DIREITO DO TRABALHO – Trabalho como Capital, Funções, Características e Princípios

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  1. INTRODUÇÃO À MATÉRIA

Qual o âmbito?

  • Inserido no âmbito do capitalismo – trabalho mercadoria
  • Trabalho à disposição do capital

Outras formas – temporário, estagiário, terceirizado, servidor público, etc. Não se trata destas espécies de trabalhadores.

Não é qualquer forma de trabalho, é o trabalho PRIVADO. Forma específica de trabalho, com contrato de trabalho e todas as suas implicações: carteira assinada, formalizado, etc.

O direito do trabalho é efetivamente protetivo? A quem? Na verdade, é o interesse do capital que está sendo preservado. É uma tutela do Estado à manutenção da ordem econômica.

O capital tem o PODER, o empregado tem o DEVER. A regulamentação trabalhista é justamente o limite a este poder do capital sobre o trabalhador. É protetivo neste sentido.

Quem manda é o capital. Quem fiscaliza é o capital, e quem organiza os meios de produção é o capital. Sua supremacia, portanto, é regulada pelo Direito do Trabalho.

Conceito de Trabalho →

  • O conceito como entendemos hoje, surgiu no século XVII. O trabalho do qual falamos é a ATIVIDADE HUMANA PRODUTIVA. Não se trata, portanto, de trabalho voltado à mão de obra própria. O que define isso não é a atividade em sim, mas a destinação que se dá a força do trabalho.
  • Uma mulher pode ser cozinheira para seus filhos e marido em casa: trabalho reprodutivo, não se encaixa no nosso conceito. Mas ela pode usar a MESMA ATIVIDADE para ser Chef de cozinha, realizando uma atividade humana produtiva.
    • Atividade Humana Produtiva → Trabalhador produz bens não para si, mas para o empregador, por meio da venda da sua força de trabalho.
    • Atividade Humana Reprodutiva → Força de trabalho não é vendida, resultado da atividade é para si.
  • Há uma expectativa social de que todos trabalhemos para que todos os interesses sociais sejam atendidos. Não é proibido não trabalhas – mas há uma expectativa em torno disso.
  1. O DIREITO CAPITALISTA DO TRABALHO – FUNÇÕES E CARACTERÍSTICAS

Funções e Características →

– PRINCIPAL → Estabelecer regras e princípios para o bom funcionamento desta estrutura de trabalho capitalista. O resto decorre desta premissa.

– Contratualidade

  • Diferencia o contrato de trabalho do contrato do direito civil. Neste, presume-se a paridade de estados entre as partes, enquanto no direito do trabalho presume-se a hipossuficiência do trabalhador em relação ao empregador. Isso decorre da relação de poder existente entre os polos da relação trabalhista, algo inexistente nas relações de direito civil.
  • Essa característica mascara o fato de que o pagamento não é verdadeiramente a relação tempo x utilidade econômica. O valor recebido é menor que o valor do serviço prestado e pela disponibilidade.
  • A diferença é o lucro/renda do capital, a chamada mais valia, que é o que permite o desenvolvimento do capitalismo.
  • Portanto, o direito do trabalho e sua contratualidade mascaram a MAIS-VALIA. O trabalhador trabalha para sustentar a si e ao capital do dono dos meios de produção. Se o pagamento ao trabalhador fosse verdadeiramente equivalente ao valor do seu serviço, não haveria renda ao capital.
  • Esta função secundária cumpre com a função principal anteriormente citada.

– Função Protetiva

  • O Direito do Trabalho transforma a relação trabalhista em uma simples estrutura de contratualidade. Esta estrutura oculta a relação hierárquica de poder entre os dois polos. Diversos aspectos de poder (obediência, fidelidade, fiscalização, etc.) são ocultados pelo direito do trabalho através de uma relação empregatícia de prestação de serviços.
  • Não está escrito na lei que o empregador tem poder, mas isso é presumido pelas características da relação com seus empregados. O direito do trabalho, portanto, oculta esse fato, pela seguinte razão: QUEM TEM PODER NÃO PRECISA DE DIREITOS. O direito do trabalho busca, portanto, IGUALAR ambas as partes ao conceder diversos direitos ao trabalhador, o polo subordinado.
  • Desta forma, fica claro que ele busca compensar a desigualdade na relação. O Estado, ao legislar sobre direito do trabalho reconhece esta desigualdade e pela LEI busca compensa-la. Por outro lado, o direito do trabalho ainda assim se baseia nos marcos do capitalismo. Isso mostra o teor ambíguo do direito do trabalho. Pois, ao mesmo tempo em que ele busca MANTER o funcionamento do capital, ele evita causar tantos danos ao trabalhador, ou seja, protegendo-o o máximo possível para que se possa ter um bom desenvolvimento do capitalismo.

