias → dispostas no art. 81; é obrigatório que se revogue a suspensão.

  • É condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso →
    • Não importa o momento em que tenha sido cometido o crime. Pode ter sido praticado antes do crime em relação ao qual o condenado se encontra em gozo da suspensão; depois do crime referido ou mesmo depois do início do período de prova.
  • Frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano
  • Descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código → prestação de serviços à comunidade ou limitação do fim de semana.

Facultativas → a suspensão PODE ser revogada se:

  • Deixar de cumprir as obrigações judiciais (art. 79)
  • Condenado irrecorrivelmente, durante o período de prova, por crime culposo ou contravenção.

O Código permite que o juiz investigue e valore a causa, podendo ele decidir ou não pela revogação da suspensão.

PRORROGAÇÃO →

Se o condenado, durante o período de prova, está sendo processado por outra infração cometida antes da suspensão, prorroga-se a suspensão até que transite em julgado a sentença em relação ao segundo crime. Se o réu vier a ser condenado, haverá revogação obrigatória: terá de cumprir a pena que estava suspensa e a nova sanção. Se absolvido, o juiz determinará a extinção da pena que se encontrava suspensa.

EXTINÇÃO →

Se o período de prova termina sem que haja ocorrido motivo para a revogação, não mais se executa a pena privativa de liberdade (art. 82). Assim, expirado o prazo de suspensão ou da prorrogação, sem que tenha havido motivo para a revogação, o juiz deve declarar extinta a pena privativa de liberdade.

  1. LIVRAMENTO CONDICIONAL

Diferenças entre o livramento e a suspensão

  • Diferentemente da suspensão, o livramento ocorre depois do começo do cumprimento da pena.
  • Ele difere da suspensão, além disso, porque o período de prova corresponde ao resto da pena que ele deveria cumprir. Na suspensão, é de dois a quatro anos.
  • O livramento se aplica a penas iguais ou maiores a dois anos. A suspensão, por sua vez, a penas até dois anos.

Pressupostos →

“Art. 83 – O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: 

I – cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; 

II – cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; 

III – comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto; 

IV – tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração; 

V – cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

Parágrafo único – Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir”.

 

Se o condenado for reincidente em crime doloso, o livramento só se dará após cumprida metade da pena. Se não for, e tiver bons antecedentes, após um terço da pena já se poderá conceder livramento. Para crimes envolvendo a Lei de Drogas, o prazo para concessão de livramento é de dois terços da pena.

O livramento condicional poderá ser concedido mediante requerimento do sentenciado ou de seu parente. É necessário que haja um parecer do Conselho Penitenciário evidenciando o bom comportamento, uma vez que o juiz não tem acesso diretamente a isso.

Assim como na suspensão, a sua concessão não é uma faculdade. Se preenchidos os pressupostos, DEVE o juiz conceder o livramento, apesar de a letra da lei ser dúbia.

Deferido o pedido, o juiz determinará as condições sob as quais o livramento se dará.

REVOGAÇÃO

Revoga-se o livramento se o liberado vier a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível por:

  • Crime cometido durante a vigência do livramento
  • Crime anterior, observado o disposto no art. 86

Podem haver também as causas de revogação em função das condições impostas pelo juiz na sentença.

Revogado o livramento, ele não poderá ser novamente concedido.

EXTINÇÃO DA PENA

Se até o término do período de prova o livramento não é revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.

  1. ERRO NA EXECUÇÃO – aberratio ictus

Primeiro, deve-se diferenciar este do ERRO DE PESSOA, que é quando o agente pretende cometer um crime contra uma determinada pessoa, mas, por talvez confundi-la com outra, acaba cometendo o crime contra essa outra pessoa. Não foi um verdadeiro erro na execução – esta foi perfeita – só que a pessoa atingida não foi a que ele pretendia. (Art. 20 §3º)

→ O erro na execução é quando, por circunstâncias externas, ou imperícia, o crime tem resultado diverso do pretendido. Culposamente se atinge outra pessoa, além da pretendida.

  • Simples → Teoria da Equivalência
    • Quando a pessoa que se pretendia atingir fica ilesa, e o resultado do crime foi todo para outra vítima, a qual não tinha nada a ver com a situação, a princípio. Aqui, o nosso CP não considera ter havido concurso de crimes → o agente é julgado COMO SE TIVESSE COMETIDO O CRIME QUE PRETENDIA. Agravante → se ele pretendia matar alguém da família, por exemplo, mas mata, por imperícia, alguém ao lado, ele é julgado como se houvesse matado o seu parente.
  • Complexo → Concurso Formal Perfeito
    • Pelo erro, se atinge outra pessoa, sem que houvesse a consciência de que isso poderia ocorrer, e a vítima pretendida não sai ilesa, ocorrendo uma pluralidade de resultados. Aqui se adota a teoria do concurso formal perfeito, e a aplicação da pena se dará por este sistema (sistema da exasperação da pena).

NÃO HÁ ERRO NA EXECUÇÃO → Se o autor tinha a consciência de que sua prática poderia acarretar em prejuízos a outras pessoas próximas à vítima pretendida, mas mesmo assim o faz, sua pena será CUMULATIVA, uma vez que houve DOLO EVENTUAL.

  1. ERRO NO DELITO – aberratio delicti
  • É o resultado diverso do pretendido (art. 74).

QUANDO FORA DOS CASOS DE ERRO DE EXECUÇÃO →Por acidente ou erro na execução do crime, ele comete outro crime do que o pretendido, ele responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo.

Caso o crime pretendido TAMBÉM SE CONSUME → há concurso formal perfeito.

  1. MULTA

→  Conceito e tipos de penas pecuniárias

  1. Confisco; proscrito das legislações modernas. O nosso CP não trazia e a própria CF proibia, restando somente com efeitos da condenação, o confisco dos instrumentos e produtos do crime, em determinadas circunstancias. Como grande retrocesso, a CF88 passou a permitir o confisco como pena, sob a eufemística e disfarçada ‘perda de bens’. Para os doutrinadores, esse tipo é desumano, impolítico e aberrante.
  2. Multa reparatória; chegou a ser considerada pela Reforma, mas tantas as críticas que decidiram suprimi-la do texto final. Para o autor, é uma pena que ela tenha sido dispensada, espera que ela seja estabelecida em breve.
  3. Multa, ou multa propriamente dita; tradicionalmente consagrada em todas as legislações, sendo as vezes difícil de distingui-la de outras sanções pecuniárias, civis, administrativas, fiscais, isto é, quando a multa terá ou não caráter penal.

Duas características essenciais da multa penal:

  1. Possibilidade de sua conversão em pena de prisão, caso não seja paga; *A Lei n. 9.268/96 retira a coercibilidade da multa penal, impedindo a conversão em pena de prisão.
  2. Seu caráter personalíssimo, ou seja, a possibilidade de ser transferida para os herdeiros ou sucessores do apenado.

