Obrigações: Compensação, Novação, Cessão de Crédito, Assunção da Dívida, Pagamento Indevido, Enriquecimento sem Causa, Gestão de Negócios, Promessa de Recompensa, Remissão e Cessão de Posição Contratual.

Compensação

I) Espécies:

A) Legal: quando entre as mesmas pessoas, por título diverso, há dividas homogêneas, líquidas e exigíveis. A existência desses pressupostos é bastante para determiná-la.

B) Compensação judicial: quando uma das dívidas recíprocas não é líquida, ou exigível, e o juiz, declara, liquidando-a, ou suspendendo a condenação.

C) Compensação voluntária: também chamada de convencional, é a que estipula quando faltam os pressupostos de homogeneidade, liquidez e exigibilidade das dívidas recíprocas, ou algum deles. Com fundamento no princípio da liberdade de contratar, os devedores recíprocos podem fixar as condições de compensação. Modalidade especial da compensação voluntaria é a facultativa, que pressupõe renúncia de um dos interessados que a impediria.

II) Requisitos da compensação legal

  • São pressupostos da compensação legal:

 a) que as dívidas recíprocas se originem de títulos diversos; b) que sejam homogêneas, liquidas e exigíveis.

  • compensa-se apenas as dividas consistentes na dação de coisas fungíveis.
  • Somente as obrigações genéricas admitem a compensação legal. Mas, ainda assim, não são compatíveis as prestações de coisas incertas: a) quando no contrato se especificar a qualidade das que constituem objeto das duas prestações e se verificar que são diferentes; b) quando a escolha pertence aos dois credores ou a um deles como devedor de uma das obrigações e credor da outra.
  • Requere a lei que as dívidas estejam vencidas, do contrário ocorreria injustificável antecipação do pagamento.
  • É preciso que o direito de exigir o pagamento já exista para os interessados na compensação. Devido a esta exigência, não se compensa obrigações do tipo:
  1. Perfeita com imperfeita.
  2. Obrigações naturais.
  3. Obrigações puras com obrigações condicionais.
  4. Prazos de favor.
  • A diversidade do lugar do pagamento não impede a compensação. Devem-se, simplesmente, deduzir as despesas necessárias à operação.
  • Exigências: precisam ser certas quanto à existência e determinadas quanto ao objeto. 

II) Requisitos da obrigação judicial

  • Não possui alto grau de exigências.
  • As dividas devem ser recíprocas, homogêneas e vencidas, podendo, o requisito da liquidez faltar. A compensação judicial visa precisamente supri-la.

IV) Requisitos da compensação voluntária

A) Os pressupostos da homogeneidade e liquidez podem ser dispensados de comum acordo.

B) Nada obsta que estipulem a extinção das dívidas recíprocas, mediante compensação, sob as condições que lhes convenham, mas a reciprocidade das duas dividas, é obviamente necessária.

V) Obstáculos à compensação

A) Exclusão convencional:

  1. Obstáculo criado pelos próprios interessados. Credor e devedor excluem-na de comum acordo.
  2. Renúncia prévia de um dos credores. Para se verificar, é necessário que as condições da compensação ainda não estejam objetivadas. Respeitando o direito de terceiros.
  3. Não se admite compensação em prejuízo de terceiros, também não se permite renúncia de que resulte lesão a esses direitos.

B) Exclusão legal

  • A compensação está legalmente excluída em certos casos. Uns em atenção à causa de uma das dívidas, outros pela qualidade de um dos devedores recíprocos.

1) Quanto à causa, a regra geral é a de que sua diversidade não impede a compensação. Considerando tais excepções expressas na lei:
a) Divida proveniente de esbulho, rouba ou furto;

b) Dívida oriunda de comodato, deposito ou alimentos;

c) Dívida cuja objeto seja impenhorável.

V) Efeitos da compensação

  • Uma vez que a compensação é um dos modos de extinção dos créditos, seu efeito é liberação do devedor. Por seu próprio mecanismo, desobriga, ao mesmo tempo, dos devedores, extinguindo, de uma só vez, dívidas recíprocas.
  • A extinção pode ser total ou parcial: se as dívidas têm o mesmo valor, anulam-se, mas se uma vale mais do que a outra, extinguem-se até a concorrente quantia.

2) Momento de ocorrência da compensação

    A) Na compensação lega Quando se reúnem seus pressupostos e requisitos.

    B) A compensação judicial produz efeitos a partir do momento em que é decretada, porque só se torna viável por meio da sentença que estabelece a liquidez de uma das dividas.

    C) A compensação convencional torna-se eficaz quando o contrato está perfeito e acabado, ou a partir do dia que designar. No caso de ser facultativa, opera ao se operar a renúncia. Extinta uma dívida por compensação caem os direitos acessórios.

    Novação

    I) Conceito

    • Novação é a extinção de uma obrigação pela formação de outra, destinada a substituí-la.
    • Não produz, como o pagamento e a compensação, a satisfação imediata do crédito. O credor não recebe a dívida, nem deixa de pagar o que deve o seu devedor; simplesmente adquire outro direito de crédito ou passa a exercê-lo contra outra pessoa.
    • A extinção da dívida por novação opera-se em consequência de ato de vontade dos interessados; jamais por força de lei. Diz-se, por isso, que a novação tem natureza contratual.
    • A novação só se configura se houver diversidade substancial Entre as duas dívidas, a nova e a anterior; por exemplo: alterações secundárias do tipo: estipulação de juros, exclusão de uma garantia, encurtamento de prazo de vencimento ou aposição de um termo.

    II) Requisitos

    A) Existência jurídica de uma obrigação – obligatio novanda.

    • Necessário que a obrigação tenha existência atual. Já estando extinta, não há o que substituir.

    B) Constituição de uma nova obrigação – aliqui novi.

    • Não pode ser objeto de novação uma obrigação nula, admitindo-se, entretanto, as obrigações simplesmente anuláveis.
    • Se a obrigação for nula, cai a novação. Se anulável, subsistirá se o credor conhecia o vício determinante da anulação. Caso contrário, reviverá a obrigação anterior.
    • A dívida prescrita pode ser novada.
    • Podem ainda ser novadas obrigações naturais.
    • Admite-se que seja condicional a nova obrigação, mas a novação só torna eficaz com o adimplemento da condição.

    III) Animus novandi

    • Exigência de que o credor tenha a intenção de novar. Ao aceitar a novação, renuncia ao crédito e aos direitos acessórios que o acompanham.
    • Não basta a capacidade de contratar, o devedor deve ser capaz de dispor do crédito, visto que a ele renuncia para adquirir outro.

    IV) Espécies de novação

    A) Objetiva

    • Objetiva quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior.
    • Aliquid novi: a nova obrigação terá de ser diferente, não bastando, como parece a alguns, o ânimo de novar.
    • A mudança deve ocorrer: a) no objeto principal da obrigação; b) em sua natureza; c) na causa jurídica.
    • Necessário que a subsequente obrigação seja algo de novo.
    • Dá-se igualmente novação objetiva quando se as partes acordam na modificação da espécie obrigacional. Neste caso, muda a natureza da obrigação.
    • A mudança também pode ser da causa Jurídica da obrigação. Nesta hipótese, a prestação continua a ser a primeira obrigação, mas o devedor continua responsável por outra causa.
    • Exige-se que a mudança atinja a substância da obrigação, isto é, que a nova dívida seja incompatível coma a sobrevivência da antiga. Não implicam novação a aposição de um termo ou a sua eliminação nem a remissão de uma dívida.

    B) Subjetiva

    • Subjetiva quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor, ou quando, em virtude de nova obrigação, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

    a) Novação passiva: substituição do devedor, com extinção da obrigação antiga.

    • A novação passiva realiza-se por dois modos: a) a expromisssão; b) a delegação. Pelo primeiro, o novo devedor contrai espontaneamente a obrigação que substitui a anterior. Pelo segundo, a nova obrigação é contraída por ordem do devedor da que se extingue. Exige o concurso de três vontades: delegante, do delegado e do delegatário.

    b) Novação por delegação perfeita: figura triangular. De um lado, o antigo devedor, chamado delegante; do outro, o novo devedor, por ele indicado para substituí-lo, o qual toma o nome de delegado, e, fechando o triângulo, o credor, denominado delegatório.

    c) Delegação novatória ou perfeita: não dispensa obrigação preexistente. Não basta o credor-delegatário aceitar a indicação, pelo delegante, de novo devedor; é preciso que tenha ânimo de novar para que se dê a extinção da dívida antiga. Do contrário, haverá delegação imperfeita.

    d) Novação Ativa

    • Dá-se pela substituição do credor.
    • Surge dívida inteiramente nova. Não, portanto cessão de crédito, mas, sim, extinção por ter sido criado outro crédito.

    IV) Efeitos da novação

    • O efeito fundamental da novação consiste na criação de uma obrigação para extinguir outra, a que substitui.
    • Por via de consequência a novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não haja estipulação em contrário.
    • As disposições legais concernentes aos efeitos da novação podem ser arredadas pela vontade das partes. É admissível estipular que as garantias subsistam, mas a ressalva quanto às garantias reais não aproveita o credor se os bens gravados pertencerem a terceiro, que não haja participado da novação.
    • Importa exoneração do fiador a novação feita, sem seu consentimento, com o devedor principal.

    A) Efeitos nas obrigações solidárias

    1) Obrigações solidárias passivas

    • Se a novação opera entre credor e um dos devedores solidários, os outros são exonerados. Ocorrendo reservas de garantias, somente subsistem quanto aos bens do devedor que contraiu a nova obrigação.

    2) Obrigações solidárias ativas

    • A novação extingue a dívida para todos os credores, segundo o melhor entendimento, porquanto se é meio de extinção das obrigações equivale a cumprimento, não se justificando, por conseguinte, que subsista a dívida a outros credores solidários.

    B) Efeitos nas obrigações indivisíveis

    • Se um dos credores novar a dívida, a obrigação não se extingue para os outros; mas estes somente poderão exigi-la, descontadas a quota do credor que novou.
    • Se forem vários devedores e o credor comum novar com um deles, os outros ficam desobrigados.

    C) Insolvência do novo devedor

    • Em novação passiva corre por conta e risco do credor, visto que para a substituição é preciso sua aquiescência. Não tem, pois, ação regressiva contra o devedor substituído, mas, se este obteve de má-fé a substituição, o credor contra ele pode voltar-se para constar a dívida. Reviverá a velha obrigação para esse efeito, como se a novação fosse nula.

    Pagamento indevido

    • Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir.
    • É fonte autônoma de obrigações.
    • É o que se faz voluntariamente por erro, convencido de que deve, o solvente paga. Uma vez que o accipiens verdadeiramente não é credor, terá recebido indevidamente, ainda que de boa-fé. É claro, pois, que não deve ficar com o que não lhe pertence. Se não devolve espontaneamente, pode ser compelido a fazê-lo, e para obrigá-lo à restituição aquele que indevidamente pagou tem a ação de repetição.
    • No caso desta ação, deverá o solvente provar que pagou por erro ou coação o que não devia. Importa, fundamentalmente a prova do erro. Caindo o ônus da prova sobre este.

    1) Definição: é um fato do qual a lei faz derivar obrigações. Não se enquadra Entre as fontes voluntárias, nem pode ser incluído na categoria de ilícito civil. É, portanto, irredutível a qualquer das grandes categorias pelas quais se distribuem as mais frequentes causas geradoras das obrigações. Apresenta-se como um dos eventos que condicionam o nascimento de obrigações especificas.

    2) Efeitos

    • Para a restituição de coisa, é indispensável condição, que ela ainda esteja no patrimônio do que a recebeu.
    • Se a tiver alienado, a solução há de ser a sua condenação a pagar o equivalente.
    • São diversas as hipóteses a considerar na ocorrência de alienação do imóvel indevidamente recebido em pagamento:

    A) O accipiens o aliena de boa-fé, por título oneroso;

    • Consequência: fica obrigado a entregar ao proprietário, o solvente, o preço que recebeu do adquirente.

    B) Aliena-o de boa-fé, por título gratuito;

    • Quem o transferiu por erro perde a propriedade do bem dado em pagamento, a menos que o terceiro adquirente tenha agido de má-fé. Se os dois estão de boa-fé, a alienação a non domino (Venda a non domino é nula de pleno direito e não simplesmente anulável. Venda dessa espécie é como inexistente, não se dá a transmissão. Há falta de consentimento do verdadeiro dono.) é válida. Mas a responsabilidade do alienante pela entrega do preço que recebeu se justifica, pois, do contrário estaria a locupletar-se ilicitamente.

    C) Aliena-o de má-fé, por título oneroso;

    • Agindo-se de má-fé, mas o adquirente estava de boa-fé, ainda assim a alienação a non domino prevalece, mas o alienante, além de responder pelo valor do imóvel, deve pagar perda e danos. A situação difere nao apenas pela agravação da responsabilidade decorrente do dever de indenizar, mas, tambem, porque nao responde simplesmente pelo preço recebido, senão, ainda, pelo valor do imóvel.

    D) A má-fé é do terceiro adquirente;

    • Nesta hipótese, aquele que pagou por erro, dando um bem imóvel, tem o direito de reivindicação. É perfeitamente compreensível que o adquirente sofra a perda da propriedade, visto que lhe falta justificativa da boa-fé.

    E) De má-fé agem o alienante e o adquirente, sejam em negócio a título oneroso, seja em título gratuito.

    • Nesta hipótese, fica obrigado, na ação de tutela de propriedade, a assistir quem entregou por erro de pagamento, seja na de ratificação do registro, seja na de reivindicação. Não importa que o terceiro adquirente tenha procedido de boa-fé. Em qualquer circunstância a gratuidade da alienação justifica a ação do proprietário verdadeiro em defesa do seu direito real. Não é válida, por outras palavras, a alienação a non domino a título gratuito.
    • Não é válida a alienação a non domino a título gratuito.

    F) Hipótese de injustificável ação de repetição

    •  A repetição do indébito não cabe quando não há responsabilidade (obligatio) do devedor. É o que ocorre por exemplo, com as obrigações naturais e as dívidas prescritas. A regra deveria estender-se ao pagamento feito por um simples dever de consciência. Realmente, não se justificaria que o direito assegurasse a alguém meios para retomar o que entregou sabendo que que a isso não estava juridicamente obrigado. Também não terá direito à repetição quem deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou proibido por lei.

    Enriquecimento sem causa

    Dentre os artigos: 513, 515, 541, 613,964, 1332, 1339, etc.

    • Princípio do qual deve restituir a vantagem patrimonial quem a obteve injustificadamente.
    • Nem sempre é fonte de obrigações: em situações que a lei empresta eficácia constitutiva de específico dever de prestar. Não é a vontade do enriquecido que a produz. O fato condicionante é o locupletamento injusto.

    1) Definição: há enriquecimento ilícito quando alguém, a expensas de outrem, obtém vantagem patrimonial sem causa, isto é, sem que tal vantagem se funde em dispositivo de lei ou em negócio jurídico anterior.

    • O enriquecimento compreende todo aumento patrimonial e todo prejuízo que se evite. O empobrecimento, toda diminuição efetiva do patrimônio ou da frustração de vantagem legitíma.
    • Dispensável que se dê sem uma causa que o justifique, quer porque falte, que porque é reprovada no direito.
    • Para saber se houve enriquecimento sem causa indagará o intérprete se a vantagem patrimonial obtida é atribuída por uma razão justa, por um título legitímo ou por um motivo lícito.

    2) Requisitos

    A) Enriquecimento de alguém;

    B) O empobrecimento de outrem;

    C) Nexo de causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento;

    D) Falta de causa ou causa injusta

    3) Reparação

    • A condenação da ordem jurídica se manifesta por uma sanção civil, que consiste na obrigação imposta ao enriquecido de restituir o que por injusto locupletamento.
    • Mas, como de semelhante conduta resulta um prejuízo para outra pessoa, a lei não aplica a sanção senão quando os prejudicados reagem promovendo meios de obter a restituição.
    • Pagamentos feitos contra a lei também rendem enceno à repetição do indébito, mesmo em se tratando de tributos.

    4) A actio de in rem verso

    • Ação que compete àquele que tenha sido prejudicado por ato de terceiro injustamente favorecido, sendo também chamada de ação de enriquecimento ilícito, ou injusto ou sem causa.
    • A equidade não permite que alguém se locuplete, sem causa, à suta de terceiros.
    • A ação de enriquecimento cabe toda vez que, havendo direito de pedir a restituição do bem obtido sem causa justificativa da aquisição, o prejudicado não dispõe de outra ação para exercê-lo.
    • Tem caráter subsidiário.
    • Só se observa em situação que não há outra hipótese para se conseguir a reparação do direto lesado. 

    Cessão de crédito

    • Sucessão no crédito: a sucessão ativa verifica-se, no direito moderno, mortis causa ou inter vivos.
    • No direito das obrigações estuda-se sempre a categoria inter vivos, que é sempre a título particular.
    • A particular da despersonalização do crédito, efetuada no direito germânico, admitiu-se a possiblidade de ser o próprio crédito transferido, dispensando o consentimento do devedor.

    1) Generalidades

    A) Definição: é o negócio jurídico pelo qual o credor transfere a terceiro sua posição na relação obrigacional.

    B) Natureza negocial: negócio jurídico bilateral, para que o credor saia da negociação e a transfira, é necessário entenderem-se mediante contrato. Não basta declaração de vontade. Contudo, não é necessário a aceitação expressa, valendo, do mesmo modo, a aceitação tácita.

    • Possui natureza consensual: não é necessária a tradição do documento para sua perfeição, bastando o acordo de vontades entre cedente e cessionário.
    • Não requer forma especial, sua causa pode, entretanto, torná-la formal. Se a cessão for, por exemplo, parte de uma transação, há de obedecer à forma escrita.

    2) Requisitos

    A) Cedente e cessionário devem ser pessoas no gozo da capacidade plena. Para o primeiro é um ato dispositivo, implicando, pois, o poder de disposição, o que supõe titularidade de crédito.

    B) Necessário que o crédito pertença ao cedente.

    C) Impeditivos: O tutor ainda com autorização judicial, não pode sob pena de nulidade, constituir-se cessionário de crédito contra o pupilo. Impedidos igualmente estão os curadores, testamenteiros e administradores, se sob a sua administração estiver o Direito correspondente.

    • Não pode ser cedido o crédito impenhorável.
    • Também não admitem cessão os créditos consistentes em prestação cujo conteúdo se alteraria, se não fosse satisfeita ao credor originário.

    D) Necessária idoneidade quanto ao objeto que resulta da: a) disposição legal; b) da natureza do crédito e c) de cláusula contratual.

    • A idoneidade do objeto determina a nulidade da cessão se a proibição resulta da lei ou da natureza do crédito.

    3) Objeto

    • Qualquer crédito pode ser objeto de Cessão; conste, ou não, de um título; esteja vencido ou prestes a vencer, tenha fundamento jurídico um contrato, um tratamento ou preceito legal; esteja livre e desembaraçado de qualquer ônus ou gravado por usufruo ou penhor. Não se admite, contudo, a cessão de crédito penhorado pelo credor que tiver conhecimento da penhora.
    • Deve ter objeto determinado, uma vez que seja negócio dispositivo.
    • Podem ser transferidos antes de vencimento.
    • Cessão pode ser total ou parcial: na segunda o cedente pode permanecer na relação obrigacional, se retém parte do crédito, ou retirar-se, se cede a outrem a parte restante.
    • Objeto da cessão pode ser singular ou múltiplo. Nenhum obstáculo a que o credor ceda todos os seus direitos contra o mesmo devedor ou contra vários. Múltiplo será somente se os diversos créditos forem exigíveis de um só devedor.
    • O credor não pode ceder crédito que já transferiu, mas, se ocorrem várias cessões do mesmo crédito, prevalece a que se completar com a tradição do título do crédito cedido.
    • Na cessão do crédito, compreende-se todos os seus acessórios. Sendo estes: a) ao de garantia, real, ou fidejussória, do crédito; b) os juros; c) os direitos protestativos inerentes ao crédito.
    • Transferem-se também os direitos potestativos que acompanham o direito de crédito. Tais são: o direito de escolha nas obrigações alternativas, e o direito de constituir o devedor em mora, dentre outros.
    • Transmitem-se os direitos de preferências, se não concedidos em atenção à pessoa do credor. Os outros créditos aos quais a lei confere natureza privilegiada se transferem com essa vantagem, assumindo o segundo credor a posição preferencial do primeiro.
    • O crédito é um valor patrimonial inalterável para os débitos cessados. Transfere-se, por conseguinte, ao cessionário, pelo valor nominativo, pouco importando que o adquirisse por menos.

    4) Proteção do devedor

    • Não participa o devedor da cessão de crédito, visto que seu consentimento é dispensável.
    • As regras em defesa do devedor: a) o devedor pode opor, tanto ao cedente como ao cessionário, as exceções que lhe competirem no momento em que tiver conhecimento da cessão; b) em relação ao devedor, a cessão só produz efeitos se lhe tiver sido notificada.
    • Tipos de notificação: a) expressa: o cedente ou ambos, toma a iniciativa de comunicar ao devedor que houve a cessão de crédito; b) presumida: resulta da espontânea declaração de ciência do devedor, em estrito público ou particular.

    5) Efeitos da cessão de crédito

    • Os direitos do cessionário são os do credor a quem substituiu na relação obrigacional. O crédito refere-se, de regra, com todas as suas vantagens e riscos.
    • Na cessão a título oneroso, o cedente garante a existência e a titularidade do crédito no momento da transferência. Equiparando-se esta garantia à da evicção (A evicção ocorre quando o adquirente de um bem perde a propriedade, a posse ou o uso em razão de uma decisão judicial ou de um ato administrativo, que reconheça tal direito à terceiro, por uma situação preexistente (anterior) à compra. Terá então o adquirente o direito de recobrar de quem lhe transferiu esse domínio, ou que pagou pela coisa. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública.).
    • Nas cessões de título gratuito, só é responsável se houver procedido de má-fé.
    • Solvência do devedor: para assumir sua responsabilidade, é preciso que se obrigue expressamente a garantir o nomem bonum (A responsabilidade imposta pela lei ao cedente não se refere à solvência do devedor. Por esta o cedente não responde, correndo os riscos por conta do cessionário, salvo estipulação em contrário). Em princípio, não responde. Sob esse aspecto, há duas modalidades de cessão: a) cessão pro soluto, e b) cessão pro solvendo. Pela primeira o solvente garante apenas a existência de crédito, sem responder, entretanto, pela solvência do devedor. Pela segunda, o cedente obriga-se a pagar se o debitor cessus for insolvente.
    • É admissível a cessão em que o cedente se responsabilize pelo pagamento, caso o devedor não o efetue.
    • No conteúdo do negócio de cessão inserem-se ainda as seguintes obrigações do cedente: a) a de prestar as informações necessárias ao exercício de crédito, solicitadas, pelo cessionário; b) a de entregar os documentos indispensáveis a que o cessionário possa realizar o crédito; c) a de fornecer documento comprovante da cessão, se o crédito não é titulado.

    6) Cessão para fins especiais

    • Empregar-se-á eventualmente para os seguintes fins: a) cessão fiduciária: garantir alguém por um crédito que tenha contra quem cede; b) cessão para cobrança: facilitar a realização do crédito, que se transmite para que o cessionário efetue sua cobrança.
    • Na cessão fiduciária compromete-se o cessionário a entregar ao cedente, o que recebeu do devedor.
    • Na cessão de cobrança: realiza-se para que o cessionário cobre a dívida em seu próprio nome. Autorização para a cobrança, de validade indiscutível, porque consiste, em última análise, numa delegação ativa. O cr;’édito continua a ser do cedente e o efeito da cessão se limita à autorização para que o cessionário cobre a dívida em seu próprio nome.

    7) Cessão legal

    • Caso em que determina a lei a substituição do credor, independentemente de qualquer declaração de vontade sua, ao atribuir a esse fato tal efeito.
    • A sub-rogação distingue-se da cessão convencional: a) porque pressupõe pagamento da dívida; b) porque se limita ao montante da soma desembolada.
    • Ao lado da cessão legal, costuma-se incluir a cessão judicial, que se verifica quando a transmissão do credito é orientado pelo juiz. Não é cessão judicial a que efetua coativamente por sentença do juiz em caso de ter o cedente se recusado a cumprir voluntariamente a obrigação de ceder. A cessão por esse modo chama-se cessão necessária.

    8) Cessão de credito e cessão de contrato: distinções

    A) Na cessão de contrato, transferem-se todos os elementos ativos e passivos correspondentes, num contrato bilateral, à posição da parte cedente; na cessão de crédito, transferem-se apenas os elementos ativos, que se separam, a fim de que o cessionário os aproprie.

    B) Na cessão de contrato, não ocorre apenas a substituição de um sujeito por outro, como se dá, no lado ativo, na cessão de crédito; o cessionário assume os direitos e obrigações do cedente, que se lhe transmitem globalmente por efeito do negócio único que estipularam; na cessão de crédito, o contrato básico só se modifica subjetivamente pela transmissão dos direitos pertinentes a uma parte, a qual, não obstante, continua vinculada ao cumprimento da obrigação correspondente à sua posição contratual.

    C) A cessão de contrato só é logicamente possível nos contratos bilaterais; nos contratos unilaterais, a cessão ou é de crédito ou de débito.

    D) Para a cessão de contrato ser viável, é preciso que as prestações não tenham sido completamente satisfeitas pelos contratantes; para a cessão de crédito, é indiferente que o contrato tenha sido executado por uma das partes.

    E) Na cessão de contrato, é indispensável a cooperação jurídica do contratante cedido, sem seu consentimento, não se opera; na cessão de crédito, não se exige a aquiescência do debitor cessus; pode ser feita conta sua vontade, bastando que seja notificado.

    Assunção da dívida

    Arts. 299 a 303.

    • No direito moderno, passou-se a admitir a substituição do devedor sem extinção da dívida. Superada a concepção romana da obrigação como vínculo estritamente pessoal, eliminou-se o obstáculo à transmissão da dívida a terceiro para que passe a ocupar a posição do devedor cedente na relação obrigacional. Em suma, atualmente admite-se que a dívida pode ser assumida por outrem, sem ser necessário nová-la.

    1) Definição

    • É o negócio jurídico por via do qual terceiro assume a responsabilidade da dívida contraída pelo devedor originário, sem que a obrigação deixe de ser ela própria. A relação obrigacional passa a ter novo devedor, liberando-se, ou não, o antigo. Um se exime e o outro se obriga, ou um entre sem que a outra saia.

    2) Modos de realização

    A) Mediante contrato entre terceiro e o credor;

    B) Mediante contrato entre terceiro e o devedor;

    3) Distinção da cessão de crédito

    • Ao credor não é indiferente a pessoa do devedor. Tanto faz que seja originário como quem o substitua na relação obrigacional. Ao credor importa fundamentalmente a pessoa do devedor. Por isso, a cessão de débito não vale se seu consentimento, enquanto a de crédito dispensa o devedor.

    4) Outras distinções

    A) Promessa de liberação

    • Contrato pelo qual alguém se obriga para com o devedor a lhe pagar a dívida. Trata-se de negócio que é inteiramente estranho ao credor. Por ele o promitente não se substitui ao devedor; apenas contrai com este a obrigação de cumprir a prestação, tanto que exigida. O promitente não assume a dívida, quer isolada, quer cumulativamente, mas, tão só, o cumprimento.

    B) Reforço pessoal da obrigação

    • Contrato pelo qual terceiro ingressa na relação obrigacional para robustecer a posição do devedor, solidarizando-se com ele. Adere à dívida, e, em consequência, a obrigação passa a ter, no lado passivo, sujeito plural, estabelecida a solidariedade entre devedores.
    • A adesão à dívida distingue-se especialmente da fiança, porque o terceiro que reforça a obrigação responde por dívida própria, enquanto o fiador assume a responsabilidade de dívida alheia. Mas se o terceiro concorda em ser avalista do devedor, no curso de relação obrigacional, adere à dívida, para reforçá-la.
    • Como a adesão não está prevista em lei e a solidariedade não se presume. É fundamental estabelecê-la expressamente em contrato, a menos que, por lei, a pluralidade de devedores implique solidariedade.
    • Não se verifica a sucessão de débito, pois o devedor não sai da obrigação para dar lugar a outra pessoa.

    5) Delegação

    • O termo dado à operação efetuada quando o devedor transfere a terceiro, com o consentimento do credor, o débito a este contraído. O devedor-cedente chama-se, delegante; aquele a quem transfere o débito, delegado, e o credor, delegatário.

    A) Espécies de delegação

    I) Privativa

    • Quando possui efeito liberatório. O delegante exonera-se, assumindo o delegado inteira responsabilidade pelo débito, não respondendo, sequer, pela insolvência deste. Pela identidade da ação: equivale-se à novação subjetiva.

    II) Cumulativa ou simples

    • Quando novo devedor entra na relação obrigacional, unindo-se ao devedor originário, que permanece vinculado. Apesar de não se obrigar, o devedor primitivo não pode ser compelido a pagar senão quando o novo devedor deixar de cumprir a obrigação que assumiu.

    B) Quanto à função atribuída pelas partes à delegação.

    I) Delegatio solvendi

    • Também chamada de delegação de cumprimento, ou, ainda, delegação de pagamento, consiste numa ordem pelo devedor originário a outra pessoa para que, em seu lugar, pague sua dívida. A pessoa a quem se dirige a ordem não assume a obrigação do devedor, pois que se limita a pagar.
    • Não se configura verdadeira delegação; uma vez que não implica assunção de dívidas por parte do devedor ou substituição deste na relação obrigacional.

    II) Delegatio promitendi

    • Figura autentica da delegação
    • Quando o terceiro contrai obrigação, sucedendo ao devedor ou a ele se unindo, com a promessa, feita ao credor, de que a cumprirá. Assume-se realmente um compromisso de futuro adimplemento.

    6) Expromissão

    • Negócio jurídico pelo qual uma pessoa assume espontaneamente a dívida de outra.
    • São partes deste contrato: a pessoa que se compromete a pagar, chamada expromitente, e o credor. O devedor originário não participa dessa estipulação contratual.
    • Distingue-se da delegação porque dispensa intervenção do devedor originário. Por ser proveitosa a tal.
    • A Expromissão repercute no devedor originário. Na expromisssão cumulativa, investe-se no direito regressivo contra o devedor originário, em face da existência da solidariedade. Na Expromissão liberatória, pode voltar-se contra o devedor originário, invocando as regras do enriquecimento sem causa.

    A) Liberatória

    • Perfeita sucessão no débito, pois o devedor é substituído na relação obrigacional pelo expromitente.

    B) Cumulativa

    • O expromitente entre na relação como novo devedor, ao lado do devedor originário. Ao contrário do que ocorre na delegação, passa a ser devedor solidário. Uma vez assim, o credor pode exigir o pagamento de qualquer deles.