– Função Coordenadora

  • Carta de Lavoro – procura retirar o caráter antagônico dos interesses trabalhador x empregador. Busca mostrar que há, na verdade, uma colaboração entre ambos, que eles não são rivais. Isso acaba cegando o trabalhador para que ele não perceba as diferenças gritantes entre seus interesses e os interesses do capital.

– Função Social

  • Trabalho como direito fundamental
  • Função social do Contrato – trabalho para atender a demandas da sociedade.

 

  1. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

 

  • Heterônomas → Leis, regulamentações, etc. Critério: vêm de FORA, emanadas do Estado.
  • Autônomas → provém dos próprios sujeitos envolvidos nas relações de trabalho.
    • Convenções – São feitas pelos sindicados, e, por isso, estendem seus efeitos a todos os empregados da categoria.
    • Acordos Coletivos – feitos por um sindicato diretamente com uma empresa específica.

Vamos imaginar que, frustrada a negociação, não se chegou a nenhum acordo. Mas chegam ao acordo da impossibilidade de continuar a negociação. Ai eles decidem “instaurar a instância” e levam esse conflito coletivo de trabalho ao judiciário trabalhista, ao TRT ou ao TST. Que vai solucionar esse dissidio através de uma sentença normativa, a qual se coloca no lugar da convenção coletiva de trabalho ou no lugar do acordo coletivo de trabalho.

  1. PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

Princípio da Proteção →

Reforça a proteção na elaboração de contratos levando em conta a hipossuficiência do trabalhador.

  • In dubio Misero
  • Norma mais favorável
  • Condição mais benéfica

In dubio –

  • Em caso de lacunas na legislação, deve-se favorecer o trabalhador.

Condição mais benéfica –

  • Em contratos com conceitos vagos, a interpretação deve ser sempre em benefício do trabalhador. As condições do contrato não serão prejudiciais ao trabalhador, muito menos através de alterações unilaterais – estas serão nulas. Em acordos coletivos, discute-se a possibilidade de se estipular condições piores.
  • Permite dizer que a letra do contrato não é imutável ou absoluta, podendo ser preterida em prol da condição mais benéfica do trabalhador.
  • : Se o contrato formal diz que a carga horária de determinado funcionário é de 8 horas, mas ele trabalha somente 6 horas, e sempre fez assim, em uma suposta ação judicial o Poder Judiciário nem considerará o que está escrito no contrato, e sim a situação fática que determina que ele trabalha 6 horas por dia. Tudo isso em função da condição mais benéfica que deve ser dada ao trabalhador.

Norma mais favorável –

  • Coloca-se dentro de uma perspectiva do favor, do benefício, de uma situação colocada em relação à distribuição de regras jurídicas dentro de um ordenamento que regula as relações de emprego. A questão pressupõe a existência de mais de uma norma aplicável àquela situação fática, e entre aquelas hipóteses, o intérprete faz uma opção voluntária àquela que seria mais favorável ao trabalhador.

Princípio da Primazia da Realidade →

É essa proteção/tutela que vai estar presente em todos os demais princípios. A primazia da realidade, portanto, coloca-se na perspectiva da proteção.

Muitas vezes o contrato de trabalho não absorve todas as peculiaridades fáticas da relação de trabalho. Nestes casos deve-se atentar à realidade, ao que realmente está acontecendo. Resumindo: deve-se enxergar a situação além da letra do contrato. Isso resulta que o vínculo de emprego vai ser aferido na sua existência jurídica a partir de dados da realidade.

Ex.: trabalhador autônomo que segue todos os pressupostos de um subordinado, deve ser tratado juridicamente como um trabalhador subordinado.

Informalidade – em relação ao contrato. Ele não se basta, e não se fecha nele mesmo. O que ele diz não é a verdade absoluta. Se ele for um contrato formalmente perfeito, mas deixar de englobar elementos essenciais à caracterização da relação de trabalho, ele não será válido.

Contrato realidade: o contrato de trabalho só se constitui juridicamente e de forma válida se houver trabalho com os elementos identificadores do vínculo de emprego (ponto 5 do esquema).

Exemplo → fungibilidade no pedido de adicional de insalubridade – pede-se o adicional porque o local onde ele trabalha está contaminado por um ácaro ao qual ele tem alergia. No processo descobre-se que na verdade esse ácaro não existe no local, mas que, mesmo assim, o local é completamente insalubre, e merece o adicional, mesmo que não pela causa pedida.