Para diferenciar a pena pecuniária penal das demais, tem- se o conceito de Carrara: “Se chama pena pecuniária a diminuição de nossas riquezas, aplicada por lei como castigo de um delito”.

A multa propriamente dita no Código Penal brasileiro veio a se tornar absolutamente ineficaz, mesmo quando aplicada ao máximo ou, até mesmo, quando elevada ao triplo. A inexibilidade ou inexequibilidade se apresenta como a maior causa dessa ineficácia, já que é a inaplicabilidade que gera o desrespeito, o desmando e o abuso e, por isso, impera a IMPUNIDADE.

Damásio de Jesus classifica os critérios adotados pelas legislações para a cominação da pena de multa:

  1. Parte-alíquota do patrimônio do agente: leva em conta o patrimônio do réu, estabelecendo uma porcentagem sobre os bens do condenado;
  2. Renda: multa deve ser proporcional à renda do condenado;
  3. Dia-multa: leva em conta o rendimento que o condenado aufere durante um mês ou um ano, dividindo-se o montante por 30 ou por 365 dias – o resultado equivale ao dia-multa;
  4. Cominação abstrata da multa: deixa ao legislador a fixação do mínimo e do máximo da pena pecuniária.

** O CP40 ADOTOU ESSE ÚLTIMO CRITÉRIO, ESTABELENDO MÍNIMO E MÁXIMO, LIMITE DENTRO DO QUAL DEVERIA O MAGISTRADO, ATENDENDO, PRINCIPALMENTE, À SITUAÇÃO ECONOMICA DO RÉU, FIXAR A PENA DE MULTA. E A REFORMA DE 84 RESTABELECEU O SISTEMA DIAS-MULTA.

Vê-se como positivo o reestabelecimento do dias-multa por tornar a pena mais flexível e individualizável, ajustando o seu valor não só à gravidade do delito, mas, especialmente, à situação socioeconômica do delinquente. Contudo, mesmo mais flexível e mesmo que analise as condições dos delinquentes, não deixa de haver tratamento desigual a respeito de ricos e pobres. Essa desigualdade aparece de forma clara quando é imposta a prisão subsidiária por falta de pagamento. Ainda mais inconveniente é a multa na família do condenado, ainda que sejam muito mais graves na pena privativa de liberdade.

O SISTEMA DIAS-MULTA: o valor de um dia-multa será a renda média que o autor do crime aufere em um dia, considerando-se a sua situação econômica e patrimonial. Será levado em conta não só o salário, mas toda renda (bens e capitais apurados na data do fato). Além dos elementos que a polícia puder fornecer no IP sobre a situação socioeconômica do condenado, o magistrado deverá questionar o acusado sobre isso no interrogatório. O MP poderá também requisitar informações junto às Receita Federal, Estadual e Municipal.

LIMITES DA PENA DE MULTA – ART. 49 E SS. Esses limites, além dos limites do art. 60, se aplicam tanto à multa prevista nos tipos legais de crimes como nas multas substitutivas.

  • Valor mínimo de um dia-multa: trinta avos do maior salário mínimo vigente à época do crime, ou seja, 1/30 do salário mínimo.
  • Valor máximo: cinco vezes o salário supracitado, ou seja, cinco salários mínimos.
  • Limite normal/ ordinário de dias-multa: 10 dias como mínimo de atribuição dos dias-multa e 360 dias o máximo.
  • Exemplo: menor pena de multa aplicável – pega 1/30 do salário mínimo, e o limite mínimo de dias-multa que é 10 = 1/3 do salário mínimo; e a maior seriam 1.800 salários mínimos;
  • Limite extraordinário, especial: em virtude da situação econômica do réu, o juiz pode verificar que mesmo aplicando o valor máximo a pena seria ineficaz, podendo elevá-la ao triplo (art. 60, parágrafo primeiro, do CP) – que representará 5.400 salários mínimos (não pode ser arbitrário, deve ser fundamentada na sentença).

DOSIMETRIA DA PENA DE MULTA

Para que a pena seja aplicada com equidade, o cálculo tem duas operações e, excepcionalmente, três:

  • Quantidade de dias-multa a ser aplicado: estabelece-se o número de dias-multa dentro dos 10 e 360 dias. Aqui, deve-se levar em conta a gravidade do delito, levando em consideração a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, os motivos, as circunstancias e as consequências do crime, bem como todas as circunstancias legais, inclusive as majorantes e minorantes.
  • Fixação do valor de cada dia-multa (art. 49 e ss.): com o número de dias-multa delimitado, só será aqui analisada a situação econômica do réu. O magistrado poderá, para tanto, determinar diligências para apurar a verdadeira situação e evitar penas exorbitantes para o pobre e irrisórias e desprezíveis para os ricos.
  • Quando a situação econômica do agente leva a multa máxima à ineficácia – pode elevá-la ao triplo (art. 60, 1), ajustando-a ao fato e ao agente.

 

Obs: nos casos de concurso de pessoas podemos ter em uma empresa criminosa um rico e um pobre que tenham a mesma responsabilidade penal sobre o crime. Mesmo com a mesma pena pecuniária, a mesma quantidade de dias-multa, os valores serão absolutamente diferentes.

Obs2: nos casos de conversão, não haveria discriminação entre o rico e o pobre, pois teriam o mesmo número de dias-multa a converter e na mesma proporção: um dia-multa por um dia de detenção, até o limite de um ano (art. 51, 1º, do CP).

MULTA SUBSTITUTIVA: Dimensão abrangente da pena de multa, tanto comum como substitutiva. Duas hipóteses em que a pena privativa de liberdade pode ser substituída por multa (analisada no capítulo das penas restritivas de direito).

APLICAÇÃO NA LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE: Mesmo abandonado o dia-multa pelo CP, essa tradição foi restaurada pelo C Eleitoral, a Lei Antitóxicos, e entre outras – COM CRITÉRIOS E MODOS DIVERSOS.

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DIREITO PENAL B – Aplicação da Pena

Agradeço, como já é de praxe no que se trata de Direito Penal, ao amigo Renan Coletti, por ter cedido o seu resumo.

Aplicação da Pena (Link para download)

Apontamentos sobre a Aplicação da Pena

1) Circunstâncias judicias; Agravantes e Atenuantes; Majorantes e Minorantes; e Tipos Qualificados.

1.1 Circunstâncias Judiciais

São os elementos dispostos no art. 59 do CP, que serão analisados na primeira fase do cálculo de pena. Diretrizes primárias para a fixação da pena, devem seguir os limites mínimo e máximo previstos na pena-base.

O ponto de partida para a fixação das circunstâncias judiciais é a pena mínima prevista no tipo penal, a partir daí aplicando-se aquelas.

Em espécie, as circunstâncias judiciais são: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos do crime, circunstâncias do crime, consequências do crime e comportamento da vítima. Cada uma delas deve ser analisada, podendo ser consideradas favorável, desfavorável ou neutra.