    Gestão de negócios

    Arts. 861 a 875.

    1) Definição

    • Há gestão de negócios quando alguém, por livre iniciativa, cuida de interesse de outrem, conforme a presumível vontade deste. Em síntese: é a administração oficiosa de interesses alheios.

    2) Requisitos gerias

    A) Negotium alienam: que o negócio seja alheio.

    B) Utiliter coeptum: que o gestor exerça a atividade conforme o interesse do dono (dominus); que a este seja útil sua ingerência.

    C) Animus negotia aliena geranti: ao fazê-lo, que o gestor tenha intenção de ser útil ao dono do negócio – dominus gestionis.

    3) Requisitos para a configuração do contrato

    A) Espontaneidade da atuação do gestor;

    • Inexistência de autorização representativa: O gestor não deve estar autorizado a agir nem obrigado a administrar o interesse do dono.
    • Necessário ainda que não esteja administrando interesse alheio por força de obrigação, como é o caso do tutor.
    • E também, cumpre que não seja do conhecimento do dono do negócio. Se este conhece e não assume. Gerência presume-se que autorizou, hipótese em que haverá mandato tácito.

    B) Propósito de obrigar.

    • A ação do gestor, que há de ser ditada pela necessidade ou utilidade, em proveito do interessado, não configura gestão, se a intenção é praticar ato de liberalidade, somente se caracteriza como tal quando houver intento de obrigar o dono.

    4) Conteúdo

    A) Obrigações do gestor

    I) Empregar toda a diligência habitual na administração do negócio;

    II) Comunicar ao dono do negócio a gestão que assumiu;

    III) Continuar a gestão começada e levá-la a termo, se houver perigo;

    IV) Prestar contas de sua gestão:

    a) Obrigação de ressarcir todos os danos eventualmente resultantes da gestão;

    b) Restituir qualquer proveito retirado da gestão;

    • Respondendo pelos prejuízos que causar, caso não haja em coerência com os critérios.
    • O gestor é obrigado a continuar a gestão em todos os casos, se a interromper, causará prejuízo ao dono do negócio.

    B) Obrigações do dono do negócio

    I) Cumprir as obrigações contraídas em seu nome, se o negócio for utilmente administrado: as obrigações contraídas pelo gestor devem ser cumpridas pelo dono. Apesar de não haver autorização representativa, que, no entanto, é presumida pela lei sob a condição de que a gestão seja necessária e o negócio tenha sido utilmente administrado.

    II) Reembolsar ao gestor as despesas necessárias ou úteis se houver feito.

    • O reembolso das despesas ocorre naturalmente. Do contrário, haveria enriquecimento sem causa. Entre nós, o dono do negócio, além de pagá-las, deve ao gestor os juros legais, desde o desembolso.

    5) Responsabilidade do gestor

    A) O gestor reponde pelo caso fortuito:

    I) Quando indicar a gestão contra a vontade manifesta ou presumível do dono;

    II) Quando fizer operações arriscadas;

    III) Quando preterir interesses do dono do negócio por amor dos seus;

    B) É obrigado a indenizar os prejuízos causados:

    I) Se não dirigir o negócio segundo o interesse e a vontade presumível do dono;

    II) Se interromper a gestão, sabendo que, da interrupção, resultarão danos ao dono;

    III) Se não empenhar toda a diligência habitual na administração do negócio;

    IV) Se por outro fizer substituir e este cometer falhas, ainda que seja pessoa idônea;

    V) Se os prejuízos da gestão excederem seu proveito.

    • Em todos esses casos, salvo no último, a responsabilidade funda-se na culpa.

    6) Ratificação e desaprovação

    • Declaração unilateral de vontade mediante a qual a pessoa em nome da qual foi concluído um contrato por simples gestor de negócios, ex post facto, a necessária autorização representativa.
    • Retroage ao dia do começo da gestão e produz todos os efeitos da outorga de poderes.
    • Da circunstância de ser a ratificação uma autorização representativa dada, ex post facto, derivam as consequências seguintes:

    A) A ratificação pode ser dirigida indiferentemente ao gestor, ao terceiro contratante, a outra pessoa ou ao público em geral;

    B) Pode ser expressa ou tácita;

    C) Não reclama forma especial.

    • A regra geral é que justifica a desaprovação da gestão contrária ao interesse do gestor. Mas não se justifica se realizada utiliter coeptum, isto é, desde que a gestão tenha sido ditada pela utilidade ou necessidade. Assim é que a lei obriga a cumprir as obrigações costuradas pelo gestor nos seguintes casos:

    a) Quando a gestão se proponha a acudir prejuízos iminentes: gestão necessária.

    b) Quando redunde em proveito do dono do negócio: gestão útil.

     

    Declaração unilateral de vontade: Promessa de recompensa

    Arts. 854 a 860

    1) Definição

    • ”Declaração feita mediante anúncio público, pela qual o autor se compromete a efetuar uma prestação a quem se encontre em determinada situação ou pratique certo fato (positivo ou negativo).”
    • Um negócio jurídico unilateral tal qual o testamento.
    • Diferentes das ofertas ao público, que são verdadeiras propostas contratuais, que só se completam com a aceitação da outra parte, a promessa de recompensa (promessa pública) é já, tal como o tratamento, a procuração ou a anulação, um negócio unilateral definitivo.
    • O traço fundamental da promessa pública, como negócio unilateral, está menos na sua irrevogabilidade do que no fato de a constituição da obrigação dela emergente prescindir da aceitação do credor.
    • A obrigação nasce diretamente da declaração dos promitentes e não do fato ou situação a que a prestação prometida se refere.
    • A promessa de recompensa por ser condicionada à realização de uma competição entre os interessados na prestação (concurso). Neste caso, sendo requisito essencial a estipulação previa de um prazo:

    “Art. 859. Nos concursos que se abrirem com promessa pública de recompensa, é condição essencial, para valerem, a fixação de um prazo, observadas também as disposições dos p”

    2) Requisitos

    A) Publicidade da promessa de recompensa

    • O anúncio pode ser realizado por qualquer meio de comunicação com o público. E a prestação prometida (a pessoas incertas ou indeterminadas) tem, por via de regra, o sentido dum prêmio ou recompensa pela prática do ato (descoberta do crime, captura ou entrega do criminoso, triunfo numa competição, comportamento excepcional ou melhor aproveitamento numa escola, etc.)

    B) Especificação da condição ou serviço a ser desempenhado.

    C) Indicação da gratificação

    3) Exigibilidade da promessa

    “Art. 855. Quem quer que, nos termos do artigo antecedente, fizer o serviço, ou satisfizer a condição, ainda que não pelo interesse da promessa, poderá exigir a recompensa estipulada. ”

    A) Preenchendo os requisitos de validade do negócio jurídico do art. 104.

    “Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

    I – Agente capaz;

    II – Objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

    III – forma prescrita ou não defesa em lei. ”

    B) Pode exigir quem preencha a condição prevista na recompensa ou que praticou o fato previsto na promessa de recompensa.

    • Segundo Antunes Varela: reconhece-se o direito à prestação a quem quer que se encontre na situação prevista (“satisfazer a dita condição”) ou pratique o fato visado (“fizer o dito serviço”).

    4) Revogabilidade da promessa.

    “Art. 856. Antes de prestado o serviço ou preenchida a condição, pode o promitente revogar a promessa, contanto que o faça com a mesma publicidade; se houver assinado prazo à execução da tarefa, entender-se-á que renuncia o arbítrio de retirar, durante ele, a oferta. ”

    Remissão

    1) Definição

    • A remissão da dívida consiste na abdicação definitiva do direito à prestação, por parte do credor. Há remissão da dívida sempre que o credor abdica definitivamente do direito à prestação ou a parte dela.
    • “Art. 385. A remissão da dívida, aceita pelo devedor, extingue a obrigação, mas sem prejuízo de terceiro. ”
    • O credor pode saber que o devedor se encontra numa situação econômica e moral particularmente difíceis e querer ajudá-lo, renunciando ao seu direito e liberando o patrimônio do devedor da obrigação correspondente.
    • O direito de crédito extingue-se, sem chegar a ser exercido, porque o credor assim o quer, abdicando voluntariamente dele. Na prescrição, o direito de crédito extingue-se pelo seu não exercício, porque o devedor, escudado na lei, assim requer.

    2) Natureza jurídica

    • Inicialmente melhor desenvolvida no código alemão, em que aceita e expressa a remissão sob natureza contratual, fazendo-se distinguir da renúncia de direitos reais. Enquanto a renúncia aos direitos absolutos não introduz nenhuma alteração relevante na situação jurídica das outras pessoas, a remissão da dívida, ao mesmo tempo que implica na perda definitiva do direito do credor, envolve a extinção do dever de prestar, que praticamente se traduz num enriquecimento do patrimônio do devedor.
    • A remissão da dívida não se esgota na perda definitiva do direito de crédito; envolve ao mesmo tempo a exoneração do devedor, que fica definitivamente liberado da responsabilidade que indicia sobre seu patrimônio
    • No direito brasileiro: exige-se em primeiro lugar, a vontade abiscoitava do credor, a declaração de que o titular do crédito pretende renunciar definitivamente ao seu direito, não sendo necessária a aceitação do devedor. Apurada a vontade de renúncia do credor, a extinção da obrigação opera-se imediatamente, sem necessidade da cooperação do beneficiário. Circunstância que dá ao direito de remissão do credor a natureza de um verdadeiro direito potestativo.
    • Além da declaração de vontade de renúncia do credor, exige a lei quer a capacidade do credor para alienar, quer a capacidade do devedor para adquirir:

    “Art. 386. A devolução voluntária do título da obrigação, quando por escrito particular, prova desoneração do devedor e seus coobrigados, se o credor for capaz de alienar, e o devedor capaz de adquirir. ”

    • A remissão não pode ser efetuada por quem tiver simples poderes de administração de bens alheios ou de bens comuns.
    • A remissão tanto pode, efetivamente, resultar, de declaração expressa, como de simples declaração tácita do credor.

    3) Tratamento jurídico dado à remissão

    A) Se a remissão for feita a título gratuito, por espírito de literalidade devem ser-lhe aplicadas, em princípio, as regras próprias das doações, com exceção das que se referem à aceitação do donatário.

    B) Sendo efetuada a título oneroso, a remissão pode aproximar-se da dação em pagamento ou da novação, mas não se confunde com elas. Se o credor considera extinto o seu direito, em virtude da prestação diferente da dívida que recebe, com seu assentimento, do devedor, há dação em pagamento, não remissão. Se a extinção do credito se dá em consequência da nova obrigação que, em substituição da antiga, contrai o devedor, também não há remissão, mas novação.

    C) Reconhecimento de inexistência da dívida: na remissão, o credor abdica dum crédito existente, com o fim de extinguir a dívida. No reconhecimento de insistência da dívida, o autor da declaração reconhece vinculativamente, perante a contraparte, que a dívida não existe. Tal reconhecimento faz-se, evidentemente, nos casos em que se levantem dúvidas sobre a existência da dívida.

    4) Efeitos da remissão

    • A remissão da dívida tem como consequências imediatas, de acordo com a vontade do remitente, a perda definitiva do crédito, de um lado, e a extinção do dever de presta de outro.
    • Além disso, a extinção da dívida arrasta consigo a extinção de todos os seus acessórios e garantias, a remissão aproveita não só ao devedor, mas também a terceiros.
    • Se a dívida tiver sido afiançada, garantida por penhor ou hipoteca, todas essas garantias, quer pessoais quer reais, se extinguem com a remissão da dívida.

    5) Efeitos no caso de obrigações solidárias

    • Nesse caso, é que a remissão pode não abranger todos os devedores, tratando-se de solidariedade passiva, ou não partir de todos os credores, quando se trate de solidariedade ativa.
    • No caso da solidariedade ativa, a lei brasileira reconhece injustificadamente ao credor, como se viu noutro lugar, a faculdade de remitir, não só a quota-parte que lhe compete no credito comum, mas toda a dívida. Quando remita toda a dívida, o credor solidário que o tiver feito, apesar de nada ter recebido, responderá perante os outros credores, em via de regresso, como se tivesse recebido toda a prestação.

    6) Nulidade ou anulação da remissão

    • Tal como qualquer outra declaração de vontade, também a remissão pode ser declarada nula ou anulada, por vício ou irregularidade de qualquer dos seus elementos intrínsecos.
    • Pode ter sido obtida por dolo, emitidas por erro, extorquida por coação realizada com simulação etc. E o fato de constituir um negócio unilateral não impede que a remissão feita por espírito de liberalidade esteja sujeita às causas de indisponibilidade ou de inabilidade próprias das doações.
    • Quando por qualquer razão, a remissão seja declarada ineficaz, o efeito da declaração é o renascimento da dívida, consequente da nulidade ou anulação da remissão. E com a dívida ressurgem os seus acessórios, bem como as garantias, quer as prestadas pelo devedor quer as constituídas por terceiro.
    • Quanto a estas últimas, levanta-se a dúvida, já exaltada a propósito dos casos paralelos da dação em cumprimento, da novação e da confusão, que consiste em saber se essas garantias renascem, mesmo no caso de a nulidade ou anulação da remissão proceder de fato imputável ao credor, estando o terceiro de boa-fé.

    Cessão de posição contratual

    • Não possui tipicidade no direito brasileiro enquanto instituto devidamente regulado em código. Para tanto, usa-se a experiência doutrinal do direito civil italiano e demais direitos que o preveja, assim como os pressupostos, em analogia, da cessão de crédito.

    1) Conceito

    • Negócio jurídico em que, uma das partes (cedente), com o consentimento do outro contratante (cedido), transfere sua posição no contrato a um terceiro (cessionário). Há um ingresso de terceiro no contrato-base (contrato firmado em princípio), em toda a titularidade do complexo de relações que envolvia a posição do cedente no citado contrato.
    • Há exemplo do que ocorre na assunção da dívida, o consentimento do cedido é inafastável.
    • O primeiro estatuto a tratar do assunto foi o código civil italiano de 1942, no art. 1406, dizendo que qualquer parte pode substituir-se por um terceiro nas relações derivadas de um contrato com prestações correspectivas, se elas não foram ainda executadas, desde que a outra parte o consinta.
    • A transferência da posição contratual tem, pois, a precípua finalidade de servir a uma função prática, análoga a um contrato de promessa de compra e venda de imóvel, obviando a linguagem caminho, a ser percorrido por uma sucessão de contratos.

    2) Natureza jurídica

    • Teoria atomística: a obrigação de transferência da posição contratual é nada menos do que um conjunto de cessões de credito e assunções da dívida. Decompondo a cessão do contrato em tantas relações jurídicas quantas forem aquelas constantes do negócio.
    • Teoria da complexidade negocial: teoria mitigada, há uma interligação negocial entre as várias cessões e assunções, embora não deem autonomia unitária ao instituto. Aceitando ainda que seja conjunto de cessões e assunções.
    • Pontes de Miranda, critica o tratamento dogmático dado, diz que “tal teoria debulha a espiga de milho, mas não se adverte que não pode debulha-la toda”. A cessão de posição então, extravasa os lindes acanhadas de um negócio jurídico singelo ou um simples conjunto de negócios.

    3) Pontos de Distinção

    • A cessão de posição contratual tem como objeto (é no objeto que se encontra a Distinção) a substituição de uma das partes do conjunto, que objetivamente permanecerá o mesmo. Há uma posição jurídica global que é transferida.
    • A transferência de posição contratual insere o cessionário na confusão ordenada do conteúdo contratual, nem sempre perceptível no primeiro impacto da cessão, de vez que, por vezes, emergirão direitos e obrigações para a nova posição assumida, nem sequer imaginado no objeto originário.
    • O negócio jurídico básico ultrapassa o somatório dos direitos transferidos. O que se transfere é uma relação jurídica fundamental, e não a soma de créditos e débitos. De forma que parte majoritária dos doutrinadores, prefiram a teoria unitária.
    • Não se confunde a cessão de contrato com a novação subjetiva. É característico deste instituto, forma de extinção de obrigação, a constituição de uma nova obrigação e o animus novandi, criando nova relação obrigacional.
    • Também não se confunde a cessão de posição contratual com o chamado contrato derivado (subcontrato). Aqui existe outro contrato que deriva de um contrato primeiro, tratando-se de contrato que alguém celebra com terceiro, utilizando-se da posição que lhe foi conferida no contrato-base. Surge uma segunda relação contratual, sem contato com a primeira.
    • Antunes varela lembra também a proximidade da cessão de posição contratual com a sub-rogação legal no contrato. Figura ele a hipótese do locador-proprietário, que no curso do contrato de locação por prazo indeterminado aliena o imóvel. O novo adquirente é obrigado a respeitar o contrato de locação; caso disposto contrário.
    • Não se confunde de mesmo modo, com a chamada adesão ao contrato. Aqui, há um terceiro que assume a mesma posição jurídica de um contratante, mas não o substituindo e sim coadjuvando-o; tornando-se corresponsável.

    4) Campo de atuação do instituo

    • Enquanto um contrato não estiver completamente exaurido, o que não se confunde com contrato cumprido, sempre haverá possibilidade de cessão de posição contratual, dependendo sempre da necessidade econômica das partes. O caso concreto é que mostrará tal necessidade.

    5) Requisitos

    • A concordância do terceiro-cedido é imprescindível para a formação da cessão de posição contratual. A concordância pode ser contemporânea ao negócio jurídico, prévia ou posterior.
    • Quando o contrato estimula previamente a possibilidade de cessão, prescinde-se do concurso da vontade do cedido quando da transferência, porém terá ele de ser notificado, pois deve saber a quem define cumprir obrigações.

    6) Efeitos

    • Substituição de uma das partes do contrato-base, permanecendo este íntegro em suas disposições.
    • Todo complexo contratual, direitos e obrigações provenientes do contrato transferem-se ao cessionário. Surgem relações jurídicas entre partícipes, variando conforme haja exoneração do cedente ou não.

    A) Efeitos entre cedente e cessionário

    • É da essência do negócio o subingresso do cessionário na posição contratual do cedente, isto é, no complexo negocial que gira em torno do antigo contratante.
    • Vigora-se o princípio segundo o qual ninguém pode transmitir mais direitos que possua.
    • O cedente é responsável ao cessionário pela existência do contrato, por sua validade e pela posição que está cedendo. Caso não ocorram tais circunstâncias, a solução será uma indenização por perdas e danos, com ressarcimento da quantia acordada para a transferência da posição contratual. Deve, pois, o cedente garantir ao cessionário a existência da posição contratual. Ainda que o negócio seja gratuito, poderá gerar direito à indenização em determinadas situações, como por exemplo, no caso de dolo por parte do cedente.
    • No caso de inexistir o contrato cedido, ou de não existir de forma que não permita a eficácia da cessão, há, na verdade, uma impossibilidade do negócio por inexistência de objeto.
    • O cedente não se responsabiliza pelo adimplemento do contrato, pois ocorre a substituição absoluta na posição contratual.
    • Na transferência de posição contratual, devem as partes identificar claramente o objeto do negócio, sempre que possível fazendo dar ciência o cedente ao cessionário de todas as cláusulas do contrato cedido.
    • O acordo preparatório entre cedente e cessionário não produz qualquer efeito quanto ao cedido, sem sua anuência, ainda que posterior.

    B) Efeitos entre cedente e cedido

    • Com a transferência da posição contratual, sai o cedente da relação jurídica.
    • O cedido pode agir contra o cedente em caso de inadimplemento do cessionário. No entanto, as partes devem manifestar-se expressamente nesse sentido, caso contrário haverá total deliberação do cedente. O caso aí será também, segundo o entendimento corrente, de responsabilidade subsidiária do cedente, pois solidariedade não se presume.
    • Sendo subsidiária a responsabilidade do cedente, devem ser aplicados os princípios da fiança.

    C) Efeitos entre cessionário e cedido

    • O cedido só se libertará de suas obrigações contratuais com pagamento ao cessionário após tomar conhecimento e anuir a cessão.
    • O contrato pode ser cedido em trânsito, isto é, parcialmente cumprido. Só se transferem as relações jurídicas ainda existentes. Transfere-se a posição contratual no estado em que encontra ao cedente.
    • Todos os acessórios dos direitos conferidos pelo contrato também se transmitem ao cessionário, inclusive sua posição subjetiva de parte processual.
    • Não pode o cedido valer-se da contingência desse negócio, para por ao cessionário exceções derivadas de outras relações jurídicas, estranhas ao contrato-base, salvo consentimento expresso.
    • O cedente pode anular o negócio jurídico de transmissão de posição contratual para com o cessionário, surgindo aí eventual responsabilidade sua.
    • O cedido pode opor ao cessionário a invalidade do contrato de cessão, se houver algum vício. Retornando as partes na situação anterior. Contudo, deve-se ter sempre em mente o fato de que só poderá alegar anulabilidade se tirar proveito dela, ou, processualmente falando, se tiver legítimo interesse para a anulação.

    7) Cessão de posição contratual no direito brasileiro

    • A cessão de posição contratual entre no para o campo dos contratos atípicos e situa-se no direito dispositivo das partes. Levando-se em conta o art. 425 “é licito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste código”. Servindo-se de orientação os princípios da cessão de crédito e os diretos estrangeiros.
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    História do Direito – Todos os Bimestres

    História do Direito – Doc

    Conceitos

    • Historiografia: metalinguística reflexiva sobre o ofício do historiador, diferentes perspectivas históricas
    • Diferentes historiadores.
    • Anacronismo: defeito de análise histórica, avaliar o passado a partir de perspectivas do presente.
    • Tempo: análise contextual do ambiente.
    • Chronos X Cairos: tempo quantitativo x tempo qualitativo
    • Fonte: responsável pela mudança e do desenvolvimento da história do passado.
    • Contexto: sobreposição de inúmeros textos, se relacionam formando uma imagem simbólica.
    • Memória: análise coletiva ou individual que propõe um diagnóstico, construção de significados.

    Heródoto: ” A história da história”

    • Antiga
    • A ideia de imortalidade, como o grande anseio grego.
    • A história é transitória de geração em geração.
    • O sucesso do personagem através das passagens históricas.

    Imortalidade

    • Zoé: concepção biológica da vida.
    • Bios: personalidade, vida qualitativa.
    • Aproximação de Deus pelo homens.
    • Roma constrói uma singularidade, suprimindo a essência dos conceitos de Bios e Zoé.

    Medievo

    • Esquecimento da história passada, concepção do presente como o campo do divino.
    • Hagiografia: biografia dos santos, baseando-se na condição divina desses seres, esquecendo-se necessariamente do passado físico-terreno histórico.

    Modernidade

    • Maquiavel: ”História magistra vita”
    • Função pragmática da histórica, aprendizagem e conscientização do passado para a ressignificação do presente e ascensão do futuro.
    • Contemporâneos: Kant e Hegel, relação estatal, estre racional, materializado na razão. Uso público da razão, a verdade por trás das relações.
    • A história como pensamento racional e independente, não subordinada a outros segmentos.
    • Propor o final da história, uma linearidade a qual não mudará. Marx e a sociedade sem classes.
    • Surgimento dos antiquaristas baseado no significado histórico dos objetos físicos. Filosofia Antiquaristas. Comparação dos objetos temporais, antropologia e arqueologia etc.

    Positivismo

    • Surge no seio das unificações, necessidade de uma história comum. Identidade nacional representada a partir do passado. História oficial.
    • ”Senso, mapa e museu” população, território e identidade. Benedict Anderson.
    • Estados nacionais, justificação para o novo regime jurídico.
    • Otimismo, evolução tecnológica, auge da criatividade humana e também de sua ciência, a era das invenções.
    • O conhecimento estaria em sua totalidade.
    • Positivismos: histórico, sociológico, filosófico, jurídico. Leopold Von Ranke, Émile Durkheim, Escola da Exegese, Bobbio, Kelsen, Escola Metódica, Segnobois, Langlois.
    • Nação como uma comunidade imaginária que extrapola as fronteiras, pertencimento em comum.

    Pressupostos epistemológicos gerais do positivismo

    • 1º A realidade é dotada de exterioridade.
    • 2º O conhecimento é a representação do real.
    • 3º Dualidade entre fatos e valores.
    • Conflito entre construção idealista e imagética. Independência absoluta do objeto. No positivismo inscreve-se a característica real do objeto, ou seja, uma verdade absorvida da essência do objeto.
    • Máxima aproximação do aspecto objetivo.
    • Somente o espelho mostrará a essência total da realidade.
    • A produção do conhecimento exige um abismo entre o objeto e a sua visão sobre ele.

    Pressupostos epistemológicos do positivismo nas ciências humanas

    • A noção de ciências humanas é recente, vista como imagem a partir da ciência.
    • Individualização do humano por meio de Descartes.
    • Complexo do EU, diversidade de interpretações do EU, sujeito em Descartes, objeto pós Descartes.
    • ” O ser humano foi o mesmo invariavelmente, o que o difere é a sua aparência e sua casa”
    • 1º ideia de que a sociedade é regida por leis naturais, eternas e imutáveis que independem da ação humana.
    • 2º A ideia de que as ciências humanas dever ter a mesma metodologia de estudo das ciências naturais.
    • 3º As ciências humanas devem se restringir às explicações causais dos fenômenos de forma objetiva, nutra, livre de juízos de valor ou ideologias, noções prévias ou preconceitos. Neutralidade axiológica.

    Pressupostos epistemológicos do positivismo histórico

    1º Princípio da imparcialidade.

    • 2º História existe em si, é a representação do real.
    • 3º Deve-se retratar puramente a verdade dos fatos, como se fosse um espelho.
    • 4º Não é permitido julgar o acontecimentos, com pena do estudo não ser científico.
    • Somente uma fonte deve ser usada para a narrativa histórica: documentos oficiais.
    • Estado como o condutor da história seja economicamente, sociologicamente ou politicamente.
    • História como legitimadora do Estado.
    • Superação da narrativa histórica
    • O objetivo da história passada era repassar lições morais e ensinamentos: alegorias, remodelações.
    • Analisar objetivamente os fatos.

    Positivismo Jurídico

    • Absolutismo jurídico, o Estado como o efetivador do direito.
    • Estatalismo: atrelamento entre direito e Estado.
    • Monismo: Estado com única fonte de direito.
    • Crença no direito como evolução: melhorou ao longo do tempo.
    • Valorização do presente subjugando o passado, relegando ao obsoleto.

    Materialismo Histórico Dialético

    • Marxismo: estudo e influência de marx.
    • Marxismo-Leninismo: absorção prática com base na política.
    • Marxianismo: análise feito pelo próprio Marx em seu contexto.
    • Contraposição ao idealismo, predominantemente na época.

    Materialismo

    • Trabalho como diferenciação entre homens e o resto.
    • A capacidade que o ser humano tem de construir os seus meios de existência.
    • Uso prático da razão.
    • Inserção da razão sobre o objeto, construção de (matéria prima) através da razão.
    • Ele muda e é mudado pela natureza.
    • A humanidade não pode ser avaliada a partir do plano das ideias.
    • O pensamento ideal parte de uma dificuldade material no plano concreto.

    Histórico

    • Transmissão da realidade através do estudo passado. ” Caixa de ressonância da realidade”
    • Um pressuposto só pode ser verídico se dor testado. Análise de coerência.
    • Estudo dos acontecimentos anteriores.
    • Práxis: ação auto refletida, ação impelida pela reflexão.
    • Ação ideal: projeção para a natureza.

    Dialético

    • Fluxo de ideias, movimento.
    • Devir: capacidade de transformação.
    • Hegel: Espírito e a constante mudança de eu significado.
    • Confronto entre tese e antítese, para que se surja uma síntese pela contradição.
    • ” Tudo que existe é porque foi pensado”.
    • A existência é subordinada ou consciente.
    • Forças de produção X Relações de produção. Base material da sociedade. Surgimento do excedente no medievo, acúmulo de capital, surgido no século X.
    • A contradições materiais como motor das relações e de suas mudanças.
    • Luto de classes como o motor da história.
    • Infraestrutura: base material da sociedade, economia, trabalho, produção.
    • Superestrutura: conjunto de valores, ideias, costumes.
    • Determina a super. O que não é regra geral.
    • Relação decrescente quanto a determinação: Stalin, Engels, Althesuy, Gramsci, Thompson, relação crescente quanto a dialética.

    Classe

    • Modelo de vida, identidade econômica, cultual e quantitativa.
    • Para existir, é preciso estar contraposta a outra classe.
    • É preciso existir um fator comum.
    • Classe em si, a partir daí, a consciência de classe, posteriormente a luta de classes e então a classe para si. Unidade.

    Ideologia

    • Terry Eagleton, 16 tipos de ideologia.
    • Ideologia alemã: Inversão da realidade com base em especulações metafísicas. Inversão estabilizadora.
    • 18 de Brumário de Luis Bonaparte: Ideologia como classe para si: identidade, conjunto de ideias e costumes em comum.

    New Left Review

    • Edward Thompson
    • Formação da classe operária inglesa: Luta de classes, a classe surge muito mais a partir de relações de espontaneidade.
    • Senhores e caçadores: O direito anteriormente como legitimador da classe dominante. Passando a ser o campo de lutas entre as classes.

    Escola dos Analles

    Características gerais

    • História problema: não se trata apenas de narrar o evento, mas também de explicar e entender o processo.
    • Exploração e explosão se fontes.
    • Interdisciplinaridades
    • ” História como ciência em construção” Marc Bloch.

    1ª Geração 1929-40

    • Marc Bloch e Lucian Febvre
    • Psico-história, a história das mentalidades.
    • Recusa da história politica
    • História total: estudo de todos os componentes que se relacionam e formam a história do objeto estudado.
    • Utensilhagem mental.
    • Palavras que precisam se relacionar com outras e então ganhar novos significados.
    • Estudo do pensamento, do que era pensado em determinada época.
    • Entender a história como um diálogo constante entre seus fragmentos ou vertentes. Não há isolacionismo.

    2ª Geração 1940-50

    • Fernand Braudel e Ernest Labrouse
    • Diálogo com a geografia
    • Criação das temporalidades
    • Fundação da geo-história
    • História quantitativa e serial
    • Entender os fatos como algo que se relaciona com suas causas de forma dependente.
    • Fatos: curta duração.
    • Conjuntura: média duração.
    • Estrutura: longa duração.
    • Noção de espacialidade e território. Relações humanas e culturais com o espaço.
    • A produção de símbolos
    • Estudo de dados, estatísticas e documentos em série.

    3ª Geração a partir das décadas de 50 e 60.

    • Peter Burke e Jaques Le Goff.
    • Explosão temática.
    • Fragmentação da história, recusa à síntese.
    • Retorno da história da política.
    • História cultural.
    • Micro história.
    • Geração de 1968.
    • Antropologia dialogando com a história.
    • Estudo das diferenças, etno história.
    • Análise dos caracteres que passavam, até netão, despercebidos.