 

Princípio da Continuidade →

Os prazos dos contratos de trabalho são, REGRA GERAL, por prazo indeterminado (Art. 443 CLT).

Há interesse de ambos os lados de que haja a continuidade:

  • Do empregado – sustento/renda
  • Do empregador – desenvolvimento da sua atividade econômica.

Ninguém organiza meios de produção por tempo determinado, aí está porque a continuidade também agrada ao empregador.

A continuidade depende da realidade. Não se pode estabelecer termo final no contrato de trabalho. É a situação prática e cotidiana que vai demonstrar quanto tempo durará cada contrato.

Exceções:

  • Termo final condicionado a algum acontecimento (licença de outro funcionário, empreitada etc.)
  • Trabalho destinado a serviços específicos (Temporada, durante evento, pintar uma parede, etc.)
  • Contrato de experiência (deve realmente preencher os requisitos de experiência, art. 451) – prorrogável só por uma vez. Pode-se estipular prazo maleável, não há regra para período mínimo. A segunda prorrogação, caso aconteça, irá automaticamente transformar o contrato em prazo indeterminado, isso porque não faz sentido prorrogar uma experiência duas vezes. O prazo máximo, portanto, é o dobro do que foi pactuado inicialmente.

Ruptura do Contrato de duração indeterminada – deve ter aviso prévio, e será obrigado a pagar indenização e demais garantias trabalhistas. Isso é uma barreira para coibir a rescisão. O aviso prévio deve ser proporcional ao tempo de trabalho.

Estabilidades Provisórias – gestante (não pode ser despedida neste meio tempo); representante sindical no exercício do seu poder; lesado por acidente de trabalho (quando voltar deve ter um ano de estabilidade).

Problema de sucessivos contratos por prazo determinado → exemplo: professor que firma contrato de 6 meses, passa as férias escolares sem contrato e após isso firma novo contrato de 6 meses, para se eximir de garantias trabalhistas das férias. Para proibir essa conduta, considera-se por prazo indeterminado este segundo contrato; se houver sucedido, dentro de 6 meses, o fim do contrato determinado anterior. Isso garante que haja continuidade – o professor vai estar disponível mesmo que não esteja dando aula naquele exato momento. Isso é a demonstração de que o salário remunera o tempo disponível, e não o trabalho prestado. Exceção: contrato por prazo determinado vinculado a um serviço específico.

 

Princípio da Indisponibilidade →

Direitos trabalhistas são irrenunciáveis (não se pode abrir mão deles) e inegociáveis (para pior). Este princípio busca não permitir atos de renúncia e de disposição unilateral por parte dos trabalhadores.

Se houver essa margem aos empregadores, eles abusarão da possibilidade de se negociar. Não se pode fazer remendos nos contratos de trabalho que suprimam direitos garantidos aos trabalhadores.

Negociações são permitidas NOS TERMOS DA LEI → 618 CLT – acordos coletivos de trabalho com os Sindicatos da categoria, feito especificamente com determinada empresa

Negociações envolvendo direitos dos trabalhadores, através destes acordos, são possíveis, mas desde que prevejam avanços e melhorias. O limite da negociação é a lei. Podem ser marcos que incidam sobre os fatos de determinada relação de trabalho. É algo objetivo, concreto.

Havendo renúncia, no entanto, os seus efeitos podem ser convalidados pela prescrição, caso a pretensão extrapole o prazo prescricional.

Acordos Coletivos → Ministério do Trabalho homologa as cláusulas do acordo. Este é feito entre sindicatos e empresas. As negociações representadas nos acordos coletivos devem se bastar por si só, ou seja, devem ser detalhadas de forma a não precisarem de qualquer espécie de regulamentação extra. Deve conter, também, como se dará a prorrogação do acordo, como serão resolvidos os conflitos dele provenientes (mediação, arbitragem, Justiça do Trabalho), etc.

Convenções → geram efeitos a toda categoria de empregados cujos sindicatos firmaram a Convenção.

  1. ELEMENTOS DO TRABALHO
  • PESSOALIDADE
  • CONTINUIDADE
  • SUBORDINAÇÃO
  • ONEROSIDADE

Estes quatro elementos são extraídos do art. 3 da CLT: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Se não contiver um destes 4 elementos, não é o empregado do qual trata o direito do trabalho, portanto, ao qual se aplica a CLT.