1.2 Agravantes e Atenuantes

As agravantes, analisadas na fase intermediária (segunda fase) do cálculo da pena, encontram-se discriminadas entre os arts. 61 e 64 do Código Penal, bem como esparsas em leis especiais (ex: Estatuto do Índio, art. 59).

Apesar de serem dispostas em diversos diplomas normativos, as agravantes devem estar expressamente previstas para serem observadas. Além disso, a circunstância agravante pode ser reconhecida de ofício pelo magistrado.

As atenuantes, por sua vez, seguem no sentido oposto, circundando o tipo penal a fim de reduzir a pena de condutas típicas, conforme exposto nos arts. 65 e 66 do CP. Enquanto o art. 65 apresenta um rol de circunstâncias que atenuam a pena, o artigo seguinte estabelece que o elenco anterior é apenas exemplificativo, sendo possível o reconhecimento de atenuante não prevista expressamente em lei.

Ambas as circunstâncias têm como limite a pena-base estabelecida no próprio tipo penal. Desta feita, não é possível nem que uma atenuante conduza a pena provisória abaixo do mínimo estabelecido na pena-base (Súmula 231 STJ).

Além disso, não é estabelecida no CP a quantidade de aumento ou diminuição de pena que estas circunstâncias podem gerar. Todavia, “dentro dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, a variação deve ser maior do que a das circunstâncias judiciais, porém menor do que as causas de aumento e diminuição da pena, ou seja, cerca de 1/6 (um sexto) da quantidade fixada na pena-base” [1].

Em caso de concurso de agravantes e atenuantes, o art. 67 do CP disciplina pela preponderância de motivos determinantes (são estes: motivo fútil ou torpe, para facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem sobre outro crime, mediante pagamento ou promessa de recompensa, por motivo de relevante valor social ou moral, sob coação resistível, em cumprimento de ordem manifestamente ilegal de autoridade superior, sob influência de violenta emoção, ou provocada por ato injusto da vítima), personalidade do agente (atenuante de menoridade e senilidade penal) e reincidência. Ocorrendo conflito entre circunstâncias determinantes, não há consenso doutrinário sobre qual prevalece, cabendo ao juiz analisar a situação concreta. É possível a anulação recíproca entre tais circunstâncias.

1.3 Causas de Aumento ou Diminuição de Pena (majorantes e minorantes)

Ocorre na terceira fase de dosimetria da pena, estando previstas tanto na parte geral (como nos artigos 24, § 2º; 26, § único; 28, § 2º e; 29, § 1º) quanto na parte especial (como nos artigos 129, §7º, 10 e 11; 285, § único).

Nesta fase, a própria norma traz em que proporção irá se variar a pena até então constituída. Além disso, as majorantes e minorantes têm a possibilidade de aumentar a pena para além da pena-base máxima ou diminuí-la para aquém do mínimo.

1.4 Tipos Qualificados

As qualificadoras elevam o limite mínimo e máximo de punição em relação ao tipo elementar do crime, enquanto as privilegiadoras diminuem. Desta forma, alteram de pronto a pena-base.

Exemplo 01: Homicídio Qualificado – art. 121 §2º – quando praticado por circunstâncias que revelem alta censurabilidade do agente.

Art. 121 § 2° Se o homicídio é cometido:

I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II – por motivo futil;
III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido;
V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

        Pena – reclusão, de doze a trinta anos.

É possível que haja mais de uma causa que qualifique determinado crime. Em um homicídio triplamente qualificado, a corrente dominante[2] atesta que, inicialmente utiliza-se uma das qualificadoras diretamente no tipo penal, enquanto as outras serão consideradas como agravantes do crime. Existem teóricos que consideram as outras qualificadoras como circunstâncias judiciais, e outros que consideram como irrelevante para o aumento de pena.

  1. Reincidência x Antecedentes

2.1 Reincidência

Art. 63 – Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Verifica-se reincidência quando há a prática de um novo crime, após o sujeito haver sido condenado definitivamente por crime anterior no período de cinco anos. Trata-se, aliás, da única circunstância agravante que também é verificável em crimes culposos.

São requisitos da reincidência, portanto:

  • Condenação definitiva (trânsito em julgado) de crime anterior.
  • Prática de ‘delito posterior’ após o trânsito em julgado de crime anterior.
  • Entre trânsito em julgado do ‘crime anterior’ e prática do ‘crime posterior’, máximo de cinco anos.

Vale ressaltar que condenação por contravenção penal não caracteriza reincidência de crimes, conquanto pode revelar maus antecedentes. Segue tabela explicitando o assunto:

Contravenção anterior (1) > Crime Posterior (2) Não configura Reincidência para (2)
Crime anterior (1) > Contravenção Posterior (2) Configura Reincidência para (2)
Contravenção anterior (1) > Contravenção Posterior (2) Configura Reincidência para (2)

Ademais, não será considerado reincidência se o fato típico anterior for crime político ou militar próprio (art 64, II, CP).

Efeitos da reincidência enquanto agravante:

  • Aumenta o prazo prescricional da pretensão executória em 1/3 (CP, art. 110).
  • Impede a observância das seguintes causas de diminuição de pena: furto de coisa de pequeno valor (CP, art. 155, §2º), nos crimes previstos no Capítulo V (Apropriação indébita, CP, art. 170) e no estelionato de pequeno valor (CP, art. 171 § 1º).
  • Possibilita a decretação de prisão preventiva (CPP, art. 313, III).

2.2 Antecedentes

Consideram-se maus antecedentes (na primeira fase da dosimetria da pena, portanto) quando há o trânsito em julgado de ‘crime anterior’ em período que não o considerado para configurar reincidência, qual seja, de cinco anos da prática de novo crime.

São requisitos dos antecedentes, portanto:

  • Condenação definitiva (trânsito em julgado) de ‘crime anterior’.
  • Julgamento de ‘delito posterior’ após o trânsito em julgado de ‘crime anterior’.
  • Não haver a prática do ‘crime posterior’ no período de cinco anos após a condenação definitiva de ‘crime anterior’. Resumindo, não poderá ser no espaço de tempo que configurará reincidência.

Desta feita, existem duas hipóteses em que se configuram maus antecedentes:

  • Quando há condenação definitiva em data mais antiga que cinco anos, contados da prática de novo delito por parte do mesmo indivíduo.

CONDENAÇÃO DEFINITIVA -> 5 ANOS -> CRIME POSTERIOR

  • Quando a condenação definitiva de ‘crime anterior’ ocorre entre a prática do ‘crime posterior’ e o julgamento do ‘crime posterior’.

CRIME ANTERIOR -> CRIME POSTERIOR -> TRÂNSITO EM JULGADO DE CRIME ANTERIOR -> JULGAMENTO DE CRIME ANTERIOR

Importante frisar que não será considerado como antecedente (nem como reincidência) quando ainda não há o trânsito em julgado do crime anterior, em homenagem ao princípio da presunção de inocência.

[1] JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano e SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Curso de direito penal: parte geral. P. 397-398.

[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado.