    Analles e o Direito

    • Havia certo receio, pois entendia-se que o direito seguia ligado ao Estado.
    • Grossi e Hespanha promovem uma reorganização da interpretação das fontes de direito. Pluralismo jurídico, crítica ao absolutismo jurídico.

    2º Bimestre

    Influências de Nietzsche à epistemologia da história

    • Considerações intempestivas ” Sobre a utilidade da história para a vida”.
    • ” O ser humano é um ser cheio de promessas”.
    • Contrário ao idealismo alemão de Kant e Hegel.
    • Memória, ação passiva, história inscreve a memória em nós.
    • Esquecimento, atividade.
    • ” O ser humano nasce completo de dívidas e precisa respeitar os viajantes do passado”.
    • Somos reféns dos mortos, a vida é refém, recebemos a herança deles e a repassamos”.
    • ”É preciso aprender a esquecer e não a perdoar”.
    • ”Não podemos ser domesticado pelo tempo”.
    • Aceitação de nós no tempo.
    • História deve matar a neutralidade
    • Devemos nos misturar aos fatos
    • Estudar o que desapareceu. As diferenças, as distinções passadas.
    • Não interessa estudar as justificativas, o interesse está em estudar o que é inexplicável. Os futuros possíveis.
    • Platão e São Paulo, domesticadores do ocidente.
    • Crítica da verdade única, não existem fatos nem sujeito, o que existe é um duelo de perspectivas.
    • História como o pressuposto de presentes possíveis e futuros inimagináveis.

    Michel Foucault

    Metodologia

    • Arqueologia do conhecimento como busca das fontes plurais que perfazem os nuances do objeto histórico.
    • Genealogia: elaboração ramificada dos conceitos e ordens discursivas, enfatizando o estudo de suas execuções, consolidações e determinações.
    • Crítica ao conhecimento universalizante.
    • História como a transformação do presente.
    • Não usa o poder como o fato a ser estudado. Sujeito como o fato estudado.
    • Subjetividade – verdade
    • Não trabalha com a noção de verdade universal. Sujeito e verdade como pressupostos legitimantes de determinados contextos históricos.
    • A forma como enunciamos a verdade é produto de uma realidade.
    • As verdades são recorrentemente desconstruídas e reestruturadas.
    • As coisas que projetam a verdade, e assim precisamos capta-la. Ou produzimos ou projetamos a verdade por sobre os objetos.
    • Os regimes de produção das verdades mudam com tempo.
    • A passagem da era da semelhança para a era da representação
    • Palavras e as coisas não estão sempre conectados.
    • Convenção coletiva de que todos adicionamos palavras às coisas.
    • Nomear coisas é uma maneira de domestica-las.
    • Verdades constituídas da razão.
    • Verdade sobrevive e está nas coisas. Debates na Grécia. Os conflitos em Roma.
    • Verdade é naturalista e um reflexo do real no mundo pré-moderno.
    • Verdade como algo a ser destilado, extraído. Interrogatórios torturas.
    • A verdade já é enunciada antes, e então atribuídas às coisas.
    • A realidade é condicionado pelos discursos.
    • Saberes que produzem ou motivam determinados poderes.
    • Razão surge antes do real. ”cogito ergo sun”. Ciências humanas como o estudo do sujeito e seus adereços. Domesticar o que e como buscar no conhecimento.
    • Cada época histórica possui verdades e discursos manifestados materialmente através dos saberes apresentados como poderes característicos de seu contexto temporal e espacial.
    • Saberes que se afirmam e ofuscam outros saberes da época.
    • A verdade não é estável, acumulativa ou imutável com o tempo.
    • Estudar as verdades peculiares de cada época histórica.
    • Mostrar que nosso tempo não advém da evolução, mas da concepção atual da verdade.

    Fase do College de France

    • Todo saber produz poder.
    • Enquanto houver o binômio poder x Estado. Não haverá o entendimento dele. ” O poder é capilar”.
    • A verdade está em todas as relações e emaranhado pelas relações.
    • Se mantém através dos discursos e saberes
    • O poder se manifesta em todos os lugares.

    Microfísica do poder

    • Vigilância hierárquica
    • Sociedade disciplinar. Enquadrar pessoas em certos discursos.
    • Prisão, panóptico. Visão de tudo por um observador enquanto os outros não sabem da vigilância.
    • Reenquadramento do sujeito à sociedade disciplinar.
    • Surgimento arquitetural da Escola, Fábrica, Hospital, Prisão. Arquitetura semelhante que demonstra mesmo aspecto disciplinar ”Manifestações históricas de um padrão”.
    • ”O poder não apenas oprime, mas também produz”.

    Sociedade disciplinar

    • Sanção normalizadora. Exemplos, sejam punições ou bonificações, aos observadores que entendam o sinal.
    • As pessoas são construídas e não são construtoras.
    • Somos moldados a todo momento.
    • Não existe características inatas no sujeito. ”Somos produtos do nosso tempo”. Nada advém do natural.
    • Causas e consequências surgem após o evento.
    • As diferenças e não as igualdades que distinguem os contextos.

    Walter Benjamim

    • Contexto: grandes invenções e inovações tecnológicas. Fetichismo dos maquinismo, culto às invenções.
    • Enxergou com criticidade este movimento. Problemas que este problemas estavam criando na sociabilidade humana.
    • Os novos modelos de guerras também são produtos da tecnologia inovadora.
    • Crise das narrativas. A literatura quase definha.
    • Primeiro autor e estudioso das sociedades de massas.
    • Prédios são o reflexo de nossa sociedade. Somos refletidos e enxergamos apenas o nosso cadáver. Não há mudanças, rastros, experiências, automático e passageiro. Mudança na moda. Sociedade que não quer deixar marcas. Desapegando dos aspectos pretéritos.
    • Acompanha e critica o stalinismo e o Nazismo, assim como a social democracia.
    • Catástrofe prevista por benjamim quanto caminhada humana ao futuro.
    • Receio com o otimismo exacerbado.
    • Se aproxima ao romantismo: passado melhor que o presente. Ele não quer retroceder. Mais uma postura pessimista frente ás mudanças que estavam ocorrendo.
    • Usa o termo memória da tradição judaica. O direito de memória ao que aconteceu.
    • Também influenciado pelo marxismo: através de Lukács, autor Húngaro, por meio da literatura.
    • Influenciado por Nietzsche: eterno retorno, somente uma pessoa de fato autêntica, aceitaria uma rotina eterna. Walter Benjamim diz que já vivemos um eterno retorno: Nossa rotina é regrada e condicionada pelo tempo que por sua vez é determinado pelo capital.
    • Não é sistematizável, e influenciou diretamente a escola de Frankfurt.
    • História tem um objetivo teológico, capacidade de salvar os mortos, os vencidos, os oprimidos, a memória daqueles que não foram lembradas. Morrer para Walter Benjamim é não ser lembrado.
    • Na narrativa da história, o jeito pelo qual contamos a história maneira pela qual justificamos nosso presente, através de uma narrativa evolutiva do passado, apaga a lembrança de muitas pessoas que lutaram contra esse caminho ou que foram esquecidos durante esse caminho.
    • A função da história seria lembrar e rememorar aqueles que não foram lembrados.
    • O anjo é impedido de perceber, pois existe uma tempestade que o impele para o futuro. Esta tempestade é o progresso.
    • A ideia e esquecido é representado segundo a ideia da luta de classes, ou seja, o oprimido.
    • A ideia de catástrofe: narrativa do passado que vai agregando qualidades e racionalidades, literalmente evoluindo, isto é o meio pelo qual se silencia aqueles que foram de encontro com esta narrativa.
    • Walter Benjamim usa o termo materialismo histórico como dele, diferente do uso agregado ao marxismo.
    • Para Faustel de Coulanges, deve-se estudar determinada época e esquecer os tempos posteriores, sem construir um conexão. O futuro não deve apenas um afloramento natural do presente, como se tudo levasse àquele momento. Narrativa que busca simpatia (acedia) para com os vencedores. Os dominados são esquecidos, os bem sucedidos são vangloriados nesta história que submete-se incansavelmente aos dominadores e abomina eternamente os esquecidos.
    • Os bens culturais que estão no presente, fruto não só da genialidade, mas também da barbárie. Arco do Triunfo. ”Nunca houve um monumento da cultura que não fosse também, da barbárie”
    • O historiador deve escovar a história a conta pelo, procurar todos aqueles que foram silenciados no passado. Valorizar e estudar todos aqueles que não prosperaram nos tempos pretéritos.
    • Desenvolvimento técnico como um declive, substituição do trabalhador pela máquina.
    • Social democracia como promessa, finalística, processo natural que levará aos seus pressupostos. História como independente das ações humanas.
    • ”A história vai aonde os homens a levam”
    • Crítica ao acordo entre Alemanha e URSS, traição dos comunistas.
    • Resgatar a memória dos vencidos no processo histórico.
    • Não imaginar que os vencidos estavam errados ou que fazem parte de um mesmo grupo.
    • A ideia de progresso como algo benéfico.
    • Transferir a regra do progresso técnico para o progresso humano: Criar novas tecnologias evolui a alma humana.
    • Assumir a neutralidade é o mesmo que assumir um lado pois será o lado do vencedor.
    • Para restaurar a ordem ideal, em seu contexto restaurar a constituição, devia-se instaurar-se um verdadeiro Estado de Exceção, ou seja exceder à regra impostas aos vencidos transformando-a em exceção.
    • Os inimigos do Fascismo estão tomando para si, objetivos comuns aos fascistas. Promessa de avanço técnico, empregos e desenvolvimento.
    • Crítica a noção dialética eterna da existência a de opressores e oprimidos, e substituição de posições ao longo do tempo. A ideia é que não haja de fato está dicotomia.
    • Tempo, homogêneo e vazio. Ideia newtoniana de passado, presente e futuro e sua consequente incomunicabilidade. Tempo dos relógios, etapistas que propõe uma evolução.
    • Tempo da história deve ser um tempo saturado de agoras ”jeztzet”. Lembra a ideia grega de Chairos, noção qualitativa do tempo. Recepção distinta do agora, encarná-lo e valorizá-lo. Passado, presente e futuro misturam-se. Para aqueles que são oprimidos, o passado se repete nos respectivos ambientes temporais. Controle dos momentos temporais através de justificativas que legitimam esse controle. O vencedor que narra está prerrogativa e impõe sua legitimação.
    • Momentos em que o passado nos convida a repensar o presente, ou seja, relampejos pretéritos que acontecem novamente no presente.
    • História possui função política e não científica.
    • Enquanto seguirmos por um caminho pré-estabelecido, não seremos sujeitos da história, mas seremos sujeitados por ela.

    Mentalidade jurídica medieval

    • Incompletude do poder político
    • Rei-centrismo
    • Sociedade corporativa
    • Costumes como fonte primordial de direito. Pluralismo jurídico.
    • Oficina da práxis, séc. VI-XI.
    • Facilidade: terra, sangue e o tempo.
    • Notário príncipe, leitor dos costumes de uma sociedade. Experiências acumuladas do passado, incorporadas no sangue deste fiel descendente. Poder acumulado, pois era visível as virtudes que ele carregava, estes suficientes para compreender uma ordem maior que mantém a sociedade estável.
    • Sujeito capaz de rememorar e reafirmar os costumes que correm o risco de serem esquecidos em uma sociedade.
    • Percebe no conflito concreto a solução mais segura, resgate dos valores tradicionais usados pelo povo para resolver os conflitos.
    • Concepção de tirano: soberano que quer impor novas regras e novos costumes que vão de encontro com o peso de seu próprio sangue. Faça-se guerra àquele que busca inovações nesta ordem.
    • Lexs: transcrição feita pelo príncipe segundo os valores já existentes. Não são leis de acordo com a concepção atual, não eram criadas mas sim transcrevidas da realidade em seus costumes.
    • Primeiro obtém-se a eficácia e depois a validade. Aquilo, os costumes, que tradicionalmente permanecem são eficazes por consequência válidos. O que na atualidade não acontece. Visto que primeiro surge a validade e após isso constata-se sua eficácia.

    História institucional

    Universidade

    • A partir do surgimento das universidades no séc. XII, a principal diferença não é uma diferença de ruptura. Mas sim, a adição da cultura erudita e intelectual dentro universidades.
    • Ciência passa a se torna uma ciência de fato, com estudos teóricos e fundamentação intelectual direcionada.
    • Universidade de Bologna, curso inaugural: Direito. Todavia, a mais importante foi a Universidade de Paris, posterior Suborne.
    • Fenômeno urbano. A partir do século XI inicia-se uma grande mudança quanto à organização social. ”A Europa rural passa a se tornar uma Europa citadina”. Renascimento comercial, as grandes trocas comerciais, as antigas estradas romanas são reativadas. O comércio volta a circular com total força, assim, entende-se que as cidades que surgem, tornam-se grandes centros comercias. Cruzadas, movimentação de grupos populacionais do ocidente para oriente e vice-versa. Circulação estratosférica a de pessoas, novidades são trocadas entre os diversos povos. Os movimentos de peregrinação, grandes fluxos de pessoas em busca de relíquias ou templos representativos da religião. Circulam novas ideias, novas relações, novas doenças e principalmente, novos conflitos.
    • Universidade surge essencialmente para busca a resposta dos conflitos que viam surgindo com a complexificação das relações entre grupos e indivíduos.
    • Surge também a faculdade de medicina.
    • Teologia, como funciona o mundo de fato.
    • Divisão entre duas faculdades: artes liberais e faculdades superiores. O primeiro, um curso de 2 anos que era critério para o segundo, passava-se por dois currículos distintos:
    • Trivium; gramática, retórica e dialética. Disciplinas que domesticavam a selvageria da alma. Entender a natureza interna do templo humano.
    • Quadrivium: Aritmética, geometria, astronomia e a música: controle sobre a interpretação da natureza. Estabilidade e compreensão do exterior.
    • E então, após esse curso primário, poderia entender não só a composição do mundo, mas sim os ofícios do mundo, ou seja, os seus segredos. Restritos, distinções pessoais e estéticas. Posições regradas quanto ao comportamento e às relações na sociedade.
    • Pessoas de variadas regiões viajavam para estudar nas famosas universidades.
    • Importante elemento era o latim como o caminho universal como língua e suporte ao conhecimento.
    • As bolsas, surgem logo neste período, como grandes oportunidades aos menos favorecidos. Ordens mendicantes, franciscanas, influenciou nesta escolha.
    • Ou era o a Igreja ou eram mercantes que auxiliavam no envio dessas assistências.
    • Revolução na produção textual e literária
    • O livro surgem de fato a partir do séc. XII.
    • Propõe de fato uma ordem na estrutura textual: como por exemplo a numeração das páginas, parágrafos, pontuação, capítulos ordenados e espaços e as margens – o leitor deve interagir com o texto, manter uma relação dialética. Postura inovadora, conhecimento deve ser adquirido segundo procedimentos organizados reivindicando a selvageria textual.
    • ESCOLA DOS GLOSADORES (XII-XIV): FUNDADOR, IRINÉRIO E A ESCOLA DOS COMENTADORE (XIV-XV)
    1. Universidade Bologna, principal autor: Acurso. Que produziu a magna glosa. Primeiro a glosar o CIC inteiro.
    • Fundador: Irinério: ”Lucerna Glosa”
    • Grande característica era a fidelidade ao texto. CIC era considerado o ”Ratio Scripta’ ‘a própria razão da escrita; perfeição do texto, são os leitores que devem compreenderem o texto em sua perfeição. Desvelamento do funcionamento da equidade. Revelação, compreensão por meio dos glosadores.
    1. Principais nomes: Bártolo de Saxo Ferrato e Baldo Desci Ubaldi
    • Bártolo ao lado de Petrarca e Dante, os fundadores do ocidente moderno.
    • Perspectiva de conciliação e prática desenvolvida.

    3º Bimestre

    IUS Commune

    • Originário do movimento dos glosadores e comentadores. Produto intelectual.
    • ”Utrunnque IUS”: O grande cerne do direito. ”Moz Italicus”: moda italiana, maneira italiana.
    • Conjunto de textos que iam desde a tradição romanista do Corpus Iuris Civilis, até o Ius Cannone, ou o direito canônico.
    • Não é código, conjunto de normas ou ordenamento, mas uma tradição que se espalhou pela Europa por meio das Universidades.

    Universalmente subsidiário

    • Não disputava espaço nem poder com os reinos e costumes locais.
    • Não criticava nem incitava debates nas comunidades.
    • Busca da pacificidade social.
    • Só iria buscar resolução do caso concreto, se os costumes locais não respondessem satisfatoriamente. Nesse momento usava-se o IUS Commune.
    • Universalmente subsidiário aos IURA Própria: os costumes locais, mais importantes no cotidiano. Estatutos, tradições mercantis, relacionais, regras específicas de paróquias e cartas forais.
    • Prevalência do caso: olhava-se primeiro o caso, e se o direito local satisfazia-o.
    • Universitário: Direito intelectual e escrito pelos estudiosos.
    • Direito Privado: Não havia direito público no IUS Commune, pelo fato de não haver Estado à época.
    • Grande tradição milenar.

    Geometria móvel das fontes

    • O caso é que dita o direito aplicado.
    • Não há hierarquia entre as fontes.
    • Cada caso é um conjunto de fontes novas.
    • Não havia certeza sobre a aplicação constante de determinada norma.
    • Não havia indubitalidade no campo do ser humano, mas sim do domínio divino.
    • Aplicação do direito de acordo com o IUS Commune, raramente aconteceria de fato.
    • Não havia consenso que generalizam as possíveis soluções dos casos. Cada caso era respondido por um conjunto de características ligadas ao litígio.
    • Diante desta diversidade de entendimentos: o conceito de cristianismo, o amor, unia todos. Definição cristã: ”afectus; tudo aquilo que conecta o particular ao universal. Essa conexão é uma manifestação do amor cristão.

    Formação do direito canônico no ocidente

    • Extremamente desvalorizada e distante dos atuais estudos sobre Direito.
    • Modificação bastante profunda na tradição cultural do ocidente.
    • Responsável por reafirmar boa parte do direito como conhecemos hj.
    • Grande autonomia dos bispos, dispersos, que não necessariamente respeitavam mandamentos hierárquicos.

    Reformas gregorianas, de gregório magno a gregório VII, séc. XI: revolução papal

    • Aproximação da figura do papa para com a atual
    • Representante das normas e dos dogmas.
    • Autor da ortodoxia papal.
    • Impunha certas condições dogmáticas para que certos devotos se tornassem bispos.
    • Quem não considerasse e respeitasse esses dogmas, seriam hereges. Diferente de pecado, mais um pensamento contrário aos dogmas, que busca justificar o pecado e torna-lo ação comum.
    • Heresia seria um vírus ou uma doença contagiosa, capaz de ser disseminada em uma sociedade, transformando-a pecaminosa em sua totalidade. Assim, deveria ser combatido.
    • É desenvolvida então, a inquisição medieval em sua primeira aplicação. O diabo, nesse contexto, ainda não é personalizado; manifesta-se apenas em condições simbólicas. Surgimento da demonologia no séc. XV.

    Ivo de chartres: convocado para estruturar a jurisdição

    • Primeira religião que absorve a estrutura de pensamento romano e encarna à cristandade. Direito dos Cânones, bíblicos.
    • Objetivo distinto, o Corpus busca regularizar as relações entre civis. O Canônico, levar ao melhor caminho para a salvação.
    • Compilou várias fontes de direito canônico.
    • IUS Divinum: Necessário. Manifestações diretas por Deus. Os 10 mandamentos, parábolas de cristo, exigências bíblicas. Direito externo: imutável, constante, perene, pois a vontade de Deus está localizada externamente ao fluxo temporal. O respeito ao IUS Divinum era condição para a salvação.
    • IUS Humanum: Útil. Discussão teológica, direito como ciência. O casamento por exemplo não é descrito pela bíblia em toda sua celebração. Surge como uma sofisticação intelectual, partindo do direito sagrado. Criar uma instituição que represente de fato uma união estável, simbolizando as proposições divinas, segundo um ritual comandatório e fruto de atividades intelectuais humanas. Seguindo também uma estruturação e linguagem jurídica. União entre partes, que pode ser anulado.

    Respeito ao IUS Humanum

    • Utilidade às práticas extraídas da bíblia pelos sacerdotes.
    • Poder pastoral: a igreja ganha poder terreno sobre seus seguidores. Não é uma mera escolha, íntima, espontânea. Não seguir o catolicismo, poderia provocar grandes punições como relegação às masmorras.
    • Ser deixado nas masmorras por desrespeito aos ditames católicos. Sozinho, com o próprio eu, remodelando os porquês das suas ações. E, consequentemente, poder produzir a sua confissão.
    • Capacidade da igreja exercer um poder jurisdicional aos seus fiéis.
    • Primeira instituição a monopolizar a economia biológica. Regulamentou quando alguém nasce, morre, vive, casa-se. O que mais influenciava no comportamento das pessoas. Definiu cada uma das etapas de vivência comportamental e ética.

    Graciano: Decretum Gratiani

    • ”Concordantia in discordantia canonum”
    • Soluções para as contradições dos cânones.
    • Primeiro jurista que vai sistematizar, dentre as diversas formas de direito canônico, buscar traçar uma linha comum.
    • O que posteriormente, torna-se o Corpus Iuris Canonici.
    • Elabora com mais sofisticação a ”Equitas Canônica”: é concebida apenas na prática. Fazer o bem e fazer no espaço certo, no tempo certo e na dimensão certa.
    • A ideia de não usar sermões genéricos abstratos ou vagos. Cada caso, em sua prática, terá a sua devida compreensão segundo os Cânones.
    • Fornecimento de penitências singularizadas, específicas à cada situação.
    • Desenvolvimento da ”relaxato” ou graça: expressão do milagre. Surge a legítima defesa. Porém, se o ato formalizar mais erros, através de seu andamento, do que a própria justificação do ato, o defensor será punido. A graça será concedida a quem de fato agir em legítima defesa.

    Formação do direito subjetivo (início do processo criador do indivíduo na modernidade)

    • Possui origem ainda na temporalidade canônica que vai se desenvolvendo gradualmente até consolidar-se.
    • Sujeito, capitalismo e Estado moderno: conceitos conectados que sustentam a conjectura moderna.
    • Direito subjetivo: a noção de sujeito de direito surge ainda no medievo. Debate entre tomistas e franciscanos (ordem mendicante). Houve diversas vertentes do franciscaníssimo, francesa, italiana e inglesa por exemplo.
    • Essas ordens contestavam os interesses da igreja, principalmente quando relacionada aos bens materiais. Âmbito acadêmico relacionada ao embate ”Querela dos Universais”: Duns Scotus, Guilherme de Ockham.
    • A ideia de universal no medievo remete-se à explicação dos aspectos e objetos de acordo com suas atuações no mundo. Humanidade: humano, elementos que tornam determinados objetos, constituintes de uma mesma noção. Existe uma inscrição nos objetos que expressam o significado, ou o sujeito que projeta a interpretação mental e subjetiva sobre o objeto.
    • Entendia-se que para entender a parte, devia-se partir do todo. Para entender uma determinada pessoa, era necessário entender a ideia de cristão.
    • Ockham: precisamos usar um dom divino para buscar as respostas inscritas (razão=alma). O primeiro que aposta nas pistas e nas evidências, para entender o sentido dos objetos.
    • Navalha de Ockham: Entre duas hipóteses referentes a determinado problema: a mais provável é a que possui menos variáveis. A resposta mais simples, tende ser a mais correta.

    Disputa argumentativa sobre a natureza da pobreza

    • João XXII em debate com Guilherme de Ockham
    • “jesus era dono de suas próprias roupas ou não”
    • João XXII questiona se é possível executar a pobreza voluntaria. Assim como aponta a incoerência encontrada na pregação contra o acumulo de riqueza feita pelos franciscanos, e o poderio econômico apresentado pelos mesmos na época.
    • Roupas de Cristo -> Usus Facti x IUS Abutendi (Dominium) (Poder)
    • Recorre-se ao direito romano para responder ao Papa: G. Ockham. Existe grande diferença entre o uso comum e uso abusivo que prega o domínio (Desvirtuar a utilidade existencial de um dado objeto). Jesus não detém o domínio absoluto de suas coisas, assim como não destina uso desvirtuado das coisas. Uso a partir dos fatos.
    • Uso factual (Direito objetivo) Posse x Poder (Direito subjetivo) Propriedade, domínio absoluto. Jesus foi possuidor das coisas; portanto, o dono era Deus. Surge desse modo o direito subjetivo; a partir do século XIV, sustentado, desta vez, positivamente em Descartes.

    Capitalismo

    • Levítico, Deterônimos e Evangelho de Lucas: Usura e juros. Raízes do antissemitismo ocidental: concepção de que os judeus eram avarentos e retinha muito dinheiro.
    • Competição entre o mundano e pecaminoso (moeda) x o que era espiritual e pura (Hóstia)
    • Achar que é possível lucrar com o transcorrimento do tempo é um ato pecaminoso contra Deus e contra a religião, pois inclusive no domingo ele dispõe-se da cobrança de juros.
    • Restituição: devolução, pelos usurários, de suas respectivas riquezas, à igreja, representada pelos seus sacerdotes. Para então, redimirem-se.
    • O purgatório: conexão entre os vivos e os mortos, que possibilitava a retiradas daqueles do inferno pelos seus entes ainda vivos. Purgatório é edificado na dúvida, visto que anteriormente havia a ideia binaria de céu e inferno.
    • Espaço em que é impossibilitado a certeza de sua ida para determinado âmbito (céu ou inferno). Penitência, caridade, pregação do evangelho poderiam esclarecer essa dúvida, que era construída através de inúmeras contradições entre regiões e concepções acerca de quais atos compactuavam com o correto e cristão. O direito operacionalizou essas relações sobre os cânones religiosos.

    As justificativas teológicas da usura

    • Formação do purgatório
    • Proeminência do uso sobre o bom e o belo
    • Os usos por meio dos costumes, transformam-se, enfrentando o tempo, em benéficos e belo.
    • Se o uso está conferindo melhora à comunidade cristã. Não há motivos para subjugar o mercador como coadunador do maligno.

    Paulatino culto ao trabalho

    • Releitura do gêneses. (Bíblia de James II)
    • Valorização dos trabalhos manuais: São Sebastião.
    • Retradução e reinterpretação de gênesis. O trabalho, inicialmente era uma punição, considerado como sofrimento e sentimento do peso do natural de sua finitude. Deus descansou após sua criação, assim, entende-se que ele trabalhou para tal consequência. Assim, ele cria o homem à sua imagem e perfeição. Um homem que poderia trabalhar pois era um ato divino, ou seja, digno. Então, valoriza-se o trabalho gradualmente a partir daí.
    • Risco: incerteza, perigo da morte x Usura
    • Razão de mercado -> projeção do futuro, previsão, garantia de não prejuízo, projeção de uma razão instrumental x Questão de virtude, a manifestação do mal em face da ganância em beneficiar-se com juros.
    • Questão de justiça: igualdade, tratamento que se mostre constante a todos os componentes da comunidade.
    • O risco promove, posteriormente a criação dos títulos de crédito, sociedade comercial e dos contratos de seguros.
    • Títulos de crédito: precaução com um possível risco decorrente da possibilidade de uma perda futura. Cobrança de uma taxa pelo decorrer de tal risco.
    • Sociedade comercial: Empréstimo de dinheiro para promover comércio, com uma taxa advinda da atividade consequente do empréstimo.
    • Contratos de seguros: Fazia-se um contrato selado com Deus, caso houve-se inadimplência, assumia-se a responsabilidade de tal pagamento pelo devedor físico. Argumento que diminuía a tensão sobre as atividades frente à comunidade religiosa.

    Bancos

    • As mulheres que possuíam a função de contabilização e controle da alocação de recursos.
    • Bancos dos Medicis formaram a grande corporação bancária da época.

    Modernização do pensamento político

    • “Do bom governo à política moderna”
    • Autonomia das Cidades italianas frente ao Sacro império romano germânico.
    • Pretensão em invadir essas cidades que eram as mais ricas daquela época.

    Bártolo de Saxoferrato

    • Questiona a legitimidade da invasão de Barbarosa
    • O digesto aponta o correto, mas os fatos estão desconexos no sentido temporal. Dessa maneira, era preciso uma releitura do digesto, isto é, uma reinterpretação.
    • Invasão de Frederico Barbarosa “Domminus Mundi” -> Digesto. Domínio do mundo interno, de cada comunidade cristã.
    • Primado dos fatos sobre a lei
    • Atualização dos conteúdos
    • As cidades são imperadoras de si mesmas
    • Hierarquiza a realidade a partir de uma escolha racional de fatos.
    • Qual a definição ou a expressividade de determinado termo na sua facticidade.
    • A expressão factual muda, porém busca emolduramento justificativo e fundamentador do Corpus Iuris Civilis.
    1. Autonomia das cidades italianas Papado
    • Narsílio de Pádua – “O defensor da paz”
    • Nega o caráter jurisdicional do Papado
    • Nega o poder do Papa em designar o governador de determinado território.
    • Poder Jurisdicional: arbitrar, ser juiz de problemas mundanos.
    • Segundo Pádua, quando se modifica uma questão humana, confunde-se a esfera mundano com a divina, por motivos políticos contemporâneos; contrariando os preceitos cristãos. É
    • Jurisdição coercitiva -> manifestação terrena: “Dar a Cezar o que é de Cezar”
    • Disputa dos dois gládios: Temporal/Espiritual. Separação de dois gládios. Enquanto um administra o mundo espiritual enquanto outro gere o poder temporal e mundano.
    • Inaugura uma tradição entre poder religioso e político.
    • Primeiro se separa a hierarquização da realidade, para fazer uma análise da política segundo uma perspectiva de historicidade e não mais de acordo um argumento de autoridade. A segunda virada é a citada logo acima. Separação entre os dois gládios.

    Nicolau Maquiavel

    • Contexto de instabilidade da administração pública das cidades italianas.
    • História como mestra da vida: a história não é sinônimo de erudição; deve sim, localizar no passado quais foram os erros e acertos dos políticos e comandantes para não repeti-los no presente.
    • Extrair um arsenal de erros e acertos que serviriam de orientação ao príncipe.
    • Governante saberá como não ser derrubado num cenário instável.
    • O realismo político
    • “A ordem é criada pelo homem, e pode ser perdida por tal”
    • Uso da categoria metafísica de virtude: governante não deve se ater às virtudes de Lorenzetti. Substituir a caridade por estratégia, a sabedoria pela inteligência.
    • A metáfora do Xadrez.
    • A política se transfere do dever ser medieval, para o ser de fato segundo suas circunstâncias.
    • Assumir sua responsabilidade ao contrário de construir virtudes.