Onerosidade → não se confunde com o pagamento – se não houver acordo de salários, ou estes não forem pagos, isso não o transforma em trabalhador voluntário. Continua havendo o caráter oneroso.

Pessoalidade → INTUITO PERSONAE → empregado é contratado porque ELE foi avaliado por sus características pessoais e atributos destinados ao exercício daquele cargo. É exatamente ele que deve exercer a atividade para o qual foi contratado.

Continuidade → não significa número mínimo de dias ou de horas – pode ser de 15 em 15 dias, toda segunda-feira, etc. É um conceito amplo de continuidade, que se resume à obrigatoriedade/expectativa de RETORNO. Sabe-se que aquele empregado estará lá presente em determinado dia e tal hora, como ocorre com professores, por exemplo.

Subordinação → Submissão ao poder de organização do empregador. É a outra face do poder. É a possibilidade de fazer com que obedeça ordens sem o uso da violência. O empregado se inclui nesta organização, se colocando À DISPOSIÇÃO do empregador, ou seja, não é contratado para resultado. Este conceito inclui fiscalização, punição e a expedição de comandos.

  • TRABALHADOR SEM O ELEMENTO DA ONEROSIDADE – VOLUNTÁRIO. Tratado por lei esparsa.
  • TRABLHADOR SEM O ELEMENTO DA SUBORDINAÇÃO – AUTÔNOMO – regido pela Lei Civil, pelo contrato de prestação de serviços – Ex.: Representante Comercial. O autônomo é o próprio organizados dos seus meios de produção e ele não está subordinado a ninguém. Ele não se inclui em organização alheia, ou seja, trabalha por conta própria.
  • TRABALHADOR SEM O ELEMENTO DA CONTINUIDADE – EVENTUAL – regido pela Lei Civil, pelo contrato de prestação de serviços.

 

 

  1. DIREITO DO TRABALHO INTERNACIONAL

 

  • Regra Geral → Lex Loci Executionis – aplica-se a lei do local onde o trabalho foi prestado.

Pode-se, no entanto, afastas essa regra geral quando se tratar de uma condição mais benéfica ao trabalhador. Exemplo do princípio da Primazia da Realidade e da Proteção.

Um trabalhador que tem como base o trabalho no Brasil, mas por vezes deve sair do território brasileiro → aplica-se a lei brasileira.

Três possibilidades além da regra geral:

  • Local da contratação
  • Nacionalidade do trabalhador
  • Nacionalidade da empresa

Existem regras para a aplicação dessas possibilidades? Em certos casos.

  • Brasileiro + empresa brasileira + trabalho no exterior
  • Estrangeiros que vêm trabalhar no Brasil

Ambas essas situações se regem por lei específica.

LEI 7064/82 – Trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior por empresa brasileira. Princípio da proteção é largamente adotado nesta lei. A transferência para o exterior deve se dar no mínimo por 90 dias. Abaixo disso considera-se serviço de natureza meramente transitória. Nestes casos, aplica-se a lei do país onde o serviço for prestado, exceto quando a lei for mais favorável ao trabalhador e conciliável com a Lei 7064/82, ou seja, nas questões de Previdência, FGTS e Programa de Integração Social. O salário deverá ser em R$ – pagamento no local do trabalho e no horário de trabalho (se o empregado concordar pode ser em moeda estrangeira e depósito em conta no exterior). Após 2 anos, pode tirar férias no Brasil custeado pela empresa. Qualquer valor adicional que a lei territorial preveja depois do retorno ao Brasil não é mais devido, pois as condições voltam às que eram no momento da transferência – exemplo de exceção à condição mais benéfica, pois uma aplicação disso seria incompatível com a lei 7064, visto que a condição está expressamente prevista.

Dec. Lei 691/69 – Contrato de trabalho e pagamento a estrangeiros. Supostamente inconstitucional pelo art. 5. Retira a aplicação de diversos dispositivos de legislação trabalhista aos estrangeiros. A execução de serviços especializados em caráter provisórios – prazo determinado, prorrogável a termo certo – NÃO SE APLICA a renovação que automaticamente transforma em indeterminado. A rescisão pode se dar a qualquer tempo desde que se pague todos os salários devidos até o fim do contrato. Pode ser prorrogado quantas vezes quiser. As garantias são suprimidas em relação às previstas no art. 7 da CLT. TESE DA INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA – essa lei não se aplica aos estrangeiros residentes no país, ou seja, não infringe a isonomia imposta pelo art. 5 da CF. Ela se aplica somente aos estrangeiros que virão aqui trabalhar e voltar ao país de origem.

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