DIREITO PENAL B – Teorias da Pena, Sistemas Penitenciários, Princípios, Espécies de Pena e Regimes de Execução

DIREITO PENAL B  (link para download)

 

  1. TEORIAS DA PENA

A evolução do contexto social, cultural e político da sociedade sempre coincidiu com a evolução do Estado, obviamente. E, junto a este, evoluiu conjuntamente o Direito Penal, sempre expressando o espírito de seu tempo. Com isso, fica claro que a as teorias da pena são outros elementos que também sofreram mudanças ao longo do tempo, na mesma medida em que o Estado e o Direito Penal se desenvolveram.

Teorias Retributivas

  • As teorias retributivas têm por escopo conceber a pena como um mal, um castigo, como retribuição ao mal causado através do delito. Não se pretende um fim futuro com a aplicação da pena, ma somente o próprio valor de punir o delinqüente.
  • Elas concidiram com o tipo de Estado vigente. No Estado absolutista, o poder legal e de justiça se concentrava todo nas mãos do Rei, que era considerado a representação de Deus na Terra. A pena era imposta àqueles que se rebelavam contra o Rei. Com o advento do Estado Burguês, a pena era vista como algo que pudesse proteger o capital, de acordo com a concepção liberal de Estado. Há uma “humanização”, no sentido de que a pena era aplicada a quem perturbasse a ordem jurídica adotada pelos homens e consagrada pelas leis mundanas. Nota-se que, com o crescimento do antropocentrismo, a expiação do mal daquele que perturbou o rei passa a ser a retribuição àquele que interrompe a ordem jurídica, a razão divina passa a ser a razão do Estado, e as leis divinas são substituídas pela lei dos homens.

 

Kant

  • Em Kant, a justificação da pena é de ordem ética. Quem descumpre as disposições legais é merecedor de um castigo impiedoso. Não se deve aplicar a pena com base em supostas razões de utilidade social, ou seja, buscando um fim à coletividade, e sim somente porque houve infringência à lei e esta deve ser retribuída; contra o culpado porque este delinqüiu. A Teoria de Kant consagra o princípio de que nenhum homem pode ser usado como meio, o que nos faz concluir que aplicar a pena a alguém objetivando fins sociais seria, para Kant, eticamente errado.
  • Em relação à medida da pena, Kant é adepto do ius talionis para expressar sua qualidade e quantidade. Não prega a justiça pelas próprias mãos, mas sim que a pena seja aplicada na medida em que foi cometido o delito. Kant, portanto, nega qualquer função preventiva da pena.

 

Hegel

  • “A pena é a negação da negação do direito”. Ao contrário de Kant, em Hegel a justificação da pena é de ordem jurídica. Para ele, a pena tem por escopo restabelecer a vigência da ordem jurídica que foi quebrada pelo cometimento de um delito. Quando o delinqüente interrompe esta ordem, deverá se negar esta negação que ele realizou através do castigo penal, para que a afirmação do direito volte à normalidade.

 

  • Em relação à medida da pena, Hegel também é adepto do talião. Deve-se retribuir o delinqüente na intensidade de sua negação ao direito. Aplica-se o método dialético: a tese é a ordem jurídica; a antítese é o delito, e a síntese é a pena.

 

Teorias Preventivas

  • Aqui a pena se justifica para prevenir o fato delitivo cometido, e não para retribuí-lo. Elas se impõem para que não volte a haver determinada delinqüência. É um meio para o alcance de fins futuros e a estar justificada pela sua necessidade: a prevenção de delitos.
  • Tem origem no pensamento contratualista do séc. XVII. Se consolida no período do Iluminismo, e não se baseia na idéia de realizar Justiça, mas na finalidade de inibir novos atos delitivos. Divide-se em prevenção geral e especial, se diferenciando pelo seu destinatário: na geral, é a coletividade, e na especial, o indivíduo que delinqüiu. Estas se subdividem em positivas e negativas.

A prevenção geral

 

  • Incide sobre os membros da coletividade social. A negativa é intimidatória, tendo como escopo dissuadir os possíveis delinqüentes da prática de delitos futuros através de ameaça de pena e da imposição de medo. A positiva, por sua vez, assume a função de reforçar a fidelidade dos cidadãos à ordem social a que pertencem
  1. Prevenção geral negativa

 

o   É exercida pela ameaça de pena, avisando aos membros da sociedade quais as ações injustas contra as quais se reagirá. Para FEUERBACH, a pena é, efetivamente, uma ameaça da lei aos cidadãos para que se abstenham de cometer delitos, sendo, portanto, uma coação psicológica com a qual se pretende evitar o futuro delito. Leva o cidadão há, psiquicamente, pensar que não vale a pena praticar o delito que se castiga. Fundamenta-se na intimidação, no medo, e na ponderação da racionalidade do homem.

o   Ela produz, teoricamente, uma motivação no individuo para que este não cometa delitos. NO entanto, não se levou em consideração o aspecto dos delinqüentes que confiam que não serão descobertos, não sofrendo esta dita motivação para não delinqüir.

o   Outra crítica é a sua impossibilidade de demonstrar quais os comportamentos legítimos que o Estado pode tomar para realizar esta intimidação, e até que ponto o Estado pode intimidar alguém. Também se discute a idoneidade dos meios que o Estado pode usar para atingir este fim.

o   Por fim, esta teoria presume que o seu destinatário tenha conhecimento das normas penais e das conseqüências de sua infração, o que muitas vezes não acontece.

 

  1. Prevenção geral positiva

 

o   Se baliza pela internalização e fortalecimento dos valores plasmados nas normas jurídico-penais na consciência do cidadão. Possui, portanto, uma finalidade pedagógica, buscando a reafirmação do sistema normativo, com o objetivo de oferecer estabilidade ao ordenamento jurídico.

o   A maioria das pessoas acredita e confia no direito. Quando há um crime, deve se punir o criminoso de modo que essa maioria não perca e reafirme sua credibilidade no direito. A pena serve para destacar com seriedade, e de forma “cara” para o infrator, que a sua conduta não impede a manutenção da norma, assim sendo positiva a pena por reafirmar a vigência do direito, negando a tentativa de negá-lo.

o   O problema dessa teoria é na vigência é que ela presume um sistema jurídico ideal. Em um sistema totalitário, reafirmar o direito, restabelecendo a confiança nele, não é o resultado esperado por esta teoria. Ela, portanto, não garante a democracia.

 

A prevenção especial

 

  • Dirigi-se exclusivamente ao delinqüente em particular, objetivando que este não volte a delinqüir. Há a positiva, voltada à reeducação do individuo, e a negativa, que tem como escopo a eliminação ou neutralização do delinqüente perigoso.
  1. Prevenção especial positiva

o   Pretende fazer com que o sujeito pare de cometer crimes por ter aprendido e internalizado que aquilo pode trazê-la prejuízos, ou mesmo se conscientizar pela alteridade, ao ver que suas ações podem causar traumas irreparáveis nos outros.

o   Critica-se o fato de não ser preciso e exato o tempo que é preciso para se ressocializar um individuo perigoso. Além disso, os criminosos que cometem crimes gravíssimos, que provavelmente não serão cometidos mais uma vez, tornam completamente ineficaz a ressocialização, uma vez que aquele crime não seria repetido.