    Jean Bodin e a soberania

    • Inimigos externos e internos
    • Seja internamente ou externamente, o governante e a comunidade sofre problemas com sua eficácia e estabelecimento.
    • Nos momentos de desconstrução da comunidade cristã, alguém deve assumir uma postura afirmativa.
    • Em dados momentos, medidas de conflito e de guerra devem ser tomadas em nome da saúde da comunidade. Quando a salvação está em risco, o governante representa Deus na garantia da estabilidade comunitária.
    • Doutrina do direito divino dos reis: concede à figura do vértice a capacidade de tomar a decisão em determinadas ocasiões.
    • Unificação do poder no Vértice
    • Diferença entre Lei e Direito. A primeira é a palavra do rei, o segundo entende-se como os costumes. Loi e Droit.
    • Lei manifestada como uma técnica de imposição de uma ordem.

    História das sensibilidades

    • Traço forte do período humanista
    • Descoporização dos corpos sagrados em pinturas.
    • Fundos dourados: figuras que estão posicionadas em outra condição de existência.
    • Figuras sacras participam de uma outra dimensão: não dividem, expresso nas pinturas, as mesmas emoções e os mesmos sentimentos.
    • Não havia intenção em delinear os corpos sacros: implemento exacerbado de vestimentas.
    • A partir do final do século XV, inicia-se os primeiros retratos de pessoas mundanas.
    • Posteriormente ao período tardo medieval: produz-se maior delineamento dos corpos, assim como o objetiva-se inscrever as figuras sacras no mundo terreno.
    • Pontos de fuga: a condução do olhar do observador a um determinado ponto da figura, enquanto as anteriores promoviam uma série de aspectos complexos que careciam de profundo entendimento.
    • Da Vinci, retira Maria da antessala do paraíso e a põe definitivamente na terra.
    • A partir de Boticelli, há grande aproximação do estudo e representação da natureza, antagonizando com as pretéritas representações sagradas.

    Humanismo Jurídico – “escola elegante do direito” “Los galicus iura decendi”

    • Crítica filológica e histórica do Corpus Iuris Civilis
    • Valorização das “Institutas” de gaio x digesto
    • Processo de edificação de axiomas, construção conceitualista que representa dado ato, pra o sistema jurídico
    • Princípios gerais do direito
    • Formação do raciocínio dedutivo no direito -> razão individual: como pensar o pensamento do julgar: o pensamento do pensar em Descartes.
    • Crítica da interpretação “comentários” que se fazia, promovendo perca do real raciocínio do corpus. Isto é, extinguia-se a essência de objeto produzido em outra época, para elucubrar novas interpretações, que adequadas àquela época.
    • Continuam entendendo o texto como válido, mas não segundo os pressupostos anteriores (autoridade histórica que resiste ao tempo criando raízes fundamentadas no espaço terreno), Mas sim, devido ao fato do direito romano mostrar-se como um sistema racional com lógica formalista e alta abstração.
    • Devia-se conservar o Estudo do corpus segundo a análise direta do mesmo.

    Ius modernum Pandectarum

    • No território, considerado hoje, como Alemanha.
    • Enquanto começa-se a se esgotar a tradição dos comentadores no território itálico, inicia-se a chegada do IUS italicus no território germano.
    • Valorizações das tradições itálicas sobre a relevância da romanística: estimulada pela vontade do Dominus daquele território.
    • Tradição prática: de algum forma o direito romano já estava inscrito nos costumes germanos. Devia-se os germanos abstrair teoricamente para revelar o significado e a identificação imergentes destas práticas. O que demonstra o substrato enquanto germânico, ou seja, atemporais no conceito de enraizamento. Não mera passagem usual.
    • Não há identificação genealógica propriamente dita, mas o transporte do substrato romano para a identificação e fundamentação dos costumes germanos, à maneira de seus interesses.
    • Sistematizando o estudo da história do Direito de maneira racional era possível identificar as características do povo germano.
    • Restruturação do ensino jurídico
    • Mudanças estruturais quanto ao método religioso. Ruptura com a tradição escolástica, e surgimento da tradição sistemática e delimitação nominal das categorias observadas.
    • Professorenrecht: tradição do pensamento jurista simbolizada por um acadêmico. Tradição Francesa: Legislador. Tradição Alemã: Acadêmico. Tradição Anglo saxônica: juiz.

    Common Law

    • Vai de encontro com a tradição continental do direito. Por ser uma ilha, a Britânia proporciona abismos com relação a unidade das tradições.
    • Por ser menor: constrói-se maior concentração de poder. O mundo inglês, de maneira precoce, diverge da incompletude do poder político na Europa continental.
    • Quando havia contradições entre barões e subalternos. Este mandava um relato ao rei, que por meio de um representante (Shire reeve) destitui a vontade do barão.
    • A Magna Carta detinha restrições que diminuía os poderes do rei.
    • Os barões se unem e delimitam restrições à vontade do Rei. Esta vontade deveria ser aceita pela câmara dos comuns e também pela câmara dos lordes. Gênese da figura do parlamento.
    • Representante da figura central, Shire reeve, assegurava tal vontade sobre os bárbaros e despeitosos.
    • Direito dos comuns: o direito deve ser aceito previamente pelos partícipes da comunidade. Desta tradição surge o tribunal do júri, assim como o cerne do common law. Neste âmbito, deve-se aplicar a unanimidade desta vontade.
    • Os juristas não estudavam em universidades, mas sim nas Inns of court associações que ensinavam técnicas de negociação segundo uma razão prática. Quando faziam faculdade, eram para estudar filosofia do direito.

    Escolástica Ibérica

    • Se na Europa central, fala-se da tradição protestante; na parte ibérica, funda-se uma reafirmação pela contrarreforma, da tradição cristã.
    • Fundação da companhia de Jesus por Inácio de Loiola.
    • Séc. XVI: O século de ouro ibérico, em que esses países ganham grande controle sobre os territórios no globo.
    • 1580-1640: período conhecido como união ibérica em que há apenas um território.
    • Universidade de Salamanca com participação em Coimbra forma-se a filosofia ou escolástica ibérica por meio do resgaste de São Thomas de Aquino.
    • Predestinação: o destino está traçado: a vida seria a reafirmação da sua condição de predestinado. Essa ideia rompe com a teoria do livre arbítrio.
    • Está leitura é feita por jesuítas de maneira majoritária. Estes não possuía uma tradição desta leitura e por tal motivo promove uma nova leitura desta filosofia tomista.
    • Tradição protestante entende que somente a bíblia fundamenta a vivência em fé, não filosofias ou entendimentos exteriores.
    • Direito voluntarista que não possui tradição divina, mas uma vontade do pensamento humano e mundano. A tradição ibérica tenta fazer ressurgir o conceito de direito natural, mas não concebido como um produto direto do arquétipo divino.
    • Deus criou o mundo e este possui suas regras de comportamento. O homens interpretam o mundo segundo essas regras que indiretamente surgiram da divindade.
    • A justiça começa a ser delineada como relativamente independente de Deus.
    • Para determinados assuntos dispõem-se do entendimento divino, para outros, existe certa autonomia mundana.
    • IUS GENTIUM: Base de tudo o que se compreende como direito internacional: Francisco Suarez. Uma regra que é aplicado independentemente da fé das pessoas, exterior ás gentes, aos povos. Relação problemática com os povos indígenas. São homens, porém não conhecedores de Deus, assim recebem este direito que transcende as regras advindas da fé. A natureza humana.
    • O ser humano é aquele em que se reconhece o conceito de gente.
    • Desta maneira, por Francisco de Vitória, surge a ideia da guerra justa em que se fundamenta o revide aos ameríndios, já que estes não respeitaram o direito das gentes com a boa recepção.
    • Para a tradição protestante com influencias paulinas, o poder do soberano é absoluto e ilimitado pois é a aplicação da vontade divina. Ao contrário, a tradição ibérica entende que não poder ilimitado, mas sim, um poder difuso e distribuído na realidade e cabe aos homens o discernimento deste.
    • A formação do Estado era concebida completamente diferente pela escolástica ibérica. O que foi sufocado pelos autores dos países que denotaram maior domínio político ulteriormente.

    4º Bimestre

    Cultura jurídica colonial

    Festas coloniais

    • As festas possuíam eminência jurídica e eram geridas por lei.
    • Eram previstas na ordenações Filipinas enumeradas em vinte e duas.
    • O natal e pascoa não eram comemorados naquela época.
    • Contribuição com a produção e consolidação da identidade portuguesa devido às longínquas comunidades distribuídas no território americano.
    • Mundo compreendido como uma ilha cristã cercada por usos pagãs indígenas e africanas, que possibilitavam não apenas a contemplação religiosa, mas um alívio remetente à noção representativa do português. Conservação da identidade e diferenciação imagética frente aos pagãos.
    • Antonio Manuel Hespanha: economia moral da graça e economia moral do dom.
    • Economia da moral (Marcel Mauss): toda relação de troca é também uma dinâmica de trocas morais, gratificantes, promotor de respeito e interatividade.
    • Dom: cargos, honrarias, títulos de nobreza. O português que vinha à América, nesse território ascendia através de concessão de títulos. Sujeito este, preteritamente considerado mero súdito em sua terra natal.
    • Juntar os valores nobresocs aos religiosos e graciosos que possibilitariam a fidelidade aos portugueses frente a distância territorial, isolamento e possível desproteção contra invasores.

    Povos indígenas

    • Por volta do século XIV E XV, concebia-se completude no que se refere ao conhecimento e à previsibilidade das questões atinentes aos costumes e preceitos morais.
    • 1570: carta régia de D. João III que proibia a escravização dos povos indígenas.
    • Paradoxo interpretativo: num primeiro momento, nasce uma imagem positiva do indígena em face do bom selvagem. Após isso, esse éden, transforma-se num sertão perigoso, hostil, doentio e animalesco. Os indígenas deixam de ser vistos como passivos e ingênuos; passando a serem enxergados como brossais, arredios, canibais etc.
    • Diferenças entre Tupis e Tapuias. Amigos dos portugueses e dos franceses. O primeiro era convertível, uma ovelha perdida que devia ser realocada no caminho cristão. O segundo, Tamoios e Tupiniquins, subsultados ao escravismo e à guerra justa.

    América espanhola e Portuguesa

    • Enquanto na Espanhola, houve um profundo processo de genocídio; na américa portuguesa, ouve em bem menor escala. O Predomínio foi substancialmente foi etnocêntrico pela prática da sobreposição da prática cultural europeia em relação aos costume indígenas.
    • Estátua de mármore e de murta: Padre Antonnio Vieira. Enquanto os colonizados orientais demoram para aceitar e se submeter à religiosidade cristã; porém, quando se subverte, acredita perenemente em tal religiosidade. O ameríndios, aceitavam expressamente e brevemente os preceitos e dogmas católicos, mas em pouco tempo, torna aos seus usos passados.
    • A catequese era ineficaz devido à insaciedade indígena pela absorção de novos preceitos, assim como sua maleabilidade de costumes.
    • Não havia fé, lei ou rei, dificuldade em reafirmação da identidade ou vontade pela conservação unitária.

    Inquisição

    • Houve na realidade, diversas variações na atuação da inquisição no decorrer do tempo e em face da extensão territorial.
    • Inquisição medieval: pretendia destituir o pecado no seio da sociedade. Resquício da figura das ordálias, pouco rígido se comprada à moderna. Sem instrumentos intelectuais, sistematizadores e organizacionais, que permitiriam melhor regulação.
    • Muito fantasiosa, presa ao tomismo e à atuação divina e metafísica.
    • Inquisição moderna: torturas, perseguições, fogueiras etc. Inquisição católica não foi a única. A Calvinista, Luterana e Anglicana também atuaram, no entanto com em menor grau.
    • Dentro da católica, existia nuances variados revelados nos diversos territórios espanhóis, portugueses, italianos etc.
    • A inquisição italiana era submetida ás ordenações papais, na medida em que as espanhola e portuguesa eram controladas pela coroa. A eficácia da primeira era muito mais frouxa em relação à segunda.
    • O papel das inquisições nas colônias, era purificar os pagãos, de maneira que os livrassem dos modos e comportamentos demoníacos.

    Inquisição moderna católica portuguesa

    • Braço do direito canônico
    • Objetivo de garantir a estabilidade da teologia e da ortodoxia católica.
    • Objetivo em salvar as almas da perdição.
    • Também persegue heresias como a inquisição medieval, mas também manifestação demoníacas.
    • Heresia é intensão é condição de subverter a ordem, com base no pro pagamento de vícios e contraposições ao mundo ordenado cristão.
    • A partir do século XV surgi um estudo conciso da manifestação demoníaca sobre as relações humanas: a demonologia.
    • O órgão máximo em termos institucionais burocráticos era o tribunal do santo ofício.
    • O Brasil não possuía tribunais do santo oficio, portanto é entendido que não houve a inquisição propriamente dita nesse território.
    • A Índia era o único território português com a inquisição estabelecida territorialmente.
    • Justiça eclesiástica e a comum eram compreendidas como as grandes instancias da norma canônica. E a inquisição era a aplicação extraordinária da justiça segundo casos específicos.
    • Visitação ou manifestações inquisitoriais no Brasil. Andriano Prospori “a inquisição era um tribunal das consciências”.
    • A confissão possibilitava que a alma do sujeito torna-se limpa, extirpada de todas ordens malignas.
    • Chamado monitório: pecados e crimes de fé em que seriam obrigados a confessar ao inquisidor. Sejam cometidos por determinado indivíduo ou por terceiros.
    • Devassa: deposição de pecados pelos moradores das comunidades, caso algum não cumprisse com tal, iriam atrás dos que não depositaram suas confissões.
    • A inquisição foi muito menos sádico ou cruel do que se imagina. O objetivo não era machucar ou fazer mal, mas agraciar as almas perdidas.
    • O inquisidor produzia um dossiê segundo os discursos da testemunhas em face de seus respectivos delatores.
    • Haviam mecanismos estipulados para se compreender a autenticidade dos relatos delatados.
    • Feito a devassa e subentendido o que não foi confessado ou deletado, havia trinta dias de espera para que o sujeito procurasse a inquisição para novamente se confessar.
    • Após isso, trazia seja ou não forçosamente o sujeito para a devida confissão. Caso não houvera confissão, prendia-se por trinta dias.
    • A inquisição inventa prisão celular. Eram feitas em celas e não em masmorras. A lógica não era o castigo. A prisão era solitária e a partir do silencio o sujeito encararia sua própria condição para que então lembrasse de seus atos hereges.
    • Mesmo assim, não havendo a confissão. Constata-se a heresia ou uma manifestação demoníaca. Assim, entendia-se que o pecado já estava incrustado na alma. Era preciso então uma operação medica. A tortura proporia a extração do pecado e curar a alma. A tortura era uma meio de prova e não um meio de punição. Surrando o corpo, o próprio pecado sai, é externalizada.
    • Manuais inquisitoriais: explicação meticulosa de como deveria ser feito a tortura. Nenhuma confissão deveria ser feita durante a tortura. A confissão em dor não possuía validade.
    • Degredo: na maioria dos casos aplicava-se esta punição. Em último caso, ou seja, na grande minoria dos eventos punitivos, havia propriamente a purificação da alma, isto é, a queima corporal em fogueira.
    • A surra do corpo durante a difícil passagem oceânica era uma mineira de purificação.
    • Penitencia de vigia: exposição em pelourinho do herege com trajes exemplificativos de seus atos ultrajantes.
    • A inquisição era parte fundamental da mentalidade daquela sociedade. Um modo de limpar ou expurgar os instintos malignos do corpo.
    • Para o devido filtro dos maus usos, políticos e venatórios, da inquisição, havia grande burocratização do processo inquisitorial.
    • Principais heresias
    • Um dos grandes crimes perseguidos: sodomia, isto é, a pratica do sexo anal. Desperdício do sêmen, uso equivocado do sexo, descontrole em face da excitação sexual.
    • A homossexualidade não era categorizada, mas o ato na prática era entendido como herege. O mínimo controle instintivo do próprio corpo.
    • Fornicação: qualquer pratica sexual que não seja a penetração.
    • Bigamia: atualmente entende-se como problemática patrimonial. Naquela época, era uma desrespeito à lógica familiar.
    • Cripto judaísmo: determinados usos judeus que eram passados ao longo do tempo. A prática da religião judaica sem a devida consciência de tal.
    • No século XVIII, a inquisição começa a perder seu poder. Devido ao movimento intelectual conhecido como direito natural moderno.

    Jusracionalismo na modernidade central (séc. XVIII)

    • Direito natural moderno
    • Produto intelectual do iluminismo.
    • Direito natural aristotélico-tomista
    • Os seres são dotados de apetites com bases em suas potencias, que se orientam a realizações prévias.
    • Boa razão: intelecto acompanhado pela virtude ou pela ordem da bondade.
    • Leis eternas e divinas: manifestação das causas primeiras, ou sejam ontológicas, referentes ao ser em existência. São irrespondíveis pela razão, só é apreensível pela fé.
    • Direito natural moderno
    • A parte referidamente boa, não seria necessária. É possível racionalizar os direitos naturais do ser humano, independentemente da fé ou de um ser criador identificável ou irreconhecível.
    • Rene Descartes: “As matemáticas nos dão pontos de partida firmes para o entendimento. É necessário construir uma noção de justiça trans-historica, universal, eterna; com estrutura dedutiva e racional, que parte de pontos evidentes ao intelecto, apreensíveis, concretos e descritivos atemporalmente.
    • Fazer direito natural é deduzir ativamente de que maneira é possível afirmar determinado postulado.
    • Transição de uma filosofia que sai da ontologia para a epistemologia. O que é justiça não é propriamente a referência, mas sua construção correspondente à realidade. O Direito como vontade manifesta pelo indivíduo, criado pelo homem, pela razão, deixando de estar concentrado na divindade.
    • É na constituição dos Estados Unidos de 1776, que se concretiza a manifestação de normas auto evidentes, fundamentadas em sua própria expressão dedutiva e racional, e para isso, é preciso ser demonstrado por meio da produção formal e consensual de um manifesto legitimante, a constituição.
    • O direito natural promove a domesticação da própria existência, dando caráter de previsibilidade e estabilidade comportamental e relacional.
    • O iluminismo é o fundador dos direitos humanos, produtos da única coisa que constitui o conceito de humanidade, a razão.
    • A vida, igualdade e propriedade e a busca da felicidade são os constituintes do SER humano.
    • No direito natural moderno, os direito são providenciados afirmativamente e não proibitivamente como no antigo, da interioridade para a externalidade.
    • A grande questão do século XVIII e XIX, como garantir os direitos naturais.
    • Abstração racional última: estado de natureza. Não acreditam que em algum momento os indivíduos pactuaram e firmaram a cooperação para produzir o Estado. Esse conceito promove deduções através de hipóteses em determinada análise, tomadas como ultimas.

    Reformismo Ilustrado

    • Reformismo é diferente do despotismo esclarecido. Não havia de fato um déspota em Portugal que centralizam de modo absoluto o poder.
    • Portugal entra na União Ibérica como uma das grandes potencias mundiais ao lado da Espanha. Mas após o d ‘esfacelamento dessa dinastia única, ela sai completamente prejudicada e com poder comercial distinto de quando entrou.
    • Após essa separação, houve grandes conflitos sob a questão da divisão da américa e do retorno da vigência do tratado de Tordesilhas.
    • Em 1696 descobre-se o ouro no Brasil. Assim, cai por terra o reformismo ilustrado em Portugal.
    • O ciclo do ouro é responsável por uma reorganização administrativa, fiscal, tributária e nas relações de mercado.
    • Houve grandes modificações demográficas, infraestruturas no Brasil. Considerado o grande período de importância significativa na história do Brasil.
    • 1755: terremoto, seguido de um tsunami que abalou parte considerável do território urbano português. Nesse contexto o reformismo volta com força extrema nas mãos de Marquês de Pombal. Toma a destruição de Lisboa como laboratório para a reconstrução do império.
    • Lisboa é reconstruída e a antiga formação antiga e medieval, dá lugar a uma nova e racional reforma, com mentalidade voltada para a macro organização e implantação de inovações urbanísticas consideradas à época.
    • Ciência de polícia (Polizoi Missenchaft): como organizar racionalmente uma burocracia voltada para a lógica sistemática de administração.

    Teoria do Estado e Ciência Política – Fabrício Tomio / 2º Bimestre

    Teoria do Estado e Ciência Política – doc

    Max Weber

    • Sociologia em Weber: compreender interpretativamente a ação social e assim explica-los causalmente em seu curso e em seus efeitos.
    • Ação social: Significa uma ação, que, quanto ao seu sentido visado pelo ou os agentes, se refere ao comportamento de outros, orientando-se por este em seu curso.
    • De modo racional referente a fins: expectativas quanto ao comportamento de objetos do mundo exterior e de outras pessoas, utilizando essas expectativas como condições ou meios para alcançar fins próprios, ponderados e perseguidos racionalmente.
    • De modo racional referente a valores; pela crença consciente no valor ” absoluto e inerente a determinado comportamento como tal, independentemente do resultado.
    • De modo afetivo: por afetos ou estados atuais.
    • Tradicional: por costume arraigado.
    • Sentido: na realidade, num caso historicamente dado, ou, em média aproximadamente, numa quantidade, ou construir um tipo puro conceitualmente, construído pelo agente ou pelos agentes concebidos como típicos. Não se trata, de modo algum, de verdadeira obtido por indagação metafísica. Nesse reside mas diferença entre as ciências empírica da ação, a sociologia a história, e todas a ciências dogmáticas, que pretendem investigar em seus objetos o seu sentido correto.
    • Motivo: uma conexão de sentido que constitui ‘’razão” de um comportamento quanto ao seu sentido”.
    • Todas as relações humanas envolvem relações de poder.
    • Algumas aquiescem ou seja, aceitam essa demanda por poder. Já outras são conflitantes.
    • Estado em Weber: uma associação de dominação denominamos associação política, quando e na medida em que sua subsistência e vigência de suas ordens, dentro de determinado território geográfico, estejam garantias de modo contínua mediante ameaça e aplicação de coação física por parte do quadro administrativo.
    • Denominamos Estado, quando e na medida em que seu quadro administrativa reivindica com êxito o monopólio legítimo da coação física para realizar ordens vigentes.
    • Não podemos definir Estado de acordo como os seus fins de sua ação de associação. Não é possível executar certas finalidades sem a possibilidade de possuir determinados meios.
    • Característica formal do Estado atual é a existência de uma ordem administrativa e jurídica que pode ser modificada por meio de estatutos, pela qual se orienta regulado através do estatuto, e que pretende vigência não apenas para os membros da associação(…) senão, também de maneira abrangente, para toda ação que se realize no território dominado(…) Esse caráter monopólio do poder coativo do Estado é uma característica essencial de sua situação atual quanto seu caráter racional, de ”instituição”, e o contínuo, da ”empresa”.
    • Dominação: não se refere a todas as possibilidades de exercer poder ou influência sobre outras pessoas. A motivação para submissão a uma autoridade varia desde o hábito, costumes até considerações puramente referente a fins. Porém, uma mínima vontade (interesse) de obedecer faz parte de toda relação de dominação.
    • Dominação por carisma não dura muito tempo, acaba se tornando rotina. Transformando-se em dominação racional e/ou tradicional.

    Bacharach e Baratz: como diferenciar as relações de poder de outros exercícios similares com propriedades e condições distintas

    • Um dos obstáculos para o desenvolvimento de tal teoria é a tenebrosa confusão quanto à natureza do poder, assim como a caracterização dos conceitos de força, influencia e autoridade.
    • Estes termos possuem diversos significados e variável relevância. Assim como a recorrente associação entre poder e influência, enquanto outros termos como os supracitados autoridade e força são negligenciados.
    • Por serem conceitos amplos e abrangentes, faz-se necessário compreender as distinções entre eles. Estuda-se o poder e entende-se que ele é manifestado nas chamadas ”decision-making”, porém, é preciso também dar a devida importância aos fatores que restringem determinadas escolhas, tornando a sua elaboração rejeitadas pelos indivíduos.
    • Seja por motivos valorativos ou por questões de dominância às decisões restringidas denomina-se ”nondecision-making’‘. É preciso salientar que o poder é relacional e não nasce em qualquer contexto assim como não é construído em circunstâncias aleatórias.
    • O poder é relacional e não possuído ou substantivo.
    • É errôneo afirmar que um grupo ou pessoa possui poder. Ninguém possui o poder ou o centraliza, ele é exercido.
    • Também é equivocada pensar que soma de desejos de um grupo social concentra certo nível de poder. A quantidade de desejos não determina o exercício do poder.
    • O poder só exercido quando o indivíduo descorda da ação.
    • Existe uma confusão quanto a posse de instrumentos de poder e a posse do próprio poder.
    • O poder é relacional e não substantivo e necessita de três condições para seu exercício (distinção analítica das relações de poder)
    • Relações de poder: diferentes de relações de autoridade, força e influência. Para Weber tudo isso é poder (lacto sensu) enquanto o poder sendo diversificado dessas outras relações (seria strictu sensu).
    • Condições para a relação de poder: conflito de interesses entre duas ou mais pessoas. Se houver acordo quanto aos fins sem um conflito e havendo uma posterior concessão, em strictu senso haverá uma relação de autoridade.
    • A autoridade não é uma obediência sega, o indivíduo espera que aquilo aconteça e aquiesce.
    • Só existe uma relação de poder se um indivíduo se submete após um conflito de interesses. Se o indivíduo não se submete ou não concorda com os devidos fins, então haverá uma imposição coativa sobre o mesmo para que ele exerça determinada ordem. Assim haverá relação de força.
    • Weber está preocupado com a obediência (dominação) e não com o poder.
    • Enquanto esses autores se preocupam com o poder em si, sem relação de semelhança para com a autoridade, força ou influência.
    • A relação de poder só existe se um das artes ameaçar a aplicação de sanções não físicas, é necessária porque isto que diferencia poder de influência, e insuficiente porque necessita das seguintes condições: A PESSOA AMEAÇADA DEVE TER CONSCIÊNCIA DAQUILO QUE DELA SE ESPERA, a sanção deve ser considerada como restrição, a pessoa ameaçada deve ter mais estima pelo valor sacrificado em caso de desobediência, do que por outro que seria promovido caso não obedecesse, a pessoa ameaçada tem que estar convencida de que a sanção será exercida.

    Pierre Bourdieu

    • O poder simbólico são nuances da atuação dos elementos que se manifestam implicitamente, como se houvesse de fato, mas sem uma percepção, seja espontânea ou induzida, dos agentes interacionais que integram determinado grupo social.
    • Poder simbólico é, com efeito, esse poder invisível o qual só pode ser exercido com a cumplicidade daqueles que não querem saber que estão sujeitos ou mesmo que o exercem. Alguns dos artefatos ou universos simbólicos podem ser expressos através do mito, língua, arte, ciência, (…) como instrumentos de conhecimento e construção do mundo dos objetos como formas simbólicas.
    • Poder simbólico efetua-se através dos Instrumentos de imposição ou de legitimação da dominação. Instrumentos estes circundantes dos sujeitos, porém velados por ordens discursivas dominante.
    • É enquanto instrumentos estruturantes e estruturados de comunicação e de conhecimento que os sistemas simbólicos cumprem a sua função política de instrumentos de imposição ou de legitimação da dominação, que contribuem para assegurar a dominação de uma classe sobre outra (violência simbólica) dando reforço da sua própria força às relações de força que as fundamentam e contribuindo assim, segundo a expressão de Weber, para a domesticação dos dominados.
    • Ideologia são sistemas simbólicos que hierarquizam o mundo, delimitando-o em institutos de relações assentadas no poder estruturado e discursivo, portanto perene, que por sua vez estrutura-se nos instrumentos simbólicos de determinação destas relações.

    Robert Dahl

    Preocupado com um tipo de associação política: Estado.

    • Democracia entendida como algo muito próximo do idealismo.
    • Por definição não compreende-se que a democracia seja a alternância de poder ou a governança do povo.
    • Entende-se que a democracia não é explicada por variáveis culturais ou comportamentais. É explicada pela análise propriamente política. Rompimento com teorias culturalista embasadas por pouca capacidade explicativa.
    • Democracia, em seu conceito, variou e criou rupturas com a ideia compreendida pelas respectivas civilizações.
    • A adesão às regras democráticas não depende da adesão prévia dos atores sociais a valores, a adesão é circunstancial e contingente.
    • Atoes políticos tomam decisões, antecipam as consequências de seus atos, escolhem instituições políticas. São indivíduos que tomam decisões como qualquer outro.
    • Perspectivas dos regimes competitivos. Garantias liberais clássicas, direitos políticos à contestação e à participação. Muda na composição da liderança política, particularmente aqueles que conquistam cargos públicos e eleições. Maior competição e maior inclusão, faria com que políticos busquem o apoio dos grupos que agora podem participar mais facilmente da política.
    • A revolução francesa foi o primeiro movimento que saiu de uma hegemonia fechada para a poliarquia. Ganhou expressivamente um grau de liberdade e inclusividade. Porém, não se pode considerar este movimento como estável.
    • Primeiro torna-se uma regime aberto à contestação pública mas com muitas restrições quanto à inclusividade, e depois transforma-se em uma poliarquia. Há um processo do de expansão do direito de participação política
    • Quando os custos de tolerância x eliminação da oposição política. A probabilidade de um governo tolerar uma oposição aumenta na medida em que os recursos disponíveis do governo para a supressão declinem em relação aos recursos de uma oposição.
    • Há moderação ou limitações constitucionais que restringem a intolerância de um dado poder. Descentralização dos poderes e a moderação entre eles.
    • Estado: conjunto de instituições relativamente autônomas entre si. Não há um centro emanador de poder.
    • A própria forma como Dahl aborda o problema básico da democracia coloca-o A anos-luz da literatura que o precede. A Democracia, afirma Dahl, é fruto de um cálculo de custos e benefícios feito por atores políticos em conflito.
    • O ponto de partida dessa formulação é a premissa de que todo e qualquer grupo político prefere reprimir a tolerar seus Adversários.
    • Segundo DAHL, para um governo continuar responsivo às preferências de seus cidadãos, considerados politicamente iguais, todos os cidadãos plenos devem ter oportunidades plenas:
    1. De formular preferências.
    2. De expressar suas preferências a seus concidadãos e ao governo através da ação individual e da coletiva.
    3. De ter suas preferências igualmente consideradas na conduta do governo, ou seja, consideradas sem discriminação decorrente do conteúdo ou da fonte de preferência.
    • Para Dahl, manter garantias institucionais assentam nas seguintes condições:
    • 1) o direito do voto, 2) o direito de ser eleito 3) o direito dos líderes políticos de competir por apoio e votos, 4) eleições livres e honestas, 5) liberdade de reunião, 6) liberdade de expressão, 7) fontes alternativas de informação, 8) instituições capazes de fazer com que as medidas do governo dependam do voto e de outras manifestações da vontade popular.
    • Proposição importante 1: a probabilidade de um governo tolerar uma oposição aumenta com a diminuição dos custos esperados de tolerância
    • Proposição importante 2: a probabilidade de um governo tolerar uma oposição aumenta na medida em que crescem os custos de sua eliminação
    • Proposição importante 3: quanto mais os custos de supressão excederem os custos de tolerância, tanto maior a possibilidade de um regime competitivo
    • Proposição importante 4: a probabilidade de um governo tolerar uma oposição aumenta na medida em que os recursos disponíveis do governo para a supressão declinem em relação aos recursos de uma oposição

    Adam Przeworski

    • Década de 60, 70 e 80 democratização e redemocratização em países do mediterrâneo, América Latina e leste europeu, respectivamente. Grande laboratório de estudos, através desses movimentos de mudanças de sistema político. Renovou-se, assim, a indagação do por que segue a vontade de construir um regime democrático em determinado território.
    • Alguns elementos que sustentam a democracia. Principal fator: renda per capita. Quando há recessão, a tendência é que o apoio ao sistema democrático subtrai, e vice-versa.
    • O estudo empírico foi elaborado por décadas e ainda não foi possível aplicar o conceito de cultura como o causador de sistemas democráticos.
    • Há muito mais um apego Às regras do jogo, no sistema democrático. A partir deste pensamento há a aceitação às escolhas dos representantes, pois foram legitimadas pelas regras do jogo democrático.
    • Preposições fortemente culturalista: cultura democrática -> desenvolvimento e democracia
    • Cultura democrática + desenvolvimento -> democracia
    • Preposições fracamente democráticas: surge espontaneamente característica que coadunam com a democracia -> cultura democrática.
    • Através da democracia a + somada a um pedagogia educacional -> cultura democrática.
    • Preposição não culturalista: a cultura não explica o surgimento da democracia.
    • Economia e instituições estão ligadas. Ligação entre a renda per capita e a duração das democracias. Relação monotônica: quanto maior a renda per capita, maior a duração.
    • Quando não há uma grande concentração de poder e quando há uma certa mudança de poder de maneira recorrente, fortificará as chances da democracia perdurar. A renda per capita não se compromete a explicar a democratização, mas a sua durabilidade.
    • Os elementos culturalista não foram comprovados como aparato causador de democracias.

    Adam Przeworsky –  Estado e Economia no Capitalismo

    • A propriedade é institucionalmente separada da autoridade.
    • No capitalismo como Estado liberal existe uma tensão permanente entre duas formas de alocar recursos para usos diversos e distribuídos aos consumidores: Estado e Mercado.
    • Os Estados respondem as preferências dos cidadãos – os governos são perfeitos agentes públicos.
    • Estados procuram realizar seus próprios interesses e objetivos – os Estados agem em benefício próprio.
    • As políticas governamentais são relevantes às pretensões dos representantes (conjuntos de indivíduos racionais que desejam maximizar seus interesses)
    • Deve haver algum mecanismo que possibilite mostrar quais as preferências dos indivíduos. Alocação de votos são uma das possibilidades.
    • Coletividades não possuem preferências.
    • São os indivíduos que optam segundo seus interesses pela alternativa mais coerente com suas intenções.
    • Coletividades não conseguem coordenar preferências, pois elas não produzem preferências.
    • As escolhas também mudam recorrentemente; portanto não expressam de fato qual a melhor alternativa. -> supondo assim, que os governantes fossem altamente responsivos.
    • As preferências dos indivíduos são dadas endogenamente.
    • As preferências individuais não são fixas
    • Os políticos competem por apoio político: são eleitores e também possuem as próprias preferências.
    • Os indivíduo são diretamente representados no processo político
    • Os governos, uma vez eleitos, são agentes perfeitos de suas bases eleitorais.
    • Não há uma relação direta entre tributação e disponibilidade de recursos aos tributados.
    • Governo do povo: o Estado seria instrumentalizado pelo povo, ou teoricamente, os políticos seriam agentes perfeitos do público. Seria orientado segundo a maioria. Os eleitores possuem preferências e as mudam com o tempo (transitividade de preferência). Os representantes, também, são eleitores e semelhantemente possuem suas próprias preferências. Existe um grau de responsividade entre quem governa e a maioria.
    • Transitividade de escolha: o eleitorado é destituído de permanentes preferências políticas, possui impulsos e paixões, assim como está à mercê de influências externas que tornam variáveis suas intuições político-eleitorais.

    Governo do Povo

    • Os indivíduos que compõem a população buscam aproximar-se ao máximo de propostas e projetos de governo que coadunam com suas devidas preferências Essa feliz coincidência entre preferências coletivas e políticas públicas não se mantém se: não houver uma escolha coletiva única.
    • Os mecanismos que revelam preferências induzirem os indivíduos a antecipar as ações dos outros de maneira coletivamente subótima; os governantes não competirem ou não puderem ser efetivamente supervisionados.
    • Entende-se que cada indivíduo dentro de suas limitações intenta maximizar a diferença entre os custos de promoção de determinada proposta e seus respectivos benefícios. Aspirando sempre a eficiência quanto à evasão dos custos e à ampliação dos benefícios. Assim, cidadãos homogêneos escolheriam um nível de atividade que seria eficiente para cada um e para todos.
    • Modelos do eleitor mediano: existe a compreensão de que os indivíduos possuem interesses difusos e às vezes conflitantes; ainda assim, há camadas na população que ambientam semelhantes entendimentos, visto que compartilham o mesmo ambiente ou a mesma convivência.
    • A partir do instante em que a condição para que determinada pauta de interesse popular seja promovida é a concessão da maioria, subentende-se que ela deve ser procedida segundo os interesses do eleitor mediano. Desse modo são previstas três proposições:
    • 1) uma proposta política é a vencedora única e essa é a proposta preferida pelo eleitor com a preferência mediana
    • 2) Quando todos os eleitores votam ou quando a distribuição de preferências no eleitorado é unimodal e simétrica, e se dois e apenas dois partidos competem para vencer eleições, ambos os partidos convergem para a posição mais favorecida pelo eleitor de preferência mediana
    • 3) Quando são satisfeitas algumas condições adicionais, que serão discutidas adiante, o eleitor com preferência mediana é aquele com renda mediana.
    • A relação entre preferência individual e resultado coletivo podem ser distintos, assim como as condições de aplicação das regras do eleitor mediano podem ser inconsistentes em contextos distintos, restringindo o equilíbrio entre os resultados.
    • São instáveis as escolhas coletivas feitas por indivíduos racionais em uma momento específico, mediante qualquer procedimento de votação, no sentido de que as mesmas preferências individuais podem levar a diferentes resultados coletivos”. Esse equilíbrio majoritário apenas torna-se evidente quando.
    • O mercado naturalmente é composto por falhas, estas são reguladas pelo Estado. Porém, o próprio possui insuficiências que não o tornam apto a regular essas falhas. O processo democrático é defeituoso e o Estado é uma fonte de ineficiências. O Estado sequer precisa fazer qualquer coisa para que as ineficiências ocorram: basta a mera possibilidade de vir a fazer qualquer coisa.
    • É imprevisível a eficiente regulação do Estado, visto que seus líderes com suas alianças advindas de interesses plurais, possui instabilidade quanto as suas determinações, já que estão condicionadas a inúmeras relações e conflitos de interesse, assim como pelo próprio auto interesse.
    • Apoio é algo que os políticos por meio de transferências de renda e algo que os grupos vendem de duas formas: apoio direito e outros recursos, principalmente dinheiro, que produzem apoio direito. A transferência de renda é entendida amplamente.

    Governo do Estado

    • Que condições podem propor a autonomia do Estado.
    • Precisa-se tanto formular quanto implementar os objetivos.
    • Os objetivos do Estado não é formulado e proposto por toda a coletividade.
    • Boa parte dos diversos grupos ambicionam instrumentalizar o Estado para que seja alocado os recursos segundo seus interesses.
    • Grupos, organizações específicas, em condições determinadas poderiam controlar o Estado. Autonomia é um instrumento eficiente de análise quando indica uma entre diferentes situações históricas possíveis. É apenas uma possibilidade histórica. É variável e não constante. Não dialoga com a ideia de dominação pelo uso da força de Weber, que propõe a autonomia constante do Estado.
    • Teoria da autonomia do Estado como resultado contingente de conflitos.
    • Duas lógicas de alocação de recursos estão em constante tensão (mercado e Estado). Dadas essas circunstâncias, faz-se a pergunta quem governa?
    • Estados fazem o que governantes ou autoridades políticas querem. Ele faz o que elas se interessam ou pelo menos, kantianamente, o que eles acham que a maioria deseja. Mesmo assim, há essa autonomia, pois a escolha mesmo congruente aos anseios da maioria, parte do chefe de Estado e dos agentes políticos.
    • O Estado é autônomo quando os indivíduos que o compõem formulam e implementam os objetivos.
    • As Várias instituições compostas por múltiplos interesses dificultam a instrumentalização.
    • Os conflitos entre as diversas orientações oposicionistas ou apoiadores de determinadas ações do Estado, também ajudam sua autonomia.
    • Relações entre quem propõem e quem pode dizer sim ou não.
    • A alocação e o custo dos serviços estatais entre grupos particulares, os valores que levam seus membros a cumprirem ou contestarem as regulações estatais, assim como as próprias instituições estatais são objetos de conflitos permanentes.
    • Dimensões em que esses conflitos ocorrem: 1) uma linha de conflito acontece entre as próprias instituições estatais; 2) Objetivo que devem guiar as ações do Estado; 3) Conflito entre os órgãos governamentais e os atores sociais cujos interesses são adversamente afetados pela política pública. Quando o Estado é simpático aos interesses de alguns grupos sociais, usas políticas enfrentam resistências de outros grupos. No extremo, quando o Estado é coeso e os administradores são auto interessados, o Estado pode – — confronta-se com a sociedade como um todo.
    • O Estados diferem em três atributos:1) o direito de propriedade sobre o resíduo fiscal; 2) o locus das decisões concernentes à variedade e à quantidade de atividades governamentais; 3) a organização da produção de serviços.

    TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO – Norberto Bobbio

    CAPÍTULO I – DA NORMA JURÍDICA AO ORDENAMENTO JURÍDICO

    Teoria do Direito (link para download do arquivo)
    1. Novidade do problema do ordenamento
    Normas jurídicas nunca existem sozinhas, mas sempre num contexto de normas que têm relações específicas entre si, um “ordenamento”, uma totalidade. (“Direito” também significa “ordenamento jurídico”. Ex. “Direito Romano”, “Direito Canônico”). Tradicionalmente o objeto principal de estudo, o elemento primordial da realidade jurídica, foi a norma considerada em si mesma, sendo o ordenamento jurídico considerado uma árvore, mas não a floresta. Para Bobbio houve carência de integração, porque entende que o direito não é norma, mas um conjunto de normas, já que uma norma jurídica nunca está sozinha, mas ligada a outras normas com as quais forma um sistema normativo.
    2. Ordenamento jurídico e definições do direito
    Uma determinada norma se torna eficaz quando pertence a uma organização complexa que determine a natureza e a importância das sanções, as pessoas que devem exercê-las e sua execução: essa organização complexa é produto de um ordenamento jurídico. Bobbio expõe os quatro critérios pelos quais já se tentou caracterizar o direito através de elementos da própria norma: critério formal, critério material, critério do sujeito que põe a norma e critério do sujeito a quem a norma é destinada.
    1 – Critério formal é aquele pelo qual se considera o que é direito a partir de algum elemento estrutural da norma jurídica. Em relação à estrutura as normas podem ser distinguidas em:
    a) positivas e negativas; b) categóricas (técnicas) e hipotéticas (condicionadas); c) gerais (abstratas) ou individuais (concretas). Bobbio ressalta que todos esses formatos formais estão presentes em qualquer sistema jurídico e nenhum deles, de per si, caracteriza o direito.
    2 – Critério material é aquele pelo qual se buscou o que é direito através das ações reguladas pelas regras jurídicas (lembrando que existem outras regras de conduta que regulam ações) . Dentro das ações possíveis ao homem, tentou-se separar aquelas reservadas ao direito, nas distinções: a) ações internas e ações externas; b) ações subjetivas e ações intersubjetivas. Bobbio mostra que ambas as distinções servem para distinguir o direito da moral, mas não das regras do costume (referem-se sempre a ações externas e muitas vezes a intersubjetivas).
    3 – Critério do sujeito que põe a norma – (normas postas por um poder soberano – monopólio da força). Bobbio mostra que dizer que norma jurídica é aquela emanada do poder soberano equivale a dizer que norma jurídica é aquela que faz parte de um ordenamento, já que o “poder soberano” é justamente aquele conjunto de órgãos por meio dos quais um ordenamento é posto, conservado e aplicado. E é o próprio ordenamento que estabelece quais são esses órgãos. A soberania caracteriza um ordenamento, não uma norma.
    4 – Critério do sujeito a quem a norma é destinada – apresenta a variação quanto ao destinatário, o cidadão ou o juiz: o cidadão obedece à norma porque é obrigatória e seu descumprimento pode gerar sanção; o juiz tem seu papel e poder definido por normas. Mas ambos, novamente, apenas dentro de um ordenamento. Bobbio conclui que quando se procura definir o direito através de norma, é-se obrigado a deixar a norma e abraçar o ordenamento.
    3. A nossa definição do direito
    O termo “direito” indica um tipo de sistema normativo. Se norma Jurídica é aquela norma cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada, e se sanção jurídica é apenas a institucionalizada, isso significa que para haver direito é preciso haver uma organização, um sistema normativo, um conjunto orgânico de normas. Bobbio mostra que somente em uma teoria do ordenamento o fenômeno jurídico encontra sua explicação adequada. Além disso, problemas mal resolvidos no plano da norma singular (como norma sem sanção, por exemplo) pode encontrar solução satisfatória no plano do ordenamento. Problemas como da validade e da eficácia, que podem gerar dificuldade quando se considera uma norma do sistema (pode ser válida sem ser eficaz), resolve-se ao se referir ao ordenamento jurídico, em que a eficácia é o fundamento mesmo da validade. Semelhante solução pode ser dada à regras do costume: normas consuetudinárias se tornam jurídicas quando passam a integrar um ordenamento jurídico. “Não existem ordenamentos jurídicos porque existem normas jurídicas distintas de normas não jurídicas; mas existem normas jurídicas porque existem ordenamentos jurídicos distintos de ordenamentos não jurídicos”.
    4. Pluralidade de normas
    Um ordenamento jurídico parte do pressuposto de que exista um conjunto de normas. Como uma norma tem uma das três funções, obrigar, proibir ou permitir, se houvesse norma única a regular as ações humanas, teríamos:
    1- Tudo é permitido (estado da natureza; negação de qualquer ordenamento);
    2- Tudo é proibido (impossibilitaria vida social humana; apenas ações naturais);
    3- Tudo é comandado (ações possíveis em conflito – inexequível uma delas).
    Mesmo um ordenamento muito simples com apenas uma norma prescritiva de uma ação particular implicaria em outra norma (ainda que não explícita) que exclui todas as demais ações (“x é obrigatório” implica “não x é permitido”; ex. “não causar dano” implica em autorização a fazer tudo o que não cause dano).
    Além disso, Bobbio mostra que um ordenamento não contém apenas normas de conduta, mas também as normas de estrutura ou de competência (prescrevem as condições e os procedimentos para produzir normas de conduta válidas). Embora não seja possível um ordenamento com apenas uma norma de conduta, é concebível um ordenamento com apenas uma norma de estrutura, por exemplo em uma monarquia absoluta: é obrigatório tudo o que o soberano comanda. (o que poderia resultar em uma grande variação de normas de conduta no tempo).
    5. Os problemas do ordenamento jurídico
    Os principais problemas vinculados à existência de um ordenamento jurídico são os que nascem das relações das diversas normas entre si. Em primeiro lugar é preciso saber se e como as normas constituem uma unidade – o problema fundamental aqui é a hierarquia das normas. Em segundo lugar, saber se o ordenamento constitui também um sistema – o problema então são das antinomias jurídicas. Em terceiro, se o ordenamento é completo – o problema são as lacunas do direito. E, por último, não existe ordenamento único e os vários ordenamentos têm relações entre si – o problema é do reenvio de um ordenamento ao outro. Bobbio teoriza essas questões nos capítulos subsequentes, dois, três, quatro e cinco, respectivamente.

    CAPÍTULO II – A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO
    6. Fontes reconhecidas e fontes delegadas
    Cada ordenamento jurídico é composto por uma infinidade de normas, e é necessário criar cada vez mais normas para satisfazer as necessidades sociais. Praticamente todo ordenamento existente deriva de diversas fontes (Bobbio faz uma distinção teórica entre ordenamentos “simples”, que derivam de uma só fonte, e “complexos”, com diversas fontes).
    Não existe nenhum órgão capaz de, sozinho, satisfazer a necessidade de novas normas. Por isso, o poder dominante geralmente obtém novas normas de duas maneiras: recepção de normas já existentes (costumes, por exemplo) ou delegação da capacidade de produzir novas normas (ou seja, poderes menores recebem o direito de também criar normas, como por exemplo os poderes legislativos locais, que atendem a necessidades mais específicas). Além disso, Bobbio identifica uma terceira fonte de normas, que ele chama de poder de negociação: trata-se do poder que as pessoas têm para regular voluntariamente os próprios interesses, mediante o princípio da autonomia privada.
    7. Tipos de fontes e formação histórica do ordenamento
    Existe um poder originário dominante (“fonte das fontes”) do qual depende a unidade do ordenamento, porém nem toda norma é diretamente derivada desse poder, dada a multiplicidade de fontes.
    Bobbio observa dois limites à formação histórica do ordenamento: cada novo ordenamento nunca consegue eliminar completamente os traços do antigo ordenamento, e acaba reconhecendo parte das regras antigas (limite externo). Ao mesmo tempo, os órgãos responsáveis por criar normas estão condicionados a uma autolimitação do poder soberano, pois os critérios de formulação de regras limitam bastante as possíveis características das novas normas (limite interno).
    Bobbio nota que esse duplo processo de formação do ordenamento (absorção de normas preexistentes e criação de normas novas) se reflete de maneira diferente nas duas principais concepções jusnaturalistas, de Hobbes e Locke. Na visão de Hobbes, o Direito natural desaparece a partir do momento em que surge o Direito positivo, ou seja, os participantes do contrato social renunciam por completo às disposições do Estado de natureza diante do estabelecimento de um ordenamento. Na visão de Locke, pelo contrário, o Direito positivo é a maneira encontrada pelos contratantes para proteger a atuação do Direito natural e permitir seu florescimento.
    8. As fontes do Direito
    Uma fonte do direito é um fato ou ato do qual o ordenamento jurídico faz depender a produção de normas jurídicas.
    O ordenamento jurídico regula o comportamento das pessoas (normas de conduta) e a maneira pela qual são produzidas as regras (normas de estrutura). Esses dois tipos de norma existem em cada grau normativo. Existem, portanto, não apenas as normas chamadas “imperativas” (ordem de fazer ou não fazer) mas também as “imperativas de segunda instância” (ou seja, uma ordem a respeito de como criar ordens). Bobbio identifica nove possíveis usos de uma imperativa de segunda instância: normas que “mandam ordenar”, normas que “proíbem ordenar”, normas que “permitem ordenar”, normas que “mandam proibir”, normas que “proíbem proibir”, normas que “permitem proibir”, normas que “mandam permitir”, normas que “proíbem permitir”,e normas que “permitem permitir”.
    9. Construção escalonada do ordenamento
    Apesar da complexidade, o ordenamento não deixa de ter uma unidade. Isso se explica através da construção escalonada do ordenamento, teorizada por Kelsen: as normas de um ordenamento possuem uma hierarquia interna. Existem normas inferiores, que dependem de normas superiores, até chegar a uma norma fundamental que garante a unidade do ordenamento. Sem essa norma fundamental, não existiria um ordenamento, mas um amontoado de normas esparsas.
    Exemplo: O cumprimento de uma regra prevista em contrato chama-se “ato executivo”. O ato executivo, por sua vez, está subordinado às normas legislativas que disciplinam os contratos. As normas legislativas, por sua vez, seguem uma fórmula determinada pelas leis constitucionais. Bobbio chama de “produtoras” as normas constitucionais que geram normas inferiores. A diferenciação entre “execução” e “produção” é relativa, pois uma norma geralmente é executora e produtora ao mesmo tempo. A única norma que é apenas produtiva (ou seja, não é inferior a nenhuma outra) é a norma fundamental. A única norma que é apenas executiva (ou seja, não é superior a nenhuma outra) é o ato executivo. A norma produtora é a expressão de um poder; a execução revela o cumprimento de um dever.
    10. Limites materiais e limites formais.
    Quando um órgão superior atribui um poder normativo a um órgão inferior, não lhe atribui um poder ilimitado, mas atribui também os limites entre os quais pode ser exercido. À medida que se avança de cima para baixo na pirâmide, o poder é sempre mais circunscrito. Os limites com que o poder superior restringe e regular o poder inferior são de dois tipos: a) referentes ao conteúdo; b) relativos à forma.
    Por isso fala-se de limites materiais e de limites formais.
    O primeiro tipo de limite é referente ao conteúdo da norma que o inferior está autorizado a emanar. O segundo refere-se à forma, isto é, ao modo pelo qual a norma deve ser emanada. Os dois limites podem ser impostos ao mesmo tempo, mas em alguns casos pode haver um sem o outro.
    Uma norma inferior que exceda os limites materiais, isto é, regule matéria diferente da que lhe foi atribuída ou de maneira diferente daquela que foi prescrita ou não siga o procedimento estabelecido, os limites formais, está sujeita a ser declarada ilegítima e a ser expulsa do sistema.
    Na passagem de norma constitucional a norma ordinária, são frequentes e evidentes os limites materiais e limites formais. Se a norma constitucional atribui aos cidadãos a liberdade religiosa, limita o conteúdo normativo do legislador, lhe proibindo de estabelecer normas que tenham conteúdo a restrição da liberdade religiosa.
    Os limites de conteúdo podem ser positivo ou negativo, conforme a constituição imponha ao legislador ordinário estabelecer normas numa determinada matéria (ordem de mandar) ou lhe proíba estabelecer normas numa determinada matéria (proibição de mandar ou ordem de permitir). Teoria do Direito (link para download do arquivo)Teoria do Direito (Link para download do arquivo)Quando uma Constituição determina que o Estado deve providenciar a instrução até uma certa idade, atribui ao legislador ordinário um limite positivo. Quando atribui certos direitos de liberdade, estabelece um limite negativo, isto é, proíbe emanar leis que reduzam ou eliminem aquela esfera de liberdade.
    Quanto aos limites formais, são constituídos por todas aquelas normas da Constituição que prescrevem o modo de funcionamento dos órgãos legislativos. Os limites formais geralmente nunca faltam, mas já os limites materiais podem faltar em ordenamentos em que não exista um grau de diferença entre as leis constitucionais e leis ordinárias (as chamadas constituições flexíveis, como, por exemplo, a inglesa).
    Agora se observamos a passagem da lei ordinária para a decisão judiciária, encontraremos, na maior parte das legislações, ambos os limites.
    As leis relativas ao direito substancial podem ser compreendidas, desde que compreendido como norma dirigida aos juízes, como limites de conteúdo ao poder normativo do juiz, isto é, faz com que o juiz procure encontrar uma solução dentro do que as leis ordinárias estabelecem. Quando se diz que o juiz deve aplicar a lei, significa que a atividade do juiz está limitada pela lei, no sentido de que o conteúdo da sentença deve corresponder ao conteúdo de uma lei. Caso não ocorra, seria esta sentença inválida.
    As Leis relativas aos procedimento constituem os limites formais da atividade do juiz; isso quer dizer que o juiz está autorizado a estabelecer normas jurídicas no caso concreto, mas deve estabelecê-las segundo um ritual em grande parte estabelecido pela Lei.
    Na passagem da Constituição para a lei ordinária vimos que se pode verificar a falta de limites materiais, na passagem da lei ordinária para a decisão do juiz é difícil que se verifique esta falha. Na sequência o autor defende que a formulação de uma Constituição que estabelecesse que o juiz julgue cada caso sendo a equidade. Ele entende como juízo de equidade o ato de resolver uma controvérsia sem recorrer a norma, ou seja, autorizando o juiz produzir direito fora do limite material imposto pelas normas superiores, derivando dos costumes ou precedentes judiciários. Na passagem da lei ordinária para o negócio jurídico prevalecem os limites formais sobre os limites materiais. As normas relativas aos contratos são geralmente destinadas a determinar o modo pelo qual o poder de negociação deve ser exercido para produzir consequências jurídicas. Pode-se formular o princípio geral segundo o qual ao legislador ordinário não interessa tanto as matérias quanto as formas pelos quais deve fazê-lo.
    11. A norma fundamental
    Neste trecho Bobbio questiona se as normas constitucionais as últimas e se tais normas seriam a norma fundamental exposta anteriormente. Para analisar isto, parte da consideração de que toda norma pressupõe um poder normativo: norma significa imposição de obrigação. Então, se existe uma norma constitucional, deva existir um poder normativo, sendo este o poder normativo. Porém, se vimos que uma norma jurídica pressupõe um poder jurídico, pressupomos que uma norma que atribua poder constituinte a faculdade de produzir normas jurídicas: essa é a norma fundamental. A norma fundamental atribui aos órgãos constitucionais poder de fixar normas válidas e impõe a todos aos quais se referem as normas constitucionais o dever de obedecê-las. Ela é ao mesma tempo atributiva e imperativa. Importante ressaltar que a norma fundamental não é expressa, mas é pressuposta para fundar o sistema normativo. Se não fosse postulado uma norma fundamental, não seria possível achar o ponto de apoio do sistema. Podemos considerar o poder constituinte como poder jurídico, mas somente se o considerarmos como produto de uma norma jurídica. A norma jurídica que produz o poder constituinte é a norma fundamental. Bobbio ainda chega a necessidade de postular uma norma fundamental através do argumento da validade, o qual abordou em outrora. Desta forma, subindo de grau em grau sob está ótica, chegaríamos na norma fundamental. Sendo assim, estabelecemos que a norma fundamental é o critério supremo que permite estabelecer se uma norma pertence ao ordenamento, isto é, é o fundamento de validade para todas as normas do sistema.
    12. Direito e força
    A norma fundamental, como a pressuposta aqui, estabelece que é preciso obedecer o poder originário. O poder originário seria o conjunto das forças políticas que num determinado momento tomaram o domínio e estabeleceram um novo ordenamento jurídico. Porém não se deve confundir poder com força, particularmente força física. O poder muito bem ser um consenso. Quando se diz que se deve obedecer ao poder originário, não significa que devemos interpretar no sentido de submeter-se a violência, e sim no sentido de submeter-se àqueles que têm o poder coercitivo. Mas o poder coercitivo esta nas mãos daqueles que possuem o consenso geral. Quem detém o poder, nesse sentido, é quem tem a força coercitiva para fazer respeitar as normas que deles emanaram. Então, a força é um instrumento necessário do poder.