 

  1. Prevenção especial negativa

 

o   Trata daquele indivíduo que não faz o mínimo esforço para se ressocializar, e que, portanto, deve ser alunado ou neutralizado pelo medo. Traz de volta à tona a discussão sobre se o Estado tem legitimidade para impor medo e intimidar alguém.

 

Teoria mista ou unificadora da pena

o   Finalidade da pena é tanto a retribuição como a prevenção. Encontra-se no código penal brasileiro, art. 59.

o   Roxin: defesa de valores básicos da sociedade reforça o caráter subsidiário do direito penal. Valores como a vida, a liberdade, a honra, etc. O direito penal seria uma proteção subsidiária destes valores. O ideal é reforçar nas pessoas a idéia de que estes valores devem ser defendidos, antes de se necessitar da atuação do direito penal.

 

  1. PRINCÍPIOS

Individualização

  • Tem por escopo não tornar genérica a pena. Esta deve se aplicar à peculiaridade de cada crime e de cada criminoso. A Lei se aplica igualmente a todos, mas o processo judicial e a execução deve se adequar a esta individualização.

Proporcionalidade

  • Pena deve ser proporcional ao dano cometido. Penas muito pesadas – perde-se o referencial. Penas muito leves – não pune adequadamente.

Isonomia

  • Dentro da prisão, os presos devem ser tratados com igualdade racial, política, social e de religião. Isso não exclui, no entanto, a separação existente entre homens e mulheres, que é necessária. É preciso que se separe os presos que são passíveis de ódio por outros presos (policial) e as pessoas frágeis que necessitem de proteção (idoso).

Humanidade

  • As penas não podem ser cruéis, tal qual a tortura, não podem ser difamantes, ou seja, que expõe o indivíduo a situações vexatórias, e não pode impor serviços forçados (ele faz se quiser para diminuir sua pena).

Legalidade

  • Não há crime sem prévia previsão legal.

 

  1. SISTEMAS PENITENCIÁRIOS

 

Sistema Celular

  • Teve origem na Filadélfia. No início, impunha-se o isolamento em celas individuais somente aos mais perigosos, convertendo-se em grande fracasso em pouco tempo. Com a construção de mais presídios, o isolamento passou a ser absoluto, permitindo-se algum trabalho na própria cela. A Lei do silêncio era reinante. Características: isolamento celular, obrigação estrita do silêncio, meditação e oração.

 

Sistema Auburniano

  • Surgiu pela necessidade de se superar as limitações do sistema celular. Seu pilar era o trabalho, algo que encontrou muita resistência por parte dos sindicatos. Os detentos poderiam trabalhar conjuntamente durante o dia, e eram isolados durante a noite. Os mais velhos e persistentes delinqüentes eram isolados continuadamente. O confinamento solitário trouxe muitos problemas, como mortes e enlouquecimentos, que foi o que possibilitou essa política do trabalho conjunto do sistema auburniano.
  • Semelhanças: Impedia a comunicação; detentos eram separados de noite. Conceito de pena retributiva.
  • Diferenças: no celular, a separação era contínua, enquanto no auburniano, de dia os detentos se juntavam para trabalhar. Enquanto o primeiro tinha inspiração mística e de oração, o segundo inspirava-se em motivações econômicas.

 

Sistemas Progressivos

  • A pena privativa de liberdade foi ganhando importância, em detrimento da pena de morte. Os sistemas celular e auburniano perdem força também. Este regime tem como escopo distribuir o tempo de condenação em etapas, levando em consideração a boa conduta e o trabalho realizado.
  • Sistema progressivo inglês

i.     1ª fase – isolamento celular contínuo, para refletir.

ii.     2ª fase – trabalho comum sob a regra do silêncio.

iii.     3ª fase – liberdade condicional; recebia a liberdade com restrições. Após isso, e sem que nada determinasse sua revogação, conseguia a liberdade definitiva.

 

  • Sistema Irlandês – instaurou uma nova fase, antes da liberdade condicional, que as prisões ‘sem muro nem ferrolhos’, onde o preso trabalhava ao ar livre, em estabelecimentos agrícolas.

 

  1. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

 

  • É a espinha dorsal do sistema penal. Existe na forma de reclusão e detenção. A reclusão, imposta em crimes mais graves, pode ser executada nos regimes fechado, semiaberto e aberto; a detenção, importa em crimes menos graves, é imposta em regimes semiaberto e aberto, havendo o regime fechado só na exceção do art. 33 caput, CP. Outras diferenças: a medida de segurança na reclusão é a internação em hospital de custódia, e na detenção em tratamento ambulatorial; a fiança na reclusão só pode ser concedida pelo juiz, enquanto na detenção a autoridade policial também pode faze-lo.

 

Regimes de execução

  • Os regimes de execução são estruturados pelos critérios de progressividade e regressividade, de acordo com duas variáveis: o mérito do condenado e o tempo de execução da pena. Estes movimentos, de progressão ou regressão, dependem de decisão judicial e de prévia manifestação do MP.
  • Progressão: passagem de um regime de maior rigor punitivo para um de menor. Pode ocorrer no mínimo após 1/6 do cumprimento da pena no regime anterior, dependendo do bom comportamento carcerário comprovado pelo diretor do estabelecimento. A passagem também depende de decisão judicial e prévia manifestação do MP. Exceções: em crimes contra a administração pública, só há a progressão caso haja reparação do dano ou devolução do produto do crime; em crimes hediondos (tortura, tráfico de drogas, terrorismo) a progressão só ocorre depois de 2/5 da pena (primário) ou 3/5 da pena (reincidente).
  • Regressão: retorno do preso ao regime anterior de maior rigor punitivo. Pode ocorrer quanto este praticar ato definido como crime doloso ou falta grave, e por nova pena por crime anterior, cuja soma determina incompatibilidade com o regime em que ele se encontra. Obs: a falta de pagamento de multa cumulativa não enseja a regressão; e esta também depende de decisão judicial e prévia manifestação do MP.

                                                    i.     Fechado

  • É o mais rigoroso. Destina-se aos condenados a penas superiores a 8 anos, e se caracteriza pelo trabalho comum interno e isolamento durante a noite. No início do cumprimento da pena, é submetido a exame criminológico para individualizar o seu tratamento na prisão.
  • A realidade, no entanto, distancia-se da vontade do legislador. O trabalho comum é para poucos e o isolamento é impraticável em virtude da superpopulação carcerária.

 

                                                   ii.     Semiaberto

  • Rigor intermediário. Pena cumprida em colônia agrícola, industrial ou similar. O trabalho comum pode ser interno ou externo, e permite-se a realização de cursos profissionalizantes. Destina-se aos condenados primários a penas entre 4 e 8 anos, e aos condenados ao regime fechado que tenham conseguido progredir para o semiaberto.