    CAPÍTULO III – A COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO
    13. O ordenamento jurídico como sistema
    13.1 “Se pode falar em unidade somente se se pressupõe como base do ordenamento uma
    norma fundamental com o qual se possam, direta ou indiretamente, relacionar todas as normas do ordenamento” (p. 71)
    13.2 Sistema = totalidade ordenada, conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem.
    13.3 Para se falar em ordem, é necessário um relacionamento de coerência entre si.
    13.4 Kelsen distingue entre os ordenamentos normativos dois sistemas:
    13.4.1 Estático: as normas estão relacionadas entre si no que se refere ao seu conteúdo.
    13.4.2 Dinâmico: “as normas que o compõe derivam umas das outras através de
    sucessivas delegações de poder” (p. 72), ou seja – através da autoridade que as
    colocou, e não de seu conteúdo.
    13.5 De acordo com Kelsen, os ordenamentos jurídicos são sistemas dinâmicos.
    14. Três significados de sistema
    14.1 Primeiro: o procedimento é a dedução, “um dado ordenamento é um sistema enquanto
    todas as normas jurídicas daquele ordenamento são deriváveis de alguns princípios gerais
    (ditos ‘princípios gerais do Direito’), considerados da mesma maneira que os postulados de um sistema científico” (p. 77).
    14.2 Segundo: o procedimento é a classificação, com a finalidade de “reunir os dados fornecidos pela experiência, com base nas semelhanças, para formar conceitos sempre mais gerais até
    alcançar aqueles conceitos ‘generalíssimos’ que permitam unificar todo o material dado” (p. 79).
    14.3 Terceiro1: “Diz-se que um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nele normas incompatíveis. Aqui, sistema equivale à validade do princípio que exclui a incompatibilidade das normas. (…). Dizer que as normas devam ser compatíveis não quer dizer que se encaixem umas nas outras, isto é, que se constituam de um sistema dedutivo perfeito”
    (p. 80).                                                                                                                                                                   15. As antinomias
    15.1 Antinomia é o nome do tradicional problema que os juristas enfrentam: a dificuldade nas situações de normas incompatíveis.
    15.2 De acordo com o terceiro significado de sistema, o Direito não tolera antinomias.
    15.3 Quatro figuras de qualificação normativa:
    15.3.1 Obrigatório;
    15.3.2 Proibido;
    15.3.3 Permitido negativo;
    15.3.4 Permitido positivo.
    15.4 Considerando como normas incompatíveis aquelas que não podem ser ambas
    verdadeiras, há incompatibilidade nos três casos a seguir:
    15.4.1 Entre uma norma que ordena fazer algo e uma norma que proíbe fazê-lo;
    15.4.2 Entre uma norma que ordena fazer e uma que permite não fazer;
    15.4.3 Entre uma norma que proíbe fazer e uma que permite fazer.
    16. Vários tipos de antinomias
    Antinomia não é somente normas que entram em conflito entre sí. Para ser classificado como antinomia
    é necessário que:
    1- As duas normas estejam no mesmo ordenamento jurídico: Caso elas não estejam no mesmo ordenamento, elas acabam não sendo independentes entre sí, mas estão em um
    relacionamento qualquer que pode ser de subordinação ou de coordenação. Por exemplo: A
    relação entre Direito positivo e Direito Natural. Se considerarmos o Direito positivo como
    subordinado ao Direito Natural, somos obrigados a eliminar todas as antinomias internas do direito positivo e as subsistentes entre direito positivo e direito natural ou vice versa. O
    ordenamento jurídico é um sistema, mas nada impede que esse sistema seja formado pela
    relação de mais de um ordenamento jurídico (ex: direito positivo e direito natural), criando um ordenamento mais geral e complexo.
    2- As duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade, que são distinguidas em 4 partes:
    * Validade Temporal: “Proibido fumar das 5 às 7”, não é compatível com “Permitido fumar das 9 às 10”.
    * Validade Espacial: “Proibido fumar na sala de cinema” não é compatível com “Permitido fumar na sala de espera”.
    * Validade Pessoal: “Proibido as crianças fumarem” não é compatível com “Permitido aos
    adultos fumarem”.
    * Validade Material: “Proibido fumar cigarros” não é compatível com “Permitido fumar charutos”. Após distinguir as antinomias, podemos classifica-las em 3 tipos:
    – Total-Total: Quando duas normas são completamente contraditórias
    – Parcial-Parcial: Quando duas normas tem um campo contraditório e outro campo condizente.
    – Total-Parcial: Quando a primeira norma é totalmente contraditória a segunda, mas a segunda é somente parcialmente contraditória a primeira. Mas as antinomias não se limitam somente à normas jurídicas. Podem também serem postas no campo das ideologias, dos princípios, etc. Um exemplo disso é o que podemos chamar antinomias impróprias, quando um ordenamento jurídico se baseia em princípios opostos, como a segurança e a liberdade, onde para se manter a segurança acaba afetando a liberdade das pessoas, o que faz com que tenha que escolher apenas um. Caso um ordenamento se baseie nesses dois princípios ao mesmo tempo é chamado de antinomia de princípios, que acaba abrindo espaço para o nascimento de normas incompatíveis. É portanto lícito supor que, um ordenamento jurídico lotado de normas incompatíveis
    possa ser causado pelo fato de estar minado de antinomia de princípios. Outro tipo de antinomia é a de avaliação. Quando uma norma pune um delito menor com uma punição
    maior, e um delito maior com uma punição menor. Pode também ser chamada de injustiça.
    17. Critérios para a solução das antinomias.
    Basicamente o modo mais eficiente de acabar com as antinomias é a eliminação total ou parcial de uma das normas em conflito. Mas qual das duas devem ser eliminadas? Existem 3 regras que foram criadas para isso:
    Critério Cronológico: No caso de duas normas incompatíveis, prevalece a posterior, ou seja, a mais atual, a última criada. Em ordenamentos mais primitivos, onde Lei e Costume tem o mesmo grau de hierarquia, a lei sucessiva revoga o costume precedente e vice versa.
    Critério Hierárquico: A norma hierarquicamente superior prevalece sobre a inferior. Como sabemos as normas quando criadas já são postas em graus de superioridade ou inferioridade. A superior pode revogar a inferior, mas a inferior não é capaz de revogar a superior.
    Critério da Especialidade: É usado no conflito entre duas normas incompatíveis, uma geral e uma especial. A normal especial é aquela que necessariamente precisa ser posta acima da geral. Ex: Em algum momento a normal geral pode criar um caso de injustiça, e é nesse momento que a norma especial prevalece. Segundo Bobbio “… ela representa um momento ineliminável do desenvolvimento
    de um ordenamento.” No direito Italiano, esse critério se encontra explícito no art. 15 do C.P: “Quando algumas leis penais ou algumas disposições da mesma lei penal regulam a mesma matéria, a lei ou disposição da lei especial anula a lei ou disposição da lei geral, salvo se estabelecido de outra forma.” No entanto não é necessário eliminar totalmente a lei geral para fins de correção da lei especial. A lei especial pode
    alterar somente o campo necessário da lei geral. Temo aí uma antinomia total-parcial. Quando se aplica o critério hierárquico ou cronológico têm-se a dissolução total de uma das normas, mas no critério de especialidade não. O que significa que os dois primeiros critérios são utilizados quando surge uma
    dicotomia, e o último é levando em consideração porque está existindo a dicotomia.
    18. Insuficiência dos critérios Se as normas em conflito forem contemporâneas, do mesmo nível e ambas gerais, os três critérios cronológico, hierárquico e da especialidade não funcionam mais. Corresponde a situação de duas normas gerais incompatíveis que se encontrem no mesmo código. Não existe um quarto critério válido, ou seja, reconhecido legítimo pelos intérpretes. O único critério do qual se encontram referências, é aquele tirado da forma da norma. Segundo a forma as normas podem ser imperativas, proibitivas e permissivas. Esse critério consiste em estabelecer uma graduação de prevalência entre as três formas da norma jurídica, se duas normas são incompatíveis e uma é imperativa ou proibitiva e a outra é permissiva, prevalece a permissiva. Entretanto, a norma jurídica é bilateral, ao mesmo tempo em que atribui um direito a uma pessoa, atribui uma obrigação a outra, então o problema real não é fazer prevalecer a norma permissiva sobre a imperativa, mas sim o de qual dos sujeitos da relação jurídica é mais justo proteger, nessa decisão a forma da norma não ajuda em nada. No conflito entre duas normas incompatíveis há com relação às formas da norma ainda mais um caso, aquele em que uma das duas normas é imperativa e a outra proibitiva. Enquanto no primeiro caso trata-se de incompatibilidade entre normas contraditórias, no qual ou se aplica uma ou se aplica a outra norma, no segundo caso trata-se de conflito entre duas normas contrárias, essas duas normas se anulam, e portanto o comportamento em vez de ser ordenado ou proibido é permitido. Regras deduzidas da forma da norma não tem a mesma legitimidade dos critérios cronológico, hierárquico e o de especialidade. Ou seja, no caso de um conflito entre as normas que não possa ser resolvido seguindo os três critérios, a solução do conflito é confiada à liberdade do intérprete. Resolve o conflito segundo a oportunidade. No caso de conflito entre normas que não possa ser resolvido então pelos três critérios, o intérprete tem três possibilidades: eliminar uma, eliminar as duas, conservar as duas. No primeiro caso a operação feita pelo juiz se chama interpretação ab-rogante. Duas normas contraditórias, das quais uma elimina a outra e uma das duas não pode sobrar -> ab-rogação simples. Duas disposições contrárias, eliminação de ambas as normas em conflito e não sobra nenhuma das duas. -> dupla ab-rogação. A terceira solução é a mais comum entre os intérpretes, é a que conserva as duas normas incompatíveis. Isso é possível por meio de uma interpretação que mostra que não há uma incompatibilidade, apenas uma incompatibilidade aparente que deriva de uma interpretação errada. O jurista não tende a eliminação das normas incompatíveis, mas sim a eliminação da incompatibilidade, conciliação através de uma interpretação corretiva com uma leve ou parcial modificação do texto. O juiz tende à conservação das normas dadas.
    Interpretação ab-rogante: tem por efeito a eliminação total da norma.
    Interpretação corretiva: tem por efeito a eliminação parcial da norma.
    19. Conflito dos critérios
    Existem antinomias solúveis e insolúveis, as razões pelas quais existem antinomias insolúveis são duas: a inaplicabilidade dos critérios ou a aplicabilidade de dois ou mais critérios conflitantes. Além das antinomias entre normas, há antinomias de segundo grau: conflito entre os critérios válidos para a solução de conflitos entre normas. Se duas normas estão em uma relação tal que sejam aplicáveis dois critérios, mas que a adesão de um
    critério leve a uma solução e a adoção de outro leve a uma solução oposta, não se pode aplicar ao mesmo tempo os dois critérios, é necessário dar preferência a um ou a outro. É preciso saber se existe um critério estável para a solução de conflitos entre critérios e se dá dessa forma: Conflito entre critério hierárquico e cronológico: esse conflito acontece quando uma norma superior e anterior é antinômica em relação a uma norma inferior e posterior. Nesses casos, o critério hierárquico prevalece sobre o cronológico, o que elimina a norma inferior mesmo que posterior. O critério cronológico só vale como critério de escolha entre duas normas colocadas no mesmo plano. Conflito entre o critério de especialidade e o cronológico: acontece quando uma norma anterior-especial
    é incompatível com uma posterior-geral. Nesses casos o critério de especialidade prevalece. Conflito entre o critério hierárquico e o de especialidade: caso de uma norma superior-geral incompatível com uma norma inferior-especial. Nesse caso não há uma regra geral consolidada de qual prevalece, a solução dependerá também, como no caso da falta de critérios, do intérprete que vai aplicar um ou outro critério dependendo da circunstância. São postos em discussão dois valores fundamentais de todo
    ordenamento jurídico, o respeito a ordem que diz respeito a hierarquia, e o da justiça que exige adaptação do Direito às necessidades sociais, que diz respeito então ao critério da especialidade.
    20. O dever da coerência
    A proibição de antinomias é considerada normalmente como uma regra do sistema, mas não se aprofunda em eficácia. Uma regra que se refere às normas de um ordenamento jurídico só pode ser direcionada para aqueles que produzem e aplicam as normas, o legislador e o juiz. Dependendo da circunstância o legislador pode ter o dever da coerência ou não, o mesmo se aplica ao juiz. A compatibilidade não é uma condição necessária para a validade de uma norma jurídica, mas é condição para a justiça do ordenamento. É evidente que quando há duas normas contraditórias válidas pode haver a aplicação de uma ou de outra, conforme a liberdade dos intérpretes. Com isso violam-se
    duas exigências fundamentais dos ordenamentos jurídicos: a exigência da certeza (corresponde ao valor da paz ou da ordem), e a exigência da justiça (que corresponde ao valor da igualdade). O ordenamento jurídico não consegue garantir nem a certeza, que é a possibilidade por parte do cidadão de prever os efeitos jurídicos da própria conduta, nem a justiça entendida como a igualdade de tratamento.

    o ordenamento jurídico – Capítulo IV

    O problema das lacunas – Tópico 21

    • Lacuna: em certos casos o sistema não oferece a possibilidade de resolver determinado um caso num determinado modo nem do modo oposto.
    • Incompletude: o sistema não compreende nem a norma que proíbe um determinado comportamento nem a norma que o permite.
    • Coerência: propriedade pela qual nunca se verifica o caso de que se possa demonstrar a pertinência ao sistema e de uma determinada norma e da norma contraditória.
    • Incoerência: existência em um sistema de tanto a norma que proíbe dada conduta, quanto outra norma que permite a mesma.
    • Antinomia: pertencem ao mesmo tempo ao sistema tanto a norma que proíbe um determinado comportamento quanto aquela que o permite.
    • Unidade negativa: eliminação das contradições.
    • Unidade positiva: preenchimento de lacunas.
    • As duas regras que fundamentam ordenamentos sob a égide da completude: 1) o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentam ao seu exame; 2) é obrigado a julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema. Se uma das regras falhar, a completude deixa de ser um requisito para o ordenamento.
    • Dois tipos de ordenamento incompletos: 1) num ordenamento em que faltasse a primeira regra, o juiz não seria obrigado a julgar todas as controvérsias que se lhe apresentassem: poderia pura e simplesmente rejeitar o caso como juridicamente irrelevante; 2) num ordenamento que faltasse a segundo regra, o juiz seria, sim, obrigado a julgar cada caso, mas não seria obrigado a julgá-los com base em uma norma do sistema.

    O dogma da completude – Tópico 22

    • Dogma: seguindo a ótica exegese das codificações, o juiz deve julgar permanecendo sempre dentro do sistema já dado. O código é para o juiz um prontuário que lhe deve servir infalivelmente e do qual não pode se afastar.
    • Fetichismo da lei: tendência a se ater escrupulosamente aos códigos.
    • Os três pressupostos que devem ser seguidos pelo jurista tradicional, ancorado pelo Código: 1) a proposição maior de todo raciocínio jurídico deve ser uma norma jurídica; 2) essa norma deve ser sempre uma lei do Estado; 3) todas essas normas devem formar, no seu conjunto, uma unidade. Autor: Eugen Ehrlich.

    Crítica à completude – Tópico 23

    • Crítica ao monopólio estatista do direito.
    • Necessário desfazer a crença de que o estatal seja completo.
    • Escola do direito livre: o direito constituído está repleto de lacunas, e para preenchê-las é preciso confiar principalmente no poder criativo do juiz, ou seja, daquele que é chamado a resolver os infinitos casos que as relações sociais geram, para além e fora de toda regra pré-constituída.
    • As duas principais críticas: 1) a codificação foi produzida como expressão de uma sociedade majoritariamente sob a égide cultural e comportamental do antigo regime, assim como não abrangia as novas questões insurgentes durante o início do século XX, isto é, envelheceu rapidamente com as céleres mudanças sociais; 2) Na segunda metade do século passado ocorreu, por obra da chamada revolução industrial, uma profunda e rápida transformação da sociedade, que fez com que as primeiras codificações – que refletiam uma sociedade principalmente agrícola e pouco industrializada – parecessem ultrapassadas, portanto insuficientes e inadequadas, e acelerou seu processo natural de envelhecimento.
    • O direito livre: extrairia as consequências não apenas da lição dos fatos (ou seja, da constatação da inadequação do direito estatal diante do desenvolvimento da sociedade), mas também da nova consciência, que o desenvolvimento das ciências sociais ia difundindo, da importância das forças sociais latentes no interior da estrutura, só aparentemente monolítica do Estado.

    O espaço jurídico vazio – Tópico 24

    • Era-se necessário demonstrar criticamente que a completude, longe de ser uma ficção cômoda ou ingênua, era um caráter constitutivo de todo ordenamento jurídico, e que se havia uma teoria errônea a ser confutada, não era a teoria da completude, mas aquela que sustentava a existência de lacunas.
    • Dessa maneira, o problema da completude passou de uma fase dogmática, para uma fase crítica.
    • Espaço jurídico vazio: toda norma jurídica representa uma limitação à livre atividade humana; com exceção da esfera regulada pelo direito, o homem é livre para fazer o que quiser.
    • Espaço jurídico cheio: âmbito vinculado por normas jurídicas.
    • Até onde o direito chega com suas normas, não existem lacunas.
    • Ou existe o ordenamento e não se pode falar de lacuna; ou existe a chamada lacuna, e então não existe mais o ordenamento jurídico, e a lacuna deixa de ser lacuna, pois não representa uma deficiência do ordenamento, mas seu limite natural.
    • Principal autor: Karl Bergbohm

    Norma geral exclusiva – Tópico 25

    • Elaboração crítica do problema da completude e revisão da dualidade espaço vazio x espaço cheio.
    • Essa teoria, sustenta a inexistência pela argumentação inversa à teoria do espaço jurídico vazio.
    • Sustenta que: não há falta de ordenamento jurídico, visto que o direito nunca está ausente.
    • Raciocínio: uma norma que regula um comportamento não só limita a regulamentação e, portanto, as consequências jurídicas que decorrem dessa regulamentação àquele comportamento, mas ao mesmo tempo exclui dessa regulamentação todos os outros comportamentos.
    • Todos os comportamentos não compreendidos na norma particular são regulados por uma norma geral exclusiva, ou seja, pela regra que exclui (por isso é exclusiva) todos os outros comportamentos (por isso e geral) que não fazem parte daquele previsto na norma particular.
    • Toda norma particular, podendo-se chamá-la de inclusiva, é acompanhada, como se fosse a própria sombra, da norma geral exclusiva.
    • Nunca pode existir espaço jurídico vazio, mas, para além dessas normas, pode existir toda uma esfera de ações reguladas pelas normas gerais exclusivas.
    • Ressalva: em um ordenamento jurídico não existe apenas um conjunto de normas particulares inclusivas e uma norma geral exclusiva que as acompanha, mas também um terceiro tipo de norma, que é inclusiva como a primeira e geral como a segunda.
    • Norma geral inclusiva: norma que expressa que, em caso de lacuna, o juiz deve recorrer às normas que regulam casos semelhantes. Enquanto norma geral é aquela que regula todos os casos não compreendidos na norma particular.
    • Duas soluções jurídicas em caso de lacuna: 1) a consideração do caso não regulado como diferente do regulado, e a consequente aplicação da norma geral exclusiva; 2) a consideração do caso não regulado como semelhante ao regulado, e a consequente aplicação da norma geral inclusiva.
    • Lacuna – conceito revisto: se verifica, não pela ausência de um norma expressa para a regulamentação de um determinado caso, mas pela ausência de um critério para a escolha de qual das duas regras gerias, aquela exclusiva e aquela inclusiva, deva ser aplicada.
    • Conclusão: Não somos capazes de decidir, mediante regras do sistema, se o caso é semelhante ou diferente. E, então a solução deixa a ser óbvia. O fato de a solução não ser mais óbvia, isto é, de não se poder extrair do sistema nem uma solução nem a solução oposta, revela que o ordenamento é, no final das contas, incompleto.

    As lacunas ideológicas – Tópico 26

    • Lacunas ideológicas: derivadas não da consideração do ordenamento jurídico como como ele é, mas do confronto entre o ordenamento jurídico como ele é e como deveria ser.
    • Lacunas reais: encontradas no ordenamento jurídico como é.
    • Para que o problema das lacunas tenha sentido, é preciso ou confrontar o ordenamento jurídico ideal, ou considerar o ordenamento legislativo como representação da vontade do Estado.
    • As três fases do problema das lacunas: 1) o problema de saber se o ordenamento jurídico, considerado em si mesmo, é completo ou incompleto; 2) o problema de saber se o ordenamento jurídico é completo ou incompleto como ele é, comparado a um ordenamento jurídico ideal; 3) o problema de saber se é completo ou incompleto o ordenamento legislativo, considerado como parte de um todo, e comparado ao todo, ou seja, ao ordenamento jurídico.

    Vários tipos de lacunas – Tópico 27

    • Lacunas próprias: uma lacuna do sistema ou dentro do sistema.
    • Lacuna imprópria: deriva da comparação do sistema real com um sistema ideal.
    • Característica comum: designam um caso não regulado por leis vigentes num dado ordenamento jurídico.
    • Característica distintiva: modo como podem ser eliminadas: a lacuna imprópria, somente por meio da emanação de novas normas; a lacuna própria, mediante as leis vigentes. As lacunas impróprias só podem ser completadas pelo legislador; as lacunas próprias podem ser completadas por obra do intérprete.
    • Quanto aos motivos que as provocam, as lacunas se distinguem em subjetivas e objetivas. As subjetivas são aquelas que dependem de algum motivo imputável pelo legislador; as objetivas são aquelas que dependem do desenvolvimento das relações, sociais, das novas invenções, de todas aquelas causas que provocam envelhecimento dos textos legislativos e que, portanto, são independentes da vontade do legislador.
    • Dentro das lacunas subjetivas, há a divisão entre voluntárias e involuntárias. As primeiras são aquelas que dependem de alguma distração do legislador, que leva a crer regulado um caso que não o é, ou faz com que se negligencie um caso que talvez se considere pouco frequente; Voluntárias são aquelas que o próprio legislador deixa de propósito, porque a matéria é bastante complexa e não pode ser regulada com regras muito minuciosas, e é melhor confiá-la à interpretação, caso a caso, do juiz.
    • Normas muito genéricas ou diretivas: traçam apenas as linhas gerais da ação a ser realizada, mas deixam aos particulares a tarefa de determinar quem deve executá-las ou aplicá-las.
    • Lacunas praeter legem: ocorrem quando as regras expressas, por ser demasiado específicas, não compreendem todos os casos possíveis.
    • Lacunas intra legem: ocorrem quando as normas são demasiado genéricas, e revelam, no interior dos dispositivos dados, vazios ou buracos que caberá ao intérprete preencher.

    Heterointegração e autointegração – Tópico 28

    • Existe em todo o ordenamento, uma zona incerta de casos não regulados, mas com potencial atração na esfera de influência dos casos expressamente regulados.
    • Heterointegração e autointegração são dois métodos para se completar o ordenamento jurídico, propostos por Carnelutti.
    • Heterointegração: integração operada através: 1) do recurso a ordenamentos diversos; 2) do recurso a fontes diferentes d dominante.
    • Autointegração: integração realizada através do próprio ordenamento, no âmbito da própria fonte dominante, sem recorrer a outros ordenamentos, e com o mínimo recurso a fontes diferentes da dominante.
    • As três formas da heterointegração: 1) recurso ao costume, considerado como fonte subsidiária à lei; 2) direito judiciário, entendido como o recurso a outra fonte diferente da legislativa, é o recurso em caso da lacuna na lei, ao poder criativo do juiz; 3) direito científico, o recurso às opiniões dos juristas, às quais seria atribuída, em circunstâncias particulares, como no caso de silêncio da lei e do costume.

    Analogia – Tópico 29

    •  O método na autointegração se vale sobretudo de dois procedimentos: 1) a analogia; 2) os princípios gerais do direito.
    • Analogia: aquele procedimento pelo qual se atribui a um caso não regulado a mesma disciplina de um caso regulado de maneria semelhante. Relação de semelhança em vez de identidade.
    • É preciso que entre os dois casos não exista uma semelhança qualquer, mas uma semelhança relevante, isto é, é preciso remontar aos dois casos a uma qualidade comum a ambos, que seja ao mesmo tempo a razão suficiente pela qual foram atribuídas ao caso regulado aquela e não outras consequências.
    • Analogia legis: extrai-se nova regra a partir da regra que se refere a um caso singular.
    • Analogia iuris: entende-se o procedimento com que se extrai um nova regra para um caso imprevisto não a partir da regra que se refere a um caso singular.
    • Interpretação extensiva: é a opinião comum, embora às vezes contestada, que ela seja algo diverso da analogia propriamente dita.
    • Distinção: referente aos diversos efeitos. O efeito da extensão analógica é  a criação de uma nova norma jurídica; o efeito da analogia propriamente dita é a extensão de uma norma a casos não previstos por ela.

    Princípios gerais do direito – Tópico 30

    • São normas fundamentais ou generalíssimas do sistema.
    • A função pela qual é extraídos e usados é igual áquela realizada por todas as norms, ou seja, a função de regular um caso.
    • Princípios gerais expressos aplicados: são verdadeiros princípios gerais expressos, isto é, aplicados. Observando-o no codificado como prescrição.
    • Princípios gerais expressos não aplicados: muitas normas da constituição são princípios gerais do direito: mas, diferentemente das normas de um código, algumas delas ainda esperam ser aplicadas.
    • Princípios gerais não expressos: aqueles que podem ser extraídos por abstração de normas específicas ou ao menos não muito gerais.

    Os ordenamentos jurídicos em relação entre si – Capítulo V

    A pluralidade dos ordenamentos – Tópico 31

    • A primeira condição para que se possa falar de relações entre ordenamentos é que os ordenamentos jurídicos existentes sejam mais de um, e que não exista apenas uma ordenamento jurídico.
    • 1ª fase do pluralismo jurídico: nascimento do desenvolvimento do historicismo jurídico, que, sobretudo através da escola histórica do direito, afirma, a nacionalidade dos direitos que emanam direta ou indiretamente da consciência popular. Essa primeira forma de pluralismo tem caráter estatista.
    • 2ª fase: fase institucional, significa não só que existem muitos ordenamentos jurídicos (mas todos do mesmo tipo) em contraposição ao único direito universal, mas que existem ordenamentos jurídicos de muitos tipos diferentes.
    • Distinção entre os ordenamentos não estatais:1) ordenamentos acimas do Estado, como o ordenamento internacional, e, segundo algumas doutrinas, o da Igreja Católica; 2) ordenamentos abaixo do Estado, como aqueles propriamente sociais, que o Estado reconhece, limitando-os ou absorvendo-os; 3) ordenamentos ao lado do Estado, como aquele da Igreja Católica, segundo outras concepções, ou, também, aquele internacional, segundo a concepção chamada “dualista”; 4) Ordenamentos contra o Estado, como associações para delinquir, as seitas secretas etc.

    Vários tipos de relações entre ordenamentos – Tópico 32

    • Tendo em vista que as normas singulares de um ordenamento podem ser dispostas em ordem hierárquica, nada impede que os vários ordenamentos mantenham entre si uma relação de superior para inferior.
    • Primeiro critério para as relações entre ordenamentos: classificação com base nos diferentes graus de validade que eles têm uns em relação aos outros.
    • Relações de coordenação: aquelas que ocorrem entre Estados soberanos, e dão origem àquele regime jurídico específico, que é próprio das relações entre organismos que estão no mesmo plano, o regime pactual, ou seja, aquele regime em que as regras de coexistência são produto de uma autolimitação recíproca.
    • Relações de subordinação: são aquelas entre o ordenamento estatal e os ordenamentos sociais parciais (associações, sindicatos partidos etc), que posuem estatuto própria cuja validade deriva do reconhecimento do Estado.
    • Segundo critério: leva-se em conta as diversas extensões recíprocas dos respectivos âmbitos de validade.
    •  Exclusão total: os âmbitos da validade de dois ordenamentos são delimitados de modo a não se sobrepor um ao outro em nenhuma das partes.
    •  Inclusão total: um dos ordenamentos tem um âmbito de validade compreendido totalmente no âmbito de validade do outro.
    •  Exclusão parcial e inclusão parcial: dois ordenamentos têm uma mesma parte em comum e a outra não.
    •  Terceiro critério: validade que um determinado ordenamento atribui a outros ordenamentos.
    •  Indiferença: um ordenamento considera lícito aquilo que num outro ordenamento é obrigatório.
    •  Recusa: um ordenamento considera proibido aquilo que num outro ordenamento é obrigatório e vice-versa.
    •  Absorção: um ordenamento considera obrigatório ou proibido aquilo que é obrigatório ou proibido em outro ordenamento. Assumindo-se duas formas: 1) reenvio: um ordenamento renuncia a regular uma dada matéria e acolhe a regulamentação estabelecida por fontes normativas pertencentes a outros ordenamentos; 2) recepção: procedimento pelo qual um ordenamento incorpora no próprio sistema a disciplina normativa de uma dada matéria, assim como foi estabelecido num outro ordenamento.

    33. Estado e ordenamento menores

    • Ordenamento menores: aqueles ordenamentos que mantêm unidos os seus membros para objetivos parciais, e que, portanto, colidem apenas em parte com a totalidade dos interesses das pessoas que compõem o grupo.
    •  Exemplo de recepção: aquelas partes do ordenamento estatal que originariamente eram ordenamentos parciais, surgidos de em comunidades com interesses e objetivos específicos.
    • Exemplo de absorção: um Estado que venha incorporar um grupo étnico com costumes, cultura e história muito diferentes daqueles do grupo étnico dominante.
    • Exemplo de recusa: não conhecimento das regras próprias do grupo étnico.
    • Exemplo de reenvio: atribui-se às normas, provavelmente a um grupo de normas, que se formam integralmente no ordenamento menor, a mesma validade as normas próprias do ordenamento estatal, como se aquelas fossem idênticas a estas.
    •  Exemplo de indiferença: mas frequente, ordenamentos que possuem seus comandos e suas proibições; mas o Estado não os reconhece.

    34. Relações temporais
    Os ordenamentos jurídicos se distinguem ou se relacionam fundamentalmente de acordo com três características: temporal, espacial e material. Ordenamentos que se coincidem temporal, espacial e materialmente, e ordenamentos que se diferenciam em todas essas três características, ou seja, possuem entre si uma relação de total exclusão, não são objeto de interessante estudo. Entretanto, os que se assemelham em duas caracteríscas e se diferenciam em uma merecem análise.
    Primeiramente, vamos analisar dois ordenamentos que possuem espacialidade e materialidade iguais, mas são temporalmente diferentes. Por exemplo, dois ordenamentos estatais que se sucedem no tempo em um mesmo território. Para que se abandone um ordenamento jurídico em função de outro nos deparamos com um caso de revolução. Entende-se jurídicamento por revolução, o abatimento ilegítimo de um ordenamento jurídico preexistente, se pensado pelo ponto de vista do ordenamento precendente; com respeito ao ordenamento posterior, a revolução é o próprio fundamento da legitimidade de todo o ordenamento, é um fato constitutivo de Direito.
    Existem algumas teorias para que revoluções sejam consideradas como fatos jurídicos: (1) segundo Romano, a revolução é uma instituição, é uma organização estatal em embrião, por conseguinte, um ordenamento jurídico em si mesma; (2) para Kelsen, a revolução é baseada no Direito Internacional: “ela não é outra coisa senão um dos processos previstos, e portanto legítimos, mediante os quais pode ser mudado um ordenamento jurídico estatal”. (3) Por fim, a teoria mais difundida argumenta que a revolução é um fato jurídico do ponto de vista do próprio Direito interno ao Estado. Essa teoria considera a necessidade como ponto fundamental para que uma revolução se encaixe com um fato legítimo e jurídico.
    Deve-se compreender que mesmo que ocorra a mudança de um ordenamento para outro, dentro de um mesmo Estado, essa mudança não é absoluta. “No novo ordenamento tem lugar uma verdadeira e autêntica recepção de boa parte do velho, (…) e isso não ofende em nada o seu caráter de novidade: as normas comuns (…) pertencem apenas materialmente ao primeiro; formalmente, são todas normas do novo, no sentido de que elas são válidas não mais com base na norma fundamental do velho, mas com base na norma fundamental do novo ordenamento.”
    35. Relações espaciais
    Agora, quanto há ordenamentos que possuem a mesma temporalidade e materialidade, mas se aplicam em diferentes espaços. Por exemplo, ordenamentos jurídicos de dois Estados diferentes. Nessa linha é interessante pensar que há uma série de casos em que um Estado recorre a normas de um outro Estado para resolver algumas controvérsias, casos que competem ao curso de direito internacional.
    Essas controvérsias surgem quando um dos sujeitos de uma relação jurídica é estrangeiro, ou se a coisa a que se referem se encontra em um outro Estado. Em algum desses casos se apela para a norma estrangeira, uma vez que, não tão raramente nos ordenamentos Estatais têm vigor normas de outro ordenamento, ou seja, ocorre o reenvio de um ordenamento a outro. Analisando a natureza desse reenvio, compreende-se que as normas de Direito Internacional Privado praticam o reenvio. Quando se pratica o reenvio, o ordenamento não reenvia a maneira pela qual uma determinada matéria está regulada, mas a fonte que a regula. Logo, as normas do Direito Internacional Privado, também chamadas de normas sobre a produção jurídica, não tem a intenção de se apropriar das normas de outros ordenamentos, mas indicam pura e simplesmente a fonte de onde a norma deverá ser tirada, seja qual for o seu conteúdo.
    36. Relações materiais
    Por fim, quando os ordenamentos são temporal e espacialmente iguais, mas divergem em sua materialidade. O melhor e mais importante exemplo é o da relação que se estabelece entre o ordenamento estatal e o ordenamento originário da Igreja. Eles se diferenciam um do outro no que diz respeito ao âmbito da validade material: tanto um quanto outro dirijem-se as mesma pessoas, no mesmo território, ao mesmo tempo, mas regulam matérias diferentes. Esse é um tipo de relação mas difícil de ser determinado e limitado. Não há nada que regule a interferência de um ordenamento no outro, com por exemplo o que acontece com o ordenamento internacional na relação entre os Estados.
    Durante séculos foram propostos vários tipos de soluções, classicadas das maneiras mais variadas: (1) reductio ad unum  redução do Estado à Igreja (teocracia), redução da Igreja ao Estado (cesaropapismo); (2) subordinação  Estado subordina a Igreja, Igreja subordinada ao Estado; (3) coordenação  reconhecimento recíproco dos dois poderes, cadaum na própria ordem, independentes e soberanos; (4) separação  as Igrejas são consideradas associações privadas, às quais o Estado reconhece a liberdade de desenvolver a sua missão dentro dos limites das leis (em voga nos Estado Unidos).
    Figuras características do relacionamento entre ordenamento estatal e ordenamento da Igreja: (1) pressuposto  situação em que o ordenamento externo é utilizado para determinar as características de um certo fato específico, ao qual o ordenamento interno atribui certas consequências que não são necessariamente as mesmas atribuídas pelo ordenamento externo. (2) reconhecimento dos efeitos civis  caso em que o Estado não assume um comportamento regulado pelo Direito da Igreja como pressuposto da própria regulamentação, mas renuncia à própria regulamentação, limitando-se a atribuir à regulamentação dada pelo ordenamento da Igreja efeitos civis.

    Autores: 1 – Capítulo I – 1-5 (Bobbio): Luciene de Morais
    2 – Capítulo II – 6-9 (Bobbio): Fernando Foltran Ulbrich
    3 – Capítulo II – 10-12 (Bobbio): Bryan Prado
    4 – Capítulo III- 13-15 (Bobbio): Edinho Rocha
    5 – Capítulo III- 16-18 (Bobbio): Bárbara Coelho Perissutti
    6 – Capítulo III- 19-20 (Bobbio): Vagner Almeida
    7 – Capítulo IV- 21-24 (Bobbio): Renan Larentis
    8 – Capítulo IV- 25-27 (Bobbio): Renan Larentis
    9 – Capítulo IV- 28-30 (Bobbio): Renan Larentis
    10 – Capítulo V- 31-33 (Bobbio) : Renan Larentis
    11 – Capítulo V- 34-36 (Bobbio): Barbara Narazaki

    Caderno Direito Civil B 3º Bimestre – Professor Elimar Szaniawski

    CADERNO DIREITO CIVIL

    3º BIMESTRE

     

    OBRIGAÇÕES DE MEIO E DE RESULTADO

     

    Com o desenvolvimento da responsabilidade civil, a sua importância ganhou grande destaque – algo que havia sido perdido ao longo do tempo. Ex. responsabilidade dos profissionais liberais. Ganhou outro destaque, também, com o advento do Código de Defesa do Consumidor (responsabilidade civil objetiva). Avalia-se não a culpa, mas sim o risco da responsabilidade. Ex. para se demandar um médico, é necessário provar que este agiu com culpa.

    Existem obrigações em que o importante é que a parte atinja um resultado satisfatório para o credor (obrigações de resultado). Nesse tipo de obrigação, o devedor é obrigado a produzir um resultado certo e determinado, sem o qual não há o adimplemento da obrigação. Ex. um cliente contrata um taxista para levá-lo até determinado local, em uma hora específica, sem demais problemas; mas este, então, acaba se atrasando e o cliente chega atrasado ao seu compromisso, ficando impedido de realizá-lo. Houve, neste caso, um inadimplemento da obrigação, em que não importava o meio pelo qual o taxista iria prestar a obrigação (independe do caminho tomado, do tipo de carro etc.). Ele, portanto, não cumpriu a obrigação em condições adequadas.

    • OBRIGAÇÕES DE RESULTADO

    O devedor deverá agir com cuidado para poder atingir o resultado buscado – resultado final deve ser bom, tal qual as partes fizeram previsão no contrato. Não importa o meio como foi realizada a obrigação. Se ele não realizou a obrigação é porque cometeu alguns erros ao longo do processo que não possibilitaram o resultado esperado. Inadimplemento da obrigação: não cumpriu adequadamente. Deve-se chegar ao resultado final perfeito e adequado

    • OBRIGAÇÕES DE MEIO

    São aquelas em que o devedor se obriga a utilizar toda a sua prudência para chegar ao resultado. Contudo, caracteriza-se por não possuir um fim específico. Ex. profissionais da saúde – já é considerada cumprida a obrigação quando ele utilizou todos os meios adequados para o tratamento do paciente, mesmo que o resultado não seja o esperado; advogado – desde que tenha agido com cuidado e prudência, mesmo sem um resultado positivo. Verifica-se a responsabilidade civil dos profissionais liberais.

    • E a cirurgia plástica: é de meio ou de resultado? Depende do tipo de cirurgia:
      • REPARADORA: são obrigações de meio, porque não se pode exigir que a pessoa fique perfeita. Visa consertar algo que não está bom; não visa deixar a pessoa melhor, mas restaurar partes do corpo que foram lesionadas. Ex. câncer de mama – retira-se o seio e depois se faz uma cirurgia reparadora.
      • EMBELEZADORA: é obrigação de resultado, porque o médico não pode deixar pior do que estava.
        • Mas podem surgir queloides: danos que dependem do organismo da pessoa, mas é um dano escusável (dano iatrogênico).

     

    OBRIGAÇÃO INSTANTÂNEA E PERIÓDICA

     

    • OBRIGAÇÃO INSTANTÂNEA

    É a obrigação que se exaure em um ato só. Ex. compra e venda de um produto. Sua execução vai se exaurir neste único ato. Feita a execução, com a quitação da dívida, a obrigação estará cumprida. O objeto pode ser dividido, mas a execução será instantânea.

    • OBRIGAÇÃO PERIÓDICA

    É a obrigação que não se exaure em um só ato, mas se protrai no tempo, por meio de vários atos. Ex. o contrato de locação faz com que o devedor tenha uma obrigação estendida por 24 meses, em que ele vai cumprir uma prestação no dia do vencimento. O devedor vai ter que realizar o ato de execução. Cada prestação tem um valor por si só, como se fossem 24 prestações isoladas. O devedor continuará em débito se só pagar uma parcela das prestações (ex. 12 meses) e será considerado inadimplente. Prestações pagas são consideradas obrigações adimplidas.

    • Antes do Código de Defesa do Consumidor, se o devedor ficasse inadimplente, as prestações recomeçariam do zero, tendo este que recomeçar a pagar desde a primeira parcela. Contudo, observou-se que com isso o credor levava vantagem sobre o devedor. Passou a existir, então, um direito proporcional à obrigação ou a devolução por parte do credor das prestações pagas pelo devedor.

                Nas obrigações instantâneas são classificadas quanto a execução: o devedor vai cumprir a obrigação, prestando-a de uma só vez. É obrigação periódica porque se protrai no tempo.

     

    OBRIGAÇÃO CONTÍNUA OU CONTINUADA

     

    São diferentes das obrigações periódicas. Estendem-se no tempo, mas não são periódicas, uma vez que ele não pratica o ato de tempos em tempos.

    O proprietário deverá entregar o imóvel para o inquilino em perfeitas condições de uso, garantindo-lhe de qualquer turbação de uso, durante 30 meses ou pelo tempo estipulado pelo contrato. O proprietário tem de dar continuamente essa garantia do pleno uso pelo inquilino. Elas são obrigações que se protraem no tempo: são chamadas de contínuas ou continuadas e a sua execução é durante toda a vigência do contrato.

    Comodante é obrigado a garantir o pleno uso do comodatário do objeto.

    Não exige uma repetição de atos para ser cumprida. Obrigações de contrato de duração, portanto.

    Contrato de natureza real: o proprietário transfere a posse e o possuidor deve cuidar do bem durante certo tempo.

     

    OBRIGAÇÕES DE GARANTIA

     

    Geralmente estão em contratos acessórios. Elas visam eliminar o risco que a credor possa sofrer. O maior exemplo é o contrato de seguro – o devedor se compromete a garantir ao credor a eliminação do risco que a ele possa existir.

    Essa obrigação de garantia vale mesmo que não venha a acontecer o sinistro, ele garante. O devedor garante ao credor contra os riscos de sinistro. O simples fato de estar presente já cumpre com a obrigação.

    Obrigação de garantia que vem de contrato acessório: contrato de fiança. Dentro do próprio contrato acessório, a obrigação pode ser principal quando a obrigação do garantidor / fiador se torna a obrigação principal – caso de inadimplemento – quando inserimos a causa de solidariedade. Quando isso ocorre, o fiador se torna o principal garantidor da obrigação.

    Vícios redibitórios são defeitos ocultos no objeto. É um defeito praticamente imperceptível. Na hora da execução, ou se ingressa com uma ação redibitória, que serve para desfazer o negócio, mais perdas e danos, ou com uma ação “quanti minoris”, quando há um abatimento do preço. (art. 441- 446) Evicção (447) é uma garantia que todo o comprador de imóvel tem em razão da legitimidade da posse pelo devedor. Ex. uma pessoa vai comprar um imóvel. Mas não se sabe que há uma demanda de um terceiro sobre o real proprietário do imóvel. Se o vendedor agiu de má fé e sabia dessa demanda, ele terá de indenizar o comprador, devolvendo o que recebeu, com perdas e danos .Evicção é a perda de um bem por sentença judicial quando existem controvérsias sobre a real titularidade.

    São obrigações que surgem do – e têm como fonte o- contrato. Por meio de uma cláusula contratual, o devedor se compromete a garantir o crédito do credor. O devedor vai buscar eliminar os riscos do credor de não receber o seu crédito. É estabelecida uma relação jurídica entre crédito e débito e poderá haver um evento que poderá causar a impossibilidade, impedindo o devedor de cumprir a sua obrigação.

    A atuação do terceiro indivíduo – que é garantidor – vai cumprir a ação no lugar do devedor. Posteriormente, ele poderá entrar com uma ação regressiva contra o devedor.

    Mas nem sempre vai haver o evento que impeça o devedor de cumprir a obrigação. Nesse caso, o momento do cumprimento da obrigação é o momento em que vige a garantia, mesmo que o evento venha a não ocorrer. Encontramos, assim, obrigações de garantia em determinados modelos.

    Ex.: S1 e S2 possuem um veículo automotor que sofreu uma batida / S3 e S4 possuem um veículo automotor que foi furtado. Para se garantir desses problemas, faz-se um contrato em que surge um devedor que garante o contratante contra o risco de furto, roubo, acidente etc. – chamado de contrato de seguro.

    O segurador tem essa obrigação de garantia e, mesmo que não venha ocorrer o fato danoso, o devedor adimpliu a sua obrigação porque, durante a vigência do contrato, ele garantiu o contratante contra os riscos. Não é necessário que ocorra o evento danoso. Contrato de fiança também atua como obrigação de garantia. O dano pode ser material, psíquico / moral, que provoca redução do patrimônio etc.

    Os vícios redibitórios são os vícios ocultos na coisa, que a tornam imprestáveis para o uso. Ex¹.: compra e venda de um cavalo reprodutor, verificando-se, posteriormente, que este era estéril. Nesse caso, o devedor se submete às ações redibitória e quanti minoris. Ex².: um carro que fundiu o motor por causa de um micro-orifício. Toda vez que houver um vício oculto na coisa, haverá a garantia implícita do tipo de contrato de compra e venda contra esses defeitos. Caso seja um defeito que poderia ser encontrado caso o credor analisasse a coisa, “o direito não protege aos que dormem” e não existe a obrigação de garantia.

    Obrigações de garantia estão em todas as demais modalidades: obrigações de dar, de fazer etc. Ex. uma construtora que vende um prédio que, ao ser construído, não foram respeitadas determinadas normas e começou a cair; o devedor deverá garantir aos compradores a eliminação do risco (se possível) ou desfazer o negócio.

    O contrato em que será aplicado a obrigação de garantia deverá ser comutativo – duas prestações recíprocas entre os contratantes, com o equilíbrio, sabendo exatamente o que o vendedor vai vender e o que o comprador vai comprar – e oneroso – não gratuito.

     

    OBRIGAÇÕES CAUSAL OU ABSTRATA

     

    • OBRIGAÇÃO ABSTRATA[1]

    Mais utilizada na matéria de direito empresarial – direito de crédito. As obrigações possuem cinco elementos: sujeito, objeto, vínculo jurídico, fato gerador, garantia. Sempre ocorre um fato que vai dar causa a obrigação. Sempre que ocorrer uma fato que prejudique o surgimento da obrigação, esta poderá ser considerada nula.

    Mas existem obrigações em que essa causa não é considerada. Princípio da inoponibilidade das exceções. Contestação, exceção. Nas abstratas não se considera esse fato gerador. Isso vai ocorrer nas obrigações em que forem emitidas notas promissórias – promessa de pagamento. Não se leva em consideração a causa que deu origem a ela.

    Obrigações abstratas vão ser estudadas do direito cambiário – última parte do direito empresarial. Elas aparecem, normalmente, nos títulos de crédito. Nesse tipo de obrigação a causa não interessa, uma vez que já existe um título que as representa, sendo. por esta razão, desnecessário pensar em causa. Quando se faz a cobrança, não é necessário dizer qual foi a causa. Simplesmente, faz-se um título (cheque) e o executa.

    Isso ocorre porque esse título de crédito é abstrato – possuem vida independentemente da causa.

    Mas a causa pode ser discutida, quando o devedor impugnar o título. Ex. a prostituta cobra o cheque, mas este está bloqueado, uma vez que o cliente o bloqueou por achar que os serviços não foram bons.

    Quando o devedor impõe algum obstáculo poderá ser discutida a causa. Fora isso, não. Os títulos – letra de câmbio, nota promissória, cheque, debêntures etc. – possuem existência autônoma e há certeza quanto a sua existência e eficácia.

    Por isso possuem existência abstrata e autônoma: não há necessidade de se cobrar a origem nem a existência do crédito.

    • OBRIGAÇÃO CAUSAL

    Causal leva sempre em consideração o fato gerador – a causa que lhe deu origem.

    As obrigações causais nascem de um fato (ex. empréstimo – alguém empresta uma caneta para fazer uma prova; ele tem a obrigação de cuidar da caneta, porque a emprestou).

    Quase todas as obrigações vão possuir uma causa; caso a causa seja nula, a obrigação será, consequentemente, nula – ou anulável, no caso de causa anulável.

     

    OBRIGAÇÕES CONDICIONAIS, DE TEMPO E MODAIS

     

    • OBRIGAÇÃO CONDICIONAL

    As obrigações podem ser simples ou compostas (pluralidade de sujeitos e objetos) ou ter a sua eficácia subordinada a uma cláusula condicional. Condição é a cláusula que subordina a eficácia do ato ou do negócio jurídico a um evento futuro e incerto. Portanto, podem haver obrigações que subordinam a eficácia da obrigação a um evento futuro e incerto. O evento deve sempre ser futuro, mas ele pode ou não ocorrer, uma vez que, para que essa obrigação tenha validade, são necessários alguns pressupostos:

    • POSSIBILIDADE: uma obrigação cujo objeto seja possível fisicamente ou juridicamente.
    • LICITUDE: não pode ir contra o direito, a ordem pública e os bons costumes.

    Contudo, os negócios jurídicos podem ter alguma peculiaridade quando se trata do elemento natureza: dependendo da natureza do ato é que se pode inserir a condição.

    Exemplo de obrigação condicional: S1 promete a S2 que se este passar no vestibular ele lhe dará um carro. Se ele não passar, não haverá o implemento da condição. Portanto, todos esses tipos de contrato, para terem eficácia, necessitam de um evento futuro e incerto. Condição é a cláusula que subordina a eficácia do ato ou do negócio jurídico a um evento futuro e incerto.

    “Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.”

    Encontra-se nos contratos sempre a ocorrência da cláusula condicional e até mesmo no próprio processo a execução é dependente de condição. Sempre será inserida uma cláusula fazendo com que haja um efeito cessante ou retardado.

    Também se pode classificar as obrigações condicionais de acordo com a efetiva vontade das partes. São seis tipos de cláusulas condicionais em relação à vontade das partes (OBRIGAÇÕES CONDICIONAIS):

    • INVOLUNTÁRIAS / CASUAIS: o evento depende de um fato fortuito. Ex. se não chover no domingo, S1 vai proporcionar uma viagem; S1 está se obrigando, mas também colocou uma condição que está ordenada. Portanto, a obrigação só vai ocorrer dependendo do caso fortuito – se não chover – ou seja, dependem do acaso.
    • VOLUNTÁRIAS / POTESTATIVAS: vai cominar a vontade da parte. Normalmente, as obrigações condicionais voluntárias são potestativas (ideia de poder). Uma parte tem um certo poder sobre a outra. Ex. pai promete um carro pro filho caso ele passe no vestibular – poder do devedor de impor a condição / cláusula condicional.
    • MISTAS: dão origem às obrigações condicionais mistas. Uma parte da obrigação vai depender do poder do indivíduo e a outra parte vai depender do caso fortuito. Nas mistas, a obrigação está condicionada a um evento futuro, incerto, voluntário e, em parte, involuntário. Ex.: um pai diz para o filho que se ele celebrar a sociedade de advogados com um colega ele fará a doação dos móveis e equipamentos do escritório – isso vai depender de que ambos passem a celebrem sociedade; mas o colega, no meio do curso, decide se tornar juiz e não vai mais celebrar a sociedade; logo; o pai não é mais obrigado a realizar a doação.
    • PROMÍSCUAS: originariamente, ela é potestativa; mas, se ocorrer algum caso fortuito que impeça o evento futuro e incerto, elas podem perder a voluntariedade. Ex. promessa em jogos esportivos. Se S1 jogar contra a Argentina na Olimpíada, ele vai ganhar um prêmio de R$100.000,00. Mas se ele vier a se machucar, e por isso não jogar, ele não ganhará nada.
    • SUSPENSIVA: a condição suspensiva é a cláusula que é inserida no âmbito do negócio jurídico e, mais especificamente, no contrato, que impede que o efeito deste ocorra até que venha haver o implemento do evento futuro e incerto. A cláusula suspensiva, portanto, suspende o início dos efeitos do contrato. Ex.: S1 está em Curitiba e não passou no vestibular esse ano; logo, perdeu o apartamento que S2 havia lhe prometido. S1 vai precisar alugar um apartamento: no contrato ele estabelece preço, duração etc. e fecha. Mas o credor exige uma garantia – um fiador, no caso. O proprietário faz o contrato é resolve incluir uma cláusula de que este só terá validade quando for trazido o fiador. Esse contrato foi assinado no dia 23/06/2016: no momento em que ele se fecha, o contrato se torna perfeito, acabado e válido[2]. A cláusula condicional vai suspender os efeitos do contrato – o contrato vale, mas não vai produzir efeitos. Mas S1 acaba não conseguindo um fiador e o implemento da condição não ocorre; logo, trata o contrato. Com o implemento da condição, iniciam-se os efeitos.

    Em outras palavras, a cláusula condicional suspensiva é inserida suspendendo os efeitos do ato ou negócio jurídico, vinculando-o à ocorrência de um efeito futuro e incerto.

    Ex. o diretor da faculdade se compromete a oferecer uma bolsa de estudos no exterior ao melhor aluno do ano de 2016 da faculdade. Acontece que o melhor pode desistir da vida acadêmica de direito. Então, se o evento ocorrer, os efeitos se produzem; caso contrário, os efeitos não são produzidos e o negócio se desfaz – como se nunca tivesse existido. O contrato só não produz efeitos, mas não é nulo; é sem eficácia. Ele não é nulo[3], porque os pressupostos de existência e validade estão presentes.

    Exemplo importante e prático da cláusula suspensiva: contrato de compra e venda de imóvel com pacto comissório. Isso está inserido nos contratos em espécie, como modalidade especial da compra e venda. Esse tipo contrato se aplica quando a compra e venda for feita em prestações. Nesse caso, faz-se um contrato de compra e venda ou locação e se insere uma cláusula; se for compra e venda, a posse é transmitida ao comprador, só que a aquisição da propriedade fica subordinada ao pagamento das prestações do preço. Se o comprador deixar de pagar as prestações, o vendedor pode denunciar o contrato e este se resolve – extingue-se. A consolidação do negócio, portanto, fica subordinada ao pagamento de todas as prestações. Todo contrato é bom quando for bom para ambas as partes; se uma delas tiver muita vantagem e a outra não, o contrato não serve e não cumpre sua função social.

    A obrigação vai existir sempre com o implemento da condição, porque ela suspende a eficácia do negócio.

    • RESOLUTIVA: tudo o que é resolução significa extinção. A resolução é uma das formas de extinção dos contratos[4]. O contrato é resolvido quando há inadimplemento; quando há iniciativa de uma das partes – resilição (ex. contrato de sociedade, em que quando alguém quer desfazê-la, ele vai resisliir o contrato). É por isso que se chama cláusula condicional resolutiva, uma vez que o efeito é extinguir.

    Ex. no dia 23/06/2016 é feito um contrato de locação que vai durar até o dia 22/06/2017. Contudo, o inquilino comprou um imóvel de uma construtora que lhe prometeu entregá-lo até o dia 22/07/2017, mas caso o imóvel fique pronto antes, o contrato se encerra antes também. A cláusula será assim: “o contrato terá efeitos na data de sua assinatura, até o dia em que for entregue o apartamento ao inquilino pela construtora X”. No dia 24/04/2017 a construtora entrega o imóvel ao inquilino e o contrato extingue-se.

    Ou seja, a cláusula condicional suspensiva tem como objetivo segurar ou retardar a eficácia dos negócios – ou do contrato. Só depois do implemento da condição é que o contrato começa a produzir os seus efeitos. Normalmente, quando o contrato é firmado e este possui cláusula resolutiva,  os efeitos começam a se reproduzir até a ocorrência do evento futuro e incerto[5], em que os efeitos cessam e o contrato se extingue.

     

    • OBRIGAÇÕES A TERMO E A PRAZO

    Termo é o prazo entre duas datas ou dia em que se inicia ou se extingue o negócio jurídico. Em outras palavras, termo é a cláusula acessória que subordina a eficácia do negócio jurídico a um evento futuro e certo. O termo pode se apresentar pelos seguintes tipos:

    • INICIAL: também é chamado por muitos autores de termo suspensivo. Consiste na data que determina o momento em os feitos do negócio se iniciam. Os efeitos do contrato se iniciam no termo inicial. É evento futuro e certo, portanto. Antes do termo inicial os efeitos não ocorrem; pode existir contrato efetuado, mas este não é eficaz.
    • FINAL: consiste na data marcada no calendário que cessa os efeitos do contrato. Determina no calendário a cessação dos efeitos do negócio, portanto. É o termo extintivo, uma vez que vai extinguir os efeitos do negócio jurídico.
    • CERTO: é a data estabelecida no contrato.
    • INCERTO: demanda uma ação determinada, mas não se sabe exatamente a data, uma vez que depende de outros eventos. Exemplos, morte do proprietário, nascimento de uma criança. Tomar cuidado com termo incerto e termo propriamente dito, uma vez que como o termo subordina a eficácia do ato a um evento futuro e certo, o evento sempre será certo – porque se for incerto será condição involuntária. Termo incerto, portanto, é quando a data é indeterminada; o evento é certo mas não se sabe exatamente o dia. Ex. em Janeiro de 2020 a turma de Direito N1 fará a sua formatura. Esse evento é certo, mas não se sabe o dia ainda (ex. a disponibilidade do Teatro Guaíra). A data é indeterminada, portanto. Outro exemplo é a morte de uma pessoa.

    Os efeitos das obrigações a termo começam a ocorrer exatamente no dia marcado. Existem contratos que determinam a hora em que começa a eficácia.

     

    • OBRIGAÇÃO MODAL

    Modo é uma cláusula acessória que vai subordinar a eficácia do negócio ao cumprimento do encargo pela parte contratante. A obrigação modal vai sempre ocorrer nas obrigações de dar e de fazer – raramente, nas de não fazer.

    Ex.: S1 possui um terreno e pretende doar uma parte deste para uma instituição de caridade, que vai construir uma escola para crianças carentes. Doando-se uma parte do terreno para S2, por meio de um contrato de doação, insere-se uma cláusula que vai subordinar os efeitos do contrato. Ou seja, o contrato só vai produzir efeitos se S2 cumprir os termos que S1 determinar – no caso, a construção de uma escola. A parte pode receber o terreno e, portanto, fazer a sua ocupação (efeitos).

    O encargo é compulsório e se transmite aos herdeiros do credor – ou seja, do beneficiado. Esse encargo, que continua com o terreno, caracteriza-se como uma obrigação propter rem? A doutrina entende como sendo um encargo, não uma obrigação propter rem, uma vez que nesta, quando pensa-se em um condomínio, todo  mês será necessário quitá-lo e será transmitido ao comprador, enquanto que o encargo, uma vez que é feito (ex. construção do hospital), estará cumprido. O encargo não acompanha o imóvel, mas só enquanto este não é cumprido – por isso que passa aos herdeiros.

    O cumprimento do encargo é fiscalizado pelo Ministério Público. Quando há alguma irregularidade, avisa-se o Ministério Público para que este tome providências.

    Se o encargo torna-se impossível de se cumprir, desfaz-se a cláusula modal e se torna uma doação pura e simples.

     

    TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES

     

    No Direito Romano, as obrigações se caracterizavam pelo fato da própria pessoa do devedor responder pela obrigação; o devedor inadimplemento poderia ser morto pelo credor ou vendido como escravo para outra local – uma vez que nenhum romano poderia ser escravo de outro. Com isso, desenvolveu-se a natureza naturalíssima das obrigações: quem cumpre as obrigações e é responsável por seu adimplemento é o devedor e só podem ser realizadas por ele. Não se admitia que as obrigações pudessem ser transmitidas para terceiros. Obrigações eram intransmissíveis.

    Após o período da Idade Média, com o desenvolvimento do comércio, surgiu-se a ideia de que poderia existir a transmissão das obrigações. Não era necessário que o próprio devedor cumprisse a obrigação, podendo, apenas, transmitir o contrato para terceiros. Surgiu a possibilidade da transmissão dos contratos, do crédito[6] e da obrigação (ou da dívida / assunção de dívida).

    O Código Civil de 1916 regulamentou a cessão dos contratos e a cessão de crédito, mas não a assunção de dívida. Portanto, muitos civilistas do começo do século passado ensinava que o Direito brasileiro não permitia a assunção de dívida. Mas a prática de transmissão das obrigações existia. Aconteceu que o desenvolvimento da assunção de dívida se dava por meio da jurisprudência e, portanto, ela era admitida no Brasil.

    A assunção de dívida começou, então, a ser regulada pelo Código Civil de 2002, eliminando-se a lacuna. A cessão de crédito regula-se do art. 286 ao 298 e a assunção de dívida, do art. 299 ao 303.

     

    • CESSÃO DE CRÉDITO:

    Para um credor ceder seu direito de crédito a outrem é necessário que haja possibilidade material para isso. Ex. se S1 contrata um pintor para fazer um retrato seu, ele não vai transmitir seu direito de crédito para S2, à princípio, uma vez que este não vai querer o retrato do S1.

    É necessário que, para a validade da cessão de crédito, haja a expressa vontade da parte – deve ser por escrito e constar em uma cláusula expressa. Pode ser necessária em alguns casos a ciência e a anuência[7] do devedor. Existem certas obrigações cuja lei proíbe a cessão – ex. cessão de crédito entre pessoas jurídicas de direito público ou entre pessoas jurídicas de direito público e particulares.

    Pode-se celebrar contratos inserindo, voluntariamente, a cláusula proibitiva de cessão: ela proíbe que o credor cesse o seu direito de crédito a terceiro. Fica proibida a cessão de crédito, portanto.

    Aquele que possui o crédito e cede a outrem é o cedente e aquele que recebe a cessão é o cessionário.

    Quando se tem dúvida para qual credor prestar a obrigação, consigna-se o pagamento em juízo[8], ou seja, entra-se com uma ação de consignação do pagamento e solicita-se que o verdadeiro credor venha se apresentar – sob pena de depósito. Caso ainda haja controvérsia, o juiz determina qual pessoa será o credor. Antes, o juiz cita os credores e marca o dia e hora para que o devedor deposite o pagamento em juízo.

    Se se efetua o pagamento para a pessoa que não é o legítimo credor, pode o verdadeiro credor exigir o pagamento novamente para o devedor. Para a validade da cessão de crédito, o legislador exige ser necessário notificar o devedor para que ele saiba quem é seu novo credor

    Na cessão de crédito, sempre haverá três tipos:

    • CEDENTE: indivíduo que possui um crédito e o cede a outrem.
    • CESSIONÁRIO: terceiro que recebe o crédito.
    • CEDIDO: devedor; possui o direito de saber para quem pagar, para não incorrer no brocardo de que “quem paga mal, paga duas vezes”.

    A cessão de crédito não se confunde com a cessão de contrato, uma vez que neste caso são transferidos os créditos e as dívidas para outras pessoas; na cessão de crédito só é cedido o crédito e na cessão de débito, só o débito.

     

    • ASSUNÇÃO DE DÍVIDA

    É um outro nome para a cessão de dívida. Ela não estava prevista no Código Civil de 1916 e alguns autores diziam que esta categoria não existia no Direito brasileiro – mesmo ela sendo praticada e de certa forma regulamentada pela jurisprudência.

    A cessão de crédito visa somente a transferência do crédito de um credor originário para um novo credor, mantendo-se o mesmo devedor. Já na assunção de dívida, encontra-se a transmissão das obrigações na mudança da figura do devedor, mas mantendo-se o mesmo credor.

    Pode um terceiro assumir a dívida no lugar do devedor. No Direito Contratual, surgem duas figuras de terceiro (consequências jurídicas diferenciadas):

    • TERCEIRO INTERESSADO: juridicamente interessado. Ele paga a dívida, pois possui interesses de evitar as consequências jurídicas de um inadimplemento. Um fiador, que é garantidor e pagador solidário, caso não assuma a dívida, pode ter consequências jurídicas negativas para si. Ex. S1 aluga um conjunto comercial para ser seu escritório de advocacia e, por não estar conseguindo ganhar dinheiro, S2 – que é seu fiador – paga a dívida. Ex. endossatário[9].
    • TERCEIRO NÃO-INTERESSADO: juridicamente não-interessado. Há um interesse afetivo para ocorrer a assunção de dívida. Para esse terceiro, caso ele não queira assumir a dívida do devedor, não haverá nenhuma consequência jurídica. Ele ingressa na relação negocial simplesmente porque está praticando algo em razão de afeto. Ex. S1 ganha um dinheiro e resolve comprar um carro; ela parcela o valor e vai pagando as prestações. Contudo, chega um momento em que ela não consegue mais pagá-las. S2, que é seu marido, resolve pagar as prestações. S2 é o terceiro pagador.

    Sempre deve haver, para validade, o consentimento expresso do credor, uma vez que este necessita saber que o devedor vai transmitir a sua dívida para terceiro. O credor não pode ser apenas notificado, mas deve concordar com isso. Normalmente, transfere-se o negócio: quem compra apartamento financiado e vai fazer a venda para outrem vai transferir não só o imóvel, mas conjuntamente a dívida.