 

                                                  iii.     Aberto

  • Destina-se aos condenados primários a penas de 4 anos ou menos, ou àqueles que cumpriam outros regimes e conseguiram progredir. Tem como escopo a autodisciplina e o senso de responsabilidade, não criando sequer uma restrição para o trabalho externo. Tem sua liberdade restringida durante a noite e dias de folga, devendo permanecer em casa de albergado ou, na ausência desta, na própria residência.

 

                                                 iv.     Mulheres

  • Elas possuem estabelecimento próprio adequados à sua condição pessoal.

 

Remição Penal

– A remição é o ato de resgatar dívida pelo trabalho prisional, na medida de 3 dias de trabalho por 1 dia de pena. Este direito não pode ser negado pela administração penitenciária.

Detração Penal

– Ato judicial de reduzir o tempo de prisão provisória da pena privativa de liberdade, ou de reduzir o tempo de internação da pena de medida de segurança.

Limites das penas privativas de liberdades

– 30 anos. Exceto se durante o cumprimento da pena houver a aplicação de outra.

 

  1. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

– Autônomas: existem de modo independente;

– Substitutivas: ocupam o lugar da pena privativa de liberdade aplicada

– Reversíveis: admitem a volta da aplicação da pena restritiva substituída.

i.     Aplicação pela natureza do crime

  • Crimes dolosos sem violência, com pena privativa de liberdade inferior ou igual a quatro anos;
  • Crimes imprudentes;
  • Crimes dolosos cometidos com violência com pena privativa de liberdade inferior a 1 ano.

 

ii.     Aplicação pela duração da pena

  • Pena privativa de liberdade igual ou inferior a um ano, se pode substituir por multa ou por restritiva de direitos.
  • Pena privativa de liberdade superior a um ano, se pode substituir por pena restritiva mais multa ou duas penas restritivas.

 

iii.     Condições limitadores e excludentes

  • Reincidência de crime doloso impede a aplicação de pena restritiva;
  • Tráfico de drogas e crimes assemelhados também impossibilitam a pena restritiva.

 

Espécies

  • Prestação pecuniária: pagamento em dinheiro à vitima, descendentes, ou à entidade pública com destinação social. Valor entre 1 e 360 salários mínimos. Tem por escopo reparar o dano.
  • Perda de bens e valores: atinge o patrimônio do condenado, destinando este ao Fundo Penitenciário Nacional. O teto é ou o valor do prejuízo causado ou do provendo obtido com a prática do crime, o que for maior.
  • Prestação de serviços: possível em condenações superiores a 6 meses de privação de liberdade, consistindo em tarefas gratuitas atribuídas conforme as aptidões do condenado. Uma hora de trabalho por dia de condenação. O trabalho será realizado em hospitais, escolas, orfanatos, etc.
  • Interdição temporária de direitos: proibição do exercício de cargo; proibição do exercício da profissão; suspensão de carteira de motorista; proibição de freqüentar certos lugares.
  • Limitação do fim de semana: permanência aos sábados e domingos, por 5 horas, em casa de albergado, ou na própria residência, caso não haja a casa de albergado. Tem a possibilidade de participar de cursos, palestrar e outras atividades educativas.

DIREITO PENAL B – O caminho do crime, a Tentativa e Extinção de Punibilidade

Como já era de se esperar, nosso colega e futuro penalista Renan Coletti elaborou um resumo da matéria de Direito Penal B. Não só eu, mas como muita gente aqui te agradece. Muito obrigado, Renan!

Direito Penal B – P1 (link para download)

1)      Extinção da Punibilidade

“As causas extintivas de punibilidade são atos ou fatos que impedem a aplicação da sanção penal”[1]. René Ariel Dotti

1.1 Pressupostos Teóricos

As causas de extinção de punibilidade incorrem após a consumação do fato típico, durante o processo de julgamento do agente ou até mesmo após a sua condenação. Algumas resultam de acontecimentos naturais (como a morte do agente), outras fazem desaparecer o próprio tipo penal (retroatividade de lei nova), excluem a reprovabilidade do fato ou mesmo extinguem somente a pena.

Devido a esta multiplicidade de motivos que a ensejam, o Código Penal não adota uma classificação fechada e sistemática da extinção da punibilidade, atendo-se apenas à sequência de causas que a suscitam no art. 107 do Código.

Quanto aos efeitos cíveis da extinção da punibilidade, o art. 67, II, do CPP, dispõe que a extinção de punibilidade não impede a propositura de ação civil.

1.2 Morte do Agente

A morte do agente é a única uma causa natural para a extinção da punibilidade. Baseia-se na natureza exclusivamente personalíssima das penas (art. 5º, XLV, CF), de modo que a morte do autor enseja a extinção da ação penal a ele imputado. De acordo com Zaffaroni e Pierangeli, “nunca se pode interpretar uma lei penal no sentido de que a pena transcende da pessoa que é autora ou partícipe do delito. A pena é uma medida de caráter estritamente pessoal, em virtude de consistir numa ingerência ressocializadora sobre o apenado. Daí que se deva evitar toda consequência da pena que afete a terceiros”[2].

Se a morte do agente ocorrer antes da condenação penal transitada em julgado, tem-se a extinção da pretensão punitiva do Estado. Caso, porém, o acusado morrer posteriormente a ser condenado definitivamente, todos os efeitos penais da sentença condenatória são extintos.

1.3 Anistia

A anistia é um ato legislativo ao qual o Estado faz desaparecer o caráter reprovável de determinado crime. Trata-se de uma atribuição do Congresso Nacional, com posterior sanção presidencial.

Com a anistia, exclui-se a reprovabilidade da conduta ilícita em um determinado caso específico. Tem um cunho eminentemente político, e exclui todos os efeitos penais da sentença condenatória (mantendo, contudo, efeitos extrapenais).

Os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos não podem ser objeto de anistia (art 5º, XLIII, CF).

1.4 Graça

A graça é um ato do poder executivo, que pode ser delegado aos Ministros de Estado ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, através do qual o Estado renuncia de seu poder-dever de punir determinado crime. Diferentemente da anistia, não exclui o crime, apenas o isentando de pena.

Os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos não podem ser objeto de graça (art 5º, XLIII, CF).

1.5 Indulto

Outra expressão do poder de clemência do Presidente da República, caracterizado principalmente como uma providência de ordem coletiva. Trata-se de uma medida de Política Criminal, bem evidenciada nos indultos natalinos, que são medidas tradicionalmente tomadas no final do ano via Decreto Presidencial para perdoar determinadas penas. Vale ressaltar que o indulto natalino não se confunde com a saída temporária do estabelecimento prisional neste período.

Os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos também não podem ser objeto de indulto (art 5º, XLIII, CF).

1.6 Retroatividade de lei mais benéfica

A lei nova que retira do fato seu caráter ilícito tem seu efeito retroativo e, consequentemente, conduz à extinção da punibilidade. Neste sentido, esclarece o art. 2° do CP: “Ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”.