    Pode-se fazer uma cessão de dívida de duas maneiras:

    • Faz-se de maneira integral (total) e o devedor originário se desvincula do contrato, ficando somente o devedor cessionário responsável pela obrigação.
    • O credor, como garantia, permite-se que seja feita a cessão da dívida, mas exige que o devedor originário permaneça vinculado – fica como subsidiário. O devedor primitivo / originário permanece vinculado ao contrato, mas o devedor cessionário é que deve fazer o pagamento das prestações.

    O devedor cessionário deve ser uma pessoa idônea. Órgãos responsáveis por mostrar a idoneidade da pessoa: Receita Federal, Distribuidores, Justiça Federal, Justiça do Trabalho, Registro de Imóveis etc.

    TÍTULO II

    Da Transmissão das Obrigações

     CAPÍTULO I

    Da Cessão de Crédito

    Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.

    (deverá sempre estar expressamente contida a cláusula proibitiva no contrato)

    Art. 287. Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios.

    (a cessão de crédito vai acrescentar um tópico: precisa de um crédito, mais os acessórios – ex. juros – e o acessório – ou frutos pendentes – segue o principal / quando se tem um crédito com muitos acessórios, deve-se fazer um rol específico dos acessórios, porque muitos podem ser levantados pelo credor; deve-se separar os acessórios que ficam com o principal daquele que podem se tornar autônomos e podem ser levantados pelo credor)

    Art. 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1o do art. 654.

    Art. 654. Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante.

    § 1º O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos.

    (art. 654 – fala do mandato: quando alguém recebe de outrem poderes para representá-lo. O mandato é materializado por meio da procuração)

    Art. 289. O cessionário de crédito hipotecário tem o direito de fazer averbar a cessão no registro do imóvel.

    (o crédito hipotecário tem origem na hipoteca e é o direito real de garantia – vai haver sempre especificado um imóvel como bem que vai garantir determinado negócio; essa cessão vai permitir que seja feito o registro no Registro de Imóveis onde está registrado o imóvel hipotecário; os direitos reais são solenes – diferentes dos direitos obrigacionais; hipoteca sempre recai sobre bens imóveis)

    Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.

    (o devedor deve pagar ao credor e a notificação[10] surge para evitar a alegação do devedor de desconhecimento da pessoa a qual deveria pagar / ex. S1 tem um contrato com a empresa X e esta empresa, após um período de crise, teve seus créditos bloqueados pela empresa Y, sendo que esse crédito deveria ser pago diretamente à credora da empresa; S1 resolve, então, fazer uma notificação para não pagar mais à empresa X, mas sim para a credora da empresa / escrito público é uma notificação via Tabelião ou Título de Documentos; um funcionário vai entregar este documento e coletar a assinatura com hora e data da notificação; em caso de particular, utiliza-se o AR – aviso de recebimento dos Correios)

    Art. 291. Ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a que se completar com a tradição do título do crédito cedido.

    Art. 292. Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma cessão notificada, paga ao cessionário que lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação.

    (dispositivo vinculado ao art. 290, que determina que em caso de cessão de crédito, para ter validade, o devedor deverá ser notificado, uma vez que, se o devedor efetuar o pagamento para o credor originário, sem ter sido notificado, este será considerado válido / saber não é apenas falar, mas ter ciência – que se faz por meio das notificações extrajudiciais ou interpelação[11]. A interpelação e a notificação, atualmente, são praticamente a mesma coisa, mas antigamente a notificação servia para dar ciência de algo que aconteceu e a interpelação vinha com mais peso)

    Art. 293. Independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor, pode o cessionário exercer os atos conservatórios do direito cedido.

    (o credor só pode exercer o seu direito se conservá-lo; servem para evitar que haja prescrição, por exemplo)

    Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente.

    (a primeira exceção que se reclama é o direito de preferência[12] – ex. ele é devedor e o imóvel foi vendido pelo proprietário a outrem sem ter lhe sido oferecido primeiramente -; exceções processuais – ex. crédito que foi pago ao credor originário)

    Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé.

    (o artigo tem por objetivo salvaguardar o cessionário de não receber do credor o crédito inexistente ou crédito que já foi pago a muito tempo atrás, porque a cessão pode ser tanto a título gratuito quanto a título oneroso – quando há uma contraprestação pela cessão / o cessionário não pode receber um crédito que não existe mais)

    Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor.

    (o cedente cede seu crédito a outrem, mas não é obrigado a garantir que o devedor seja uma pessoa que vá pagar em condições perfeitas)

    Art. 297. O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança.

    (o cedente responde exatamente dentro dos limites do crédito, dentro daquilo que ele cedeu – não mais / sempre será necessário fazer cobrança contra o devedor e deve o cedente restituir ao cessionário aquilo que ele excedeu na cobrança / se a cessão for feita por instrumento particular, as despesas não são muitas; mas se for feito por instrumento público – o que é mais comum e garantido – existem despesas de Tabelião, valor da escritura / por isso, quando o negócio for feito por instrumento público, o cedente deve garantir o pagamento ao cessionário, quando o cedido está insolvente, bem como as despesas para fazer a cobrança)

    Art. 298. O crédito, uma vez penhorado, não pode mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora[13]; mas o devedor que o pagar, não tendo notificação dela, fica exonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiro.

    (penhora é um ato processual pelo qual é feita a constrição de bens, intocáveis, que vão garantir a execução e, consequentemente, o crédito do credor / é expedido o mandado, o oficial vai e faz a penhora e esses bens ficam alienáveis, a não ser que haja autorização judicial / pode-se requerer a substituição do bem penhorado por um de igual valor)

     CAPÍTULO II

    Da Assunção de Dívida

    Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.

    (geralmente, o devedor primitivo fica exonerado, salvo quando disposto em contrário ou quando este era insolvente)

    Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa.

    Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor.

    (as garantias especiais são, por exemplo, hipoteca, penhor, cláusulas, fiança, caução etc./ ex. S1 faz uma hipoteca com S2; se S1 transferir a dívida para outrem, este não vai querer que um bem que seja de sua propriedade seja a garantia de relação entre S2 e S3)

    Art. 301. Se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o débito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este conhecia o vício que inquinava a obrigação.

    (se a substituição do devedor vier a ser anulada, a dívida volta a ter efeito em relação ao devedor primitivo, bem como as garantias)

    Art. 302. O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo.

    Art. 303. O adquirente de imóvel hipotecado[14] pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento.

    (ex. S1 compra um apartamento, faz um financiamento, hipoteca-o em prol da CEF para garantir o pagamento da dívida e faz a venda com cessão de direitos para terceiro / o terceiro cessionário recebe o bem e a dívida junto / o credor deve ser consultado dessa transferência e tem um prazo de 30 dias; se ele mantiver silêncio, entende-se que consentiu na transferência)

     

    TEORIA DO ADIMPLEMENTO

     

    As obrigações nascem por meio da declaração de vontade, permanecem e posteriormente se extinguem. Possuem existência por meio de suas modalidades e se extinguem de algumas maneiras: quando a obrigação é cumprida (principal meio) – ex. compra-se um livro e parcela o pagamento; a obrigação se extingue com o pagamento da última parcela; pagamento ou adimplemento anormal; extinção sem pagamento (ex. prescrição, remissão etc.).

    Quando for ocorrer o pagamento, podem surgir alguns problemas: quem deve pagar, a quem se deve pagar, qual é o objeto do pagamento (ex. dinheiro, bem etc.) e qual é o lugar do pagamento (ex. quando o negócio é feito com localidades diferentes).

    A teoria do adimplemento é regulada a partir do art. 304.

     

    • DE QUEM DEVE PAGAR

    Não se diz que é o devedor obrigado a pagar, uma vez que existem pessoas que são interessadas mas que não são necessariamente o devedor (ex. fiador), art. 304. Qualquer pessoa interessada pode pagar, como, por exemplo, o adquirente de um bem. O primeiro interessado é sempre o devedor, mas podem surgir outras pessoas – conhecidas como terceiros que pagam (art. 305).

    Existem duas categorias de terceiros:

    • INTERESSADO: aquele que tem vínculo jurídico com o devedor (ex. fiador, uma vez que ele pode ser atingido pela falta de pagamento). Quando o terceiro interessado paga, normalmente, existe a sub-rogação e ele se sub-roga nos direitos do credor.
    • NÃO INTERESSADO: pessoa que paga, mas que não tem vínculo jurídico com o devedor (não vão sofrer com as consequências do não pagamento). Ex. S1, universitário, comprou uma moto e resolveu pagá-la com o dinheiro do estágio. Por algum motivo ele precisa sair do estágio e o pai (terceiro não interessado) paga o resto das prestações para que o filho não fique inadimplente. Ele tem outros interesses, mas não o jurídico.

    Se o credor não quiser aceitar, há duas possibilidades: ou se faz o depósito na conta corrente da pessoa do credor ou ingressa-se com uma medida judicial para que o credor receba o pagamento ou conteste-o – neste último caso, o juiz decide como deve ocorrer. Essa modalidade se chama consignação em pagamento: faz-se uma consignação em juízo depois que o credor entrar em mora (por ter se recusado a receber, por exemplo) e o devedor acaba por extinguir a obrigação (não é “ação de depósito”, uma vez que esta é uma ação contra o depositário infiel).

    Em resumo, quem pode pagar é o devedor (principalmente) ou o terceiro interessado ou não interessado. Neste último caso, ele possuirá o direito ao reembolso, mas sem sub-rogação – não adquire os direitos do credor. Ele não poderá na mesma ação ocupar a posição do credor.

    Quando o fiador paga a dívida do devedor, ocorre a quitação e aquele entra no lugar deste. Na mesma ação, regressivamente, o fiador demanda do devedor – pela força da sub-rogação (ele ganha os direitos do credor porque paga a dívida do devedor). Mas no caso do terceiro não interessado, apesar de ocorrer a quitação, como não há vínculo jurídico, ele não entra no lugar do credor. Ele não pode entrar na mesma ação contra o devedor, mas sim com uma ação própria – ação de cobrança.

     TÍTULO III

    Do Adimplemento e Extinção das Obrigações

     CAPÍTULO I

    Do Pagamento

     Seção I

    De Quem Deve Pagar

    Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor.

    Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo oposição deste.

    (se o terceiro não interessado fizer em nome próprio, ele terá direito ao reembolso, mas se ele fizer em nome e em conta do devedor, atuará como gestor de negócios / a gestão de negócios se encontra nos atos unilaterais e se caracteriza pelo fato de alguém realizar um ato ou negócio em favor de outrem, sem mandato, mas atuando presumindo-se que a outra parte queria que assim fosse agido – ex. S1 possui uma casa e viaja; ocorre um temporal e destrói o telhado; S2, vizinho, presumindo que S1 gostaria que sua casa não ficasse exposta, paga alguém para arrumá-la. S2, posteriormente, poderá obrigar S1 a reembolsá-lo)

    Art. 305. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor.

    (o reembolso se limita a ingressar no pagamento de quem pagou aquilo que desembolsou; mas aquelas vantagens que o credor possui não será transmitida ao terceiro)

    Parágrafo único. Se pagar antes de vencida a dívida, só terá direito ao reembolso no vencimento.

    Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação.

    (o devedor nem sempre quer que seja praticado um ato por terceiro / neste caso, ele não estará obrigado a reembolsá-lo, uma vez que ele extrapolou os limites impostos pela vontade do devedor / ex. S1 está devendo IPVA para a Fazenda e observa que o valor que lhe está sendo cobrado é superior ao do veículo e decide abandoná-lo; S2 resolve pagar este IPVA  atrasado e decide cobrar o reembolso do devedor – mas não pode haver isso)

    Art. 307. Só terá eficácia o pagamento que importar transmissão da propriedade, quando feito por quem possa alienar o objeto em que ele consistiu.

    (o pagamento só tem efeitos se a pessoa possui capacidade, ou seja, pode alienar o objeto)

    Parágrafo único. Se se der em pagamento coisa fungível, não se poderá mais reclamar do credor que, de boa-fé, a recebeu e consumiu, ainda que o solvente não tivesse o direito de aliená-la.

     

    • DAQUELES A QUEM SE DEVE PAGAR

    Deve-se pagar sempre ao credor ou ao representante – como núncio e o office boy. Para segurança, o pagamento deverá ser feito sempre ao representante. O representante deve se apresentar sempre com uma autorização, uma vez que quem paga mal paga duas vezes.  Se alguém paga para alguém que é mero núncio ou que não é representante legal (que só pode praticar um ou outro ato) este pagamento não será válido. Mas alguém paga a alguém e depois prova que aquele pagamento aconteceu, remetendo para o credor (pessoa de direito), este pagamento será válido. Mas o credor deverá ratificá-lo.

    O contraponto do pagamento é a quitação. O credor deverá ratificar o pagamento por meio da quitação (recibo) – declaração de que o devedor pagou a obrigação e que esta está satisfeita. Somente a pessoa devidamente investida que poderá emitir a quitação. Isso declara que o credor recebeu o pagamento e está satisfeito. Quem quita sempre é o credor ou o representante legal: devedor paga, credor quita.

    A quitação deve ser dada por quem recebeu esse direito da pessoa jurídica. Ela não só terá direito de receber o pagamento, como também terá o direito de dar a quitação. Quem recebe, portanto, deve possuir capacidade e autorização para receber, bem como para poder dar a quitação.

    Existem três  formas de quitação:

    • NOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS: a quitação vem no corpo do instrumento público: ex. Tabelião (por meio da escritura pública), cartório. Declaração feita pelo tabelião no instrumento público. O Código Civil de 1916 exigia que qualquer declaração deveria ser dada de próprio punho; o Código Civil de 2002 diz que pode ser digitado ou impresso.
    • NOS TÍTULOS DE CRÉDITO: a quitação é dada no verso do instrumento. Ex. nota promissória e letra de câmbio. A nota promissória devolvida, por exemplo, pode depois ser protestada caso não esteja lançada no verso a quitação.
    • INSTRUMENTO PARTICULAR: pode ser o recibo – impresso, digitado, ou escrito.
    Seção II

    Daqueles a Quem se Deve Pagar

    Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito.

    Art. 309. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor.

    (credor putativo é aquele que possui todas as características de credor, mas na realidade não é; ele aparece normalmente quando existe uma sucessão, um divórcio ou uma transmissão da obrigação para terceira pessoa – situação da aparência / será válido o pagamento porque todas as circunstâncias do fato levam a concluir que aquela pessoa é o próprio credor / o credor verdadeiro ingressa com uma ação contra o credor putativo provando que este não é o credor, caso este não quiser resolver a obrigação amigavelmente / ex. S1 possui uma assinatura publicitária nas listas telefônicas e quem é credor dele possui um contrato com uma empresa X, que no ano anterior ficou com uma situação financeira complicada; um dos credores dessa empresa acabou requerendo a penhora sobre os créditos da empresa; aqueles títulos que ele tinha em mãos e deveria pagar eram passados para a empresa X; contudo, veio uma sentença judicial determinando que o pagamento de S1 fosse feito não mais para a empresa, mas diretamente para uma outra conta em nome do credor da empresa; o boleto vem para pagar e, depois de um tempo, a empresa consegue reverter a situação e S1 deveria pagar para ele; contudo, apareceram dois boletos: um em nome do credor da empresa e outro em nome da empresa; surge então a questão “a quem se deve pagar?”; se S1 paga para um ou para outro será um pagamento de boa-fé, uma vez que um dos credores será putativo)

    Art. 310. Não vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, se o devedor não provar que em benefício dele efetivamente reverteu.

    (se não houver a quitação e o pagamento não for convertido em benefício do verdadeiro credor, o devedor deverá pagar mais de uma vez)

    Art. 311. Considera-se autorizado a receber o pagamento o portador da quitação, salvo se as circunstâncias contrariarem a presunção daí resultante.

    Art. 312. Se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora feita sobre o crédito, ou da impugnação a ele oposta por terceiros, o pagamento não valerá contra estes, que poderão constranger o devedor a pagar de novo, ficando-lhe ressalvado o regresso contra o credor.

    (ex. o credor da empresa X fez a penhora sobre todos os créditos e ficou a obrigação de S1 pagar para a terceira pessoa – exemplo descrito anteriormente)

     

    • DO OBJETO DO PAGAMENTO E SUA PROVA

    Artigo 317 – Quando foi estabelecida a teoria contratual moderna, no século XIX, que ingressou no nosso Código Civil de 1916, o contrato era o maior exemplo da fonte das obrigações, porque as partes estipulavam de acordo com a sua vontade aquilo que queriam contratar – declaração de vontade entre as partes era lei e o poder público não poderia interferir nas atividades contratuais particulares.

    No fim da I Guerra Mundial surgiu um problema na França: concessão da exploração das linhas de bonde em Paris. Foi feito um contrato de longa duração na qual uma certa empresa estaria explorando os bondes e deveria mantê-los com um determinado funcionamento. Acontece que na Guerra muitas fábricas fecharam e as companhias de bonde não tinham mais condições para prestar as obrigações: faltavam peças, trabalhadores etc.

    Pela Teoria Contratual, simplesmente haveria o inadimplemento do devedor – a concessionária – e descumprimento do contrato. Verificou-se que se fosse levada seriamente essa teoria contratual com esses princípios – o que foi contratado entre as partes é lei -, haveria um sério problema, com caos na cidade. Então ingressou-se em juízo e o juiz da Corte de Cassação Francesa entendeu que os contratos foram celebrados instituindo uma série de circunstâncias; no entanto, atos imprevisíveis ocorreram e que modificaram a situação de fato. Logo, não poderia haver a continuidade do contrato tal qual como foi realizado. Com isso, a Corte modificou algumas cláusulas contratuais.

    Em resumo, com a I Guerra Mundial surgiu a possibilidade de intervenção judicial na esfera particular dos contratantes, alterando a declaração de vontade deles.

    Surge daí o conceito de onerosidade excessiva. O Acórdão da Corte de Cassação disse que, se no contrato de duração vier a ocorrer fato novo e imprevisível, que dificulte ou impeça uma das partes de cumprir o contrato, levando-a à ruína econômica, será autorizada a modificação das cláusulas contratuais, evitando a onerosidade excessiva. Atualmente, conhece-se por meio da Teoria da Imprevisão.

    O juiz tenta manter o equilíbrio da balança econômica, visando a função social do contrato.

    Procura-se evitar que o contrato seja extinto, mas desde que ele permaneça dentro de condições em que possa ser cumprido.

    Ex. S1 comprou uma moto incrementada, com um cano de escape especial – que era importado. O dono da concessionária promete entregá-lo assim que eles chegassem na loja e escreveu em um papel “vale um cano de escape, da marca Honda, modelo x”, assinou e entregou para S1. Acontece que veio a norma do Ministério da Fazenda proibindo a importação de supérfluos. S1 então mandou fazer uma manutenção na moto e fez umas despesas equivalentes ao valor do cano de escape e depois que foi emitida a duplicata dos serviços prestados ele não pagou. A concessionária entrou com uma ação de cobrança pelos serviços de manutenção e S1 alegou que houve uma compensação. Acontece que a compensação exige que seja uma compensação entre objetos que sejam fungíveis entre si – dinheiro se compensa com dinheiro, cano de escape com cano de escape. Ali deveria ter sido entrado com uma ação que pedisse a adequação do contrato para a redução proporcional ao valor do bem.

    Seção III

    Do Objeto do Pagamento e Sua Prova

    Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.

    (princípio do aliud pro alio, estudado nas obrigações de dar, o objeto deve ser sempre prestado conforme foi contratado, porque o credor não precisa receber prestação diversa da que lhe é devida. Mas pode existem dois casos em que o credor pode receber prestação diversa: dação em pagamento e na obrigação facultativa)

    Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou.

    Art. 315. As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subseqüentes.

    (a obrigação pecuniária deve ser sempre cumprida com o pagamento em dinheiro)

    Art. 316. É lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas.

    (ex. no parcelamento, aumentando um pouco a cada parcela)

    Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

    (***impedimento da onerosidade excessiva / aqui acontece que o fato novo imprevisível modifica a situação que no momento da celebração do contrato era normalmente possível / Teoria da Imprevisão)

    Art. 318. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial.

    (antes, poderiam ser feitos contratos com pagamento em ouro; no período do Getúlio Vargas isso foi proibido e o pagamento só poderia ser feito com moeda corrente / mas existiam exceções na prática: quando existia o plano real, foram feitos por debaixo dos panos contatos com pagamento em dólar)

    Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada.

    Art. 320. A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante.

    (regras para a quitação)

    Parágrafo único. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida.

    (anteriormente não eram estabelecidos os requisitos mínimos para a quitação, então, tudo aquilo que poderia ser feito pelas partes deveria ser considerado pelo juiz; se posteriormente percebe-se aquele documento mal feito é uma maneira de dar-se a quitação, deverá o juiz prever aquilo que vale como quitação)

    Art. 321. Nos débitos, cuja quitação consista na devolução do título, perdido este, poderá o devedor exigir, retendo o pagamento, declaração do credor que inutilize o título desaparecido.

    (é uma declaração simples, por meio de instrumento particular)

    Art. 322. Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores.

    Art. 323. Sendo a quitação do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos.

    Art. 324. A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento.

    (Elimar reforça que prefere que no verso do título seja declarado que o credor recebeu determinada quantia)

    Parágrafo único. Ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do pagamento.

    (isso acontece principalmente em cartão de crédito e de débito)

    Art. 325. Presumem-se a cargo do devedor as despesas com o pagamento e a quitação; se ocorrer aumento por fato do credor, suportará este a despesa acrescida.

    Art. 326. Se o pagamento se houver de fazer por medida, ou peso, entender-se-á, no silêncio das partes, que aceitaram os do lugar da execução.

     

    • DO LUGAR DO PAGAMENTO

    A execução de uma obrigação pode ser realizada em mais de um lugar. Normalmente, as partes escolhem o lugar em que será cumprida a obrigação, que, geralmente, será no domicílio do devedor como regra geral. O domicílio do devedor poderá coincidir com a sua residência. O princípio da autonomia da vontade permita que haja um outro local a ser escolhido pelas partes para a execução da obrigação.

    Ex. S1 passeia na praia e vê uma pechincha por um apartamento; ele, que possui domicílio em Curitiba, negocia o imóvel. O proprietário, por sua vez, tem domicílio em Paranaguá. Pode-se escolher entre três lugares por meio do contrato para se efetuar o pagamento: Curitiba (regra geral), Litoral e Paranaguá. Lembrar que essas são as regras clássica, uma vez que atualmente o pagamento é feito no banco.

    Existe uma regra que traz a competência para outro lugar – “forum rei sitae” (situação do local da coisa). Tanto a competência quanto a regra geral seguem a comarca da situação da coisa, ou seja, se o apartamento está localizado em Matinhos, ali poderá ser o local para execução da coisa – contanto que possua Fórum etc. As partes, portanto, podem declinar para escolher um local ou outro, decorrendo da vontade delas e transferir o local de execução da obrigação. Inclusive, podem escolher um terceiro lugar completamente diferente para o pagamento. O local de execução pode decorrer tanto da natureza da obrigação quanto da circunstância da coisa.

    A escolha do local do pagamento, portanto, é ampla; duas regras gerais (domicílio do devedor e local da situação do imóvel), vontade das partes, determinação legal e natureza da obrigação. Pode ser designado dois ou mais lugares, por meio do princípio autonomia da vontade – art. 327, parágrafo único.

    Antigamente, existia uma classificação das obrigações:

    • QUESÍVEIS: deveria o devedor ir até o domicílio do credor para cumprir a obrigação; o devedor que leva o pagamento.
    • PORTÁVEIS: o credor que deveria buscar o valor da prestação com o devedor; o credor que busca o pagamento.

    Mas essa classificação caiu em desuso – está superada desde a época do Elimar. Ex. obrigação decorrente do contrato de locação – locador deveria obrigatoriamente buscar o valor do aluguel com o inquilino. Ex2. domicílio bancário.

    Ex. S1 compra um apartamento à vista em Matinhos e conversa com o vendedor onde será feito o registro. Como o imóvel está em Matinhos, o registro será feito na comarca e a escritura também poderá ser feita ali, no Registro de Imóveis – bem como em Curitiba, neste último caso, se as partes assim dispuserem. “O pagamento à vista deverá ser feito onde?” S1 precisa fazer, em primeiro lugar, um contrato de compra e venda, solene, no Tabelião – ou notário[15]. O pagamento é feito na frente do Tabelião, no momento em que as partes assinam escritura – por isso que nela está redigida a declaração do tabelião e se dá a quitação.

    É por isso que existem três formas de quitação, anteriormente descritas: escritura pública, recibo a parte e no verso do título. O local do pagamento será perante o Tabelião e ele já dá a quitação na própria escritura. Sempre será no lugar em será será lavrada a escritura, que, normalmente, é o local em que se encontra o bem imóvel.

    Dúvida: quando se faz um contrato de compra e venda com financiamento, vai existir o comprador, o vendedor e o agente financeiro (ex. Caixa Econômica). Faz-se a compra e venda e, acessoriamente, um contrato de mútuo – que é o empréstimo. Financiamento é o empréstimo de um importância para o pagamento de um negócio, sendo que este será parcelado. A compra e venda seria à vista, mas se compra parceladamente. O agente financeiro financia para o comprador e paga à vista o vendedor; posteriormente, o comprador paga as parcelas ao agente financeiro. O contrato acessório é um contrato de seguro, para garantir, principalmente a família – ex. caso de morte, acidente etc. O seguro vai pagar para o agente financeiro o saldo devedor e vem a quitação. [MATÉRIA DO ANO QUE VEM]

    Seção IV

    Do Lugar do Pagamento

    Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.

    (quando fugir da regra geral, este local para pagamento vai ocorrer no chamado domicílio de eleição ou local de eleição para a execução das obrigações)

    Parágrafo único. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles.

    Art. 328. Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em prestações relativas a imóvel, far-se-á no lugar onde situado o bem.

    Art. 329. Ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no lugar determinado, poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor.

    (pode-se, desde que haja caso fortuito ou força maior, entre outros motivos, pode ser feito o pagamento em outro local / regra para a prestação de obrigações periódicas)

    Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

     

    • DO TEMPO DO PAGAMENTO

    Nas obrigações atuais, por todo sistema econômico e social, o tempo vem quase sempre expresso nos contratos. Tempo do pagamento é termo inicial ou o final para a execução do contrato. Os negócios jurídicos possuem inseridos, por meio de cláusula, a data de pagamento. Quase todas as obrigações são a termo certo.

    Se não possui data, é porque o pagamento da obrigação deve ser à vista – de imediato. Faz-se o acordo de vontades, começam os efeitos do contrato e sua execução começa de imediato. Nos contratos instantâneos,  cumprimento se dá de imediato. Ex. transporte público, paga-se a passagem anteriormente ou dentro do veículo. Em princípio, quando não existe uma data fixada para o cumprimento do contrato, entende-se que a execução é imediata (à vista).

    No contrato há a presença obrigatória das partes contratante, do preço e do consentimento. Contudo, a data do pagamento pode deixar de ser determinada. De princípio, ela será de prestação imediata. Mas nem sempre será assim e será necessário saber quando é que o credor vai exigir o pagamento. Para isso, o credor vai criar uma data, por meio de uma interpelação ou notificação – que pode ser por via extrajudicial. Mas para ser um instrumento é necessário que seja pelo menos uma carta com AR. Quando se notifica ou se interpela o devedor – judicial ou extrajudicialmente -, cria-se uma data para o cumprimento da obrigação.

    No Processo Civil há uma diferença entre documento e instrumento: instrumento é todo aquele elemento que pode ser escrito, fotografado etc., que é confeccionado para servir como prova em juízo (cartas com AR, escritura pública etc.) e tem como o objetivo comprovar a existência do ato jurídico; o documento, por sua vez, não é confeccionado exatamente para servir de prova, mas pode acabar servindo como uma (ex. cartas de amor).

    Até 1974, fazia-se apenas interpelações e notificações judiciais e apenas meses depois saía a sentença para informar o notificado. Posteriormente foi aceita a notificação extrajudicial via Tabelião. Atualmente, admite-se a notificação extrajudicial privada – aquela feita pelas partes. O núncio (aquele que pratica certos atos pelo empregado) também pode fazer a notificação. Em resumos, passamos para a notificação extrajudicial porque a judicial é cara e demorada.

    Até aqui falou-se nas obrigações puras e simples. As obrigações condicionais cumprem-se na data em que ocorrer o implemento da condição – ou seja, quando ocorrer o evento futuro e incerto. Deve-se saber se o devedor realmente tomou ciência deste fato, cabendo ao credor a prova de que o devedor tomou conhecimento. O implemento da condição, portanto, é a ocorrência da condição. Ex. passar no vestibular para ganhar um carro é o implemento da condição. Toda vez que se tratar de uma obrigação condicional, deve-se entender como sendo a data quando o evento futuro e incerto vier a ocorrer. Mas deve-se ter certeza que o devedor foi notificado. A prova de que o devedor tomou conhecimento cabe ao próprio credor.

    No âmbito da insolvência civil vai ocorrer a habilitação dos credores, que toma nome de concurso de credores. Todos os credores vão tentar se habilitar para tentar receber os seus créditos. Há uma antecipação da dívida, porque existe uma hierarquia dos credores. Os primeiros credores são a Fazenda Pública, os estados e os municípios. Em segundo lugar vêm as entidades paraestatais (ex. INSS) e os créditos trabalhistas, uma vez que o salário possui natureza alimentar – serve para sustento do empregado e da sua família (elevada a hierarquia dos credores de crédito trabalhista). Em seguida vem os credores hipotecários[16] e pignoratícios[17] – certos credores possuem a seu favor uma garantia real, ou seja, é dado um objeto ou um bem que serve como garantia.

    Seção V

    Do Tempo do Pagamento

    Art. 331. Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente.

    Art. 332. As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova de que deste teve ciência o devedor.

    Art. 333. Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código:

    (o artigo traz a exceção ao tempo do pagamento, uma vez que este deve ser feito sempre na data atrasada, ou seja, na data marcada / mas algumas circunstâncias especiais vão permitir o vencimento antecipado da dívida)

    I – no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores;

    (a falência do devedor é quando a situação financeira do devedor for de tal forma que ele não possa mais cumprir a obrigação / quando o devedor deixa de pagar, pode um dos credores requerer judicialmente a falência do devedor / contudo, a falência é utilizada em último caso, uma vez que existe a possibilidade de recuperação financeira do devedor; toda vez que existe uma falência, a irradiação das consequências é muito grande / antecipação de todas as dívidas, que vai permitir que todos os credores devem se habilitar no processo de falência como credores)

    II – se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor;

    (o bem imóvel serve de garantia para um determinado credor e o bem móvel serve de garantia para outro credor; o terceiro credor entre com uma execução para receber o seu crédito e é realizada a penhora do bem empenhado; quando isso ocorre, existe o vencimento antecipado da dívida, uma vez que isso caracteriza estado de pré-insolvência)

    III – se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.

    (quando os bens dados em garantia forem insuficientes