1.7 Prescrição

A prescrição é uma das formas de extinção da punibilidade pelo decurso do tempo. Após determinada passagem temporal, torna-se impraticável apurar os fatos ocorridos em um processo penal, dados a dispersão, alteração ou mesmo o desaparecimento de provas. Ademais, a inércia do poder público na repressão do crime tem como consequência a perda da necessidade e da finalidade da execução da pena.

  • Espécies:

– Prescrição da Ação Penal: decorre da prescrição da pretensão punitiva estatal, ou seja, da inércia do Estado em determinar uma punição a determinado agente.

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I – em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II – em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III – em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV – em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI – em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.

VI – em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

 

– Prescrição da condenação: é consequência da prescrição da pretensão executória de determinada condenação. Resumindo, a partir do trânsito em julgado, o Estado tem de expedir e realizar o mandado de prisão do condenado nos mesmos prazos do art. 109. Regula-se pelo art. 110 do CP.

  • Termo Inicial:

– A prescrição da Ação Penal começa a correr, pelo art. 111 do CP:

I – do dia em que o crime se consumou;

II – em caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade no crime;

III – em crimes continuados, do dia que cessou a permanência;

IV – em crimes de bigamia e falsificação/alteração de registro de assentamento civil, do dia de conhecimento do ilícito;

V – em crimes contra a dignidade sexual, do dia em que a vítima completar 18 anos.

A prescrição da execução, por sua vez, previsto no art. 112 do CP, tem a contagem do prazo iniciada a partir da data da sentença condenatória. Caso o autor for reincidente, o prazo é aumentado em um terço.

  • Crimes imprescritíveis:

De acordo com o art. 5º, XLII e XLIV, da CF, são imprescritíveis os crimes de racismo e de ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional.

  • Causas impeditivas e suspensivas:

Embora seus efeitos sejam os mesmos, no primeiro caso impede-se o início da contagem do prazo, enquanto no segundo o suspende, retomando-se o prazo de onde parou quando afastar-se a barreira então constituída.

Alocadas no art. 116 do CP, suspende-se e impede-se o prazo enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime e enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.

A Súmula 415 do Superior Tribunal de Justiça dispõe ainda que “o período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”.

  • Causas interruptivas:

As causas de interrupção da prescrição determinam o reinício da contagem do prazo prescricional, fazendo-o voltar a correr do início e inutilizando o prazo velho.

Segue, no artigo 117, o elenco das causas interruptivas:

Art. 117 – O curso da prescrição interrompe-se:

I – pelo recebimento da denúncia ou da queixa;

II – pela pronúncia;

III – pela decisão confirmatória da pronúncia;

IV – pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;

V – pelo início ou continuação do cumprimento da pena;

VI – pela reincidência.

§ 1º – Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.

§ 2º – Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

  • Casos Especiais:

– Menores de 21 anos e maiores de 70 têm os prazos para prescrição reduzidos pela metade. Ex: para um delito de homicídio, o menor de 20 anos tem seu crime prescrito em 10.

– Caso haja a evasão (fuga) do condenado, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena. Ex: se o condenado à pena de 5 anos tenha cumprido 2 anos e fugir, a prescrição ocorre em 8 anos.

– Caso de crime continuado: a prescrição se opera apenas em cima da pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação. (Súmula 497 STF).

– A prescrição das penas restritivas de direitos são as mesmas da privativa de liberdade.

  • Contagem dos prazos prescricionais:

penal

Existe mais de uma forma de calcular a prescrição da ação penal. E tal cálculo depende basicamente se houve alguma sentença prolatada no caso em tela.

Calcula-se a prescrição através da pena abstrata se ainda não há qualquer sentença em determinada ação penal. Regula-se a partir do máximo de pena privativa de liberdade cominada ao crime, conforme o artigo 109 do CP já exposto. Exemplo: caso um indivíduo cometa o delito de tráfico de entorpecentes e drogas afins, tendo em vista que tal crime é tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006 e que sua pena máxima é de quinze anos de reclusão, o Estado tem vinte anos para oferecer a denúncia e mais vinte anos para, a partir desse momento, ter um julgamento do caso. Depois do trânsito em julgado, caso haja a condenação do réu, tem o Estado mais vinte anos para proceder o mandado de prisão deste.

O cálculo da prescrição através da pena concreta é possível, por sua vez, quando o agente já tem sentença condenatória e promove recurso defensivo (Apelação) contra tal deliberação. Neste caso, exposto no § 1º do art 110 do CP, utiliza-se como base para verificar o prazo prescricional não mais a pena máxima relativa ao seu delito, mas sim a pena ao autor imposta pela sentença já prolatada. Exemplo: um indivíduo que é condenado à 5 anos e 3 meses de reclusão pelo crime de tráfico de drogas, em sede de primeiro grau, promove recurso contra a sentença. O Estado tem, a partir da data de publicação da sentença recorrível, doze anos para julgar este recurso.

Deste cálculo concreto, pode-se verificar a prescrição retroativa do delito. Em linhas gerais, é o mesmo caso estudado no parágrafo anterior, porém tendo em consideração não a sentença recorrível e o recurso, mas sim a sentença recorrível e o oferecimento da denúncia. Exemplo: um indivíduo que é condenado à 5 anos e 3 meses de reclusão pelo crime de tráfico de drogas, em sede de primeiro grau, verifica que decorreram treze anos entre o oferecimento da denúncia e sua condenação. Neste caso, tem-se a prescrição retroativa do delito.

1.8 Decadência (art. 103 CP)

A decadência, também resultante da ação do tempo, significa a perda do direito de propor uma queixa ou representação de ação penal privada pelo decurso do prazo de seis meses contados da ocorrência do delito.

1.9 Perempção (art. 60 CPP)

A perempção, advinda do processo penal e elencada como uma das causas de extinção da punibilidade, é exclusividade das ações penais de iniciativa privada e consiste na perda do direito de agir do querelante nas hipóteses elencadas no art. 60 do Código de Processo Penal.

1.10 Retratação

Trata-se em ‘desdizer-se’, retirar o que foi dito ou escrito; admissível em crimes como a calúnia e difamação (Arts. 138 e 139, CP) e falso testemunho e falsa perícia (art. 342 §3º, CP). É um ato unilateral, que independe da aceitação da vítima difamada ou caluniada.

1.11 Perdão do Ofendido

“Consiste ele na manifestação expressa ou tácita, dentro dos autos ou fora deles, e exclusivamente nos casos de ação penal de iniciativa privada e tem o condão de obstar o prosseguimento da ação (CP, art. 105)”. Depende, contudo, da aceitação da vítima.

2. Caminho do Crime

A doutrina clássica designa por iter criminis o ‘itinerário’ do crime doloso, as suas fases constitutivas. Cuida-se desde o estágio meramente cogitativo da ação (foro interior do agente) até a sua externalização e consumação da conduta típica antijurídica e culpável.

Vale deixar claro que se trata de uma conceituação referindo-se exclusivamente ao crime doloso, vez que no crime culposo não há cogitação/vontade do agente e, portanto, tal exame não pode ser exercido.

2.1 A cogitação

É a fase inicial, desenvolvida na psique do agente, considerada como uma cogitação, um impulso, uma reflexão de cometer determinada prática delituosa. Bitencourt define que “Como em todo ato humano voluntário, no crime a ideia antecede a ação. É no pensamento do homem que se inicia o movimento delituoso, e a sua primeira fase é a ideação”[3]. Contudo, o Direito Penal não se funda em cogitações, de modo que apenas o pensamento não é punível.

Tal momento de ideação é fundamental uma vez cometida a ação típica, com o intuito de definir a pena adequada ao agente conforme seu grau de culpabilidade.

2.2 Atos Preparatórios

São atividades morais e materiais/exteriores de organização prévia dos meios necessários para a consumação do crime, como a compra de uma arma de fogo para perpetrar um crime e a observação de uma vítima para a prática de sequestro.

Em geral, não são puníveis os atos preparatórios se o crime não chega a ser tentado, salvo exceções em que a própria preparação constitua crime, como por exemplo o art. 288 do CP, que criminaliza a associação de pessoas para a prática de crimes (quadrilha).

Recentemente, porém, observa-se a pretensão social pela tipificação de possíveis atos preparatórios, tendo como exemplo as diversas propostas de criminalização dos movimentos sociais contemporâneos. A crítica que se insere à criação desenfreada de novos tipos é o aumento exacerbado do controle social estatal, bem como a vulgarização dos tipos penais existentes, dispersos em legislação extravagante e muitas vezes se referindo a condutas que podem ser englobadas por outras punições.

2.3 Execução

Um tema muito discutido no Direito Penal transita sobre qual é o limite que distancia os atos preparatórios da execução propriamente dita. Enquanto a teoria objetivo-formal aponta que o início da execução se dá apenas com a prática manifesta do tipo penal, outra objetivo-individual argumenta pela consideração da execução a quem tem intenção e está comprovadamente em vias de atacar um bem jurídico.

Sobre o tema, bem destaca NUCCI:

“A primeira teoria – objetivo-formal, abrangendo a da hostilidade ao bem jurídico – predominava no Brasil, por ser, em tese, mais segura na averiguação da tentativa. Entretanto, as duas últimas vêm crescendo na prática dos tribunais, especialmente porque, com o aumento da criminalidade, têm melhor servido à análise dos casos concretos, garantindo punição a quem está em vias de atacar o bem jurídico, sendo desnecessário aguardar que tal se realize, desde que se tenha prova efetiva disso. Exemplo sob a ótica das teorias: se alguém saca seu revólver, faz pontaria, pretendendo apertar o gatilho para matar outrem, somente seria ato executório o momento em que o primeiro tiro fosse disparado (sob o critério das teorias objetivo-formal e da hostilidade ao bem jurídico), tendo em vista que unicamente o disparo poderia atacar o bem jurídico (vida), retirando-o do seu estado de paz, ainda que errasse o alvo. Para as duas últimas teorias (objetivo-material e objetivo individual), poderia ser o agente detido no momento em que apontasse a arma, com nítida intenção de matar, antes de apertar o gatilho, pois seria o momento imediatamente anterior ao disparo, que poderia ser fatal, consumando o delito. Não se trata de punir a mera intenção do agente, pois esta estaria consubstanciada em atos claros e evidentes de seu propósito, consistindo o instante de apontar a arma um autêntico momento executório, colocando em risco o bem jurídico (vida). Parece-nos a teoria objetivo-individual a mais acertada”.[4]

Na execução ganham relevância ainda os temas de tentativa, desistência voluntária e arrependimento eficaz, ao quais serão tratados logo à frente.

2.4 Consumação

A consumação, finalmente, trata-se da última etapa do delito, momento ao qual o sujeito realiza integralmente o tipo penal caracterizado (de acordo com o art. 14, I, do CP), infringindo lesão a um bem jurídico penalmente protegido.

3. Tentativa

Disposto no art. 14, II, do CP, existe o crime “tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”.

3.1 Elementos constitutivos:

– Deve possuir todo o caminho do crime, exceto a consumação;

– A interrupção da fase de execução foi interrompida por circunstâncias alheias à vontade do agente;

– O dolo e os elementos subjetivos do tipo diferentes do dolo (ESTDD), se houver.

3.2 Punição

Considera-se a pena do crime consumado diminuída de um a dois terços, conforme a factual probabilidade de ocorrência do dano; salvo  expressas disposições em contrário, como no crime de evasão mediante violência contra a pessoa – CP, art. 352 –, ao qual a pena da tentativa é idêntica ao crime consumado. Esta opção do legislador se fundamenta na gravidade do perigo ao qual fica exposto o bem jurídico tutelado.

3.3 Crimes que não admitem a tentativa:

– Crimes Culposos, vez que faltam o conhecimento e a vontade do agente em praticar o resultado ilícito.

– Unisubsistentes, ou seja, os crimes que se perfazem através de um único ato impossível de seccionar. Exemplo: crime de desacato (art. 331 CP).

– Omissivos próprios, pois não é lógico que a não realização da conduta esperada não seja consumada e, mesmo assim, o resultado tenha sido ilícito.

– Preterintencionais, quando o agente buscava um resultado com menor gravidade do que efetivamente praticou. Envolve dolo na conduta antecedente (lesão corporal, por exemplo) e culpa na subsequente (morte da vítima).

– Condicionados por uma ocorrência prévia de uma condição objetiva. Um exemplo seria o auxílio ao suicídio, que necessita, antes de qualquer coisa, que alguém se suicide.

– Habituais, pois sua caracterização depende de certa reiteração da conduta.

3.4 Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz

“A desistência voluntária é a atitude do agente que, podendo chegar à consumação do crime, interrompe o processo executivo por sua própria deliberação[5]. Exclusivo do crime doloso, responde pelos crimes até o momento praticados (art. 15 CP). Exemplo: A invade a casa de B, com o objetivo de furtar objetos deste. Se, no meio da ação desiste de praticar o ilícito, responderá por invasão de domicílio, mas não por furto.

O arrependimento eficaz, por sua vez, ocorre quando o agente, prestes a atingir a consumação do delito, impede sua realização por sua própria atitude. Trata-se célebre caso em que o autor de disparos contra uma vítima evita a morte desta ao providenciar socorro médico. Responde o autor também pelos crimes até então praticados (art. 15 CP).

Existe a hipótese também de arrependimento posterior, previsto no art. 16 do CP, como por exemplo a restituição do objeto roubado. Neste caso a pena é reduzida de um a dois terços.


[1] DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 671

[2] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro – parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 178.

[3] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. v. 1. 8. ed. São Paulo: saraiva, 2008. p. 361.

[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Parte Especial. 4 ed. São Paulo: RT, 2008, p. 314.

[5] DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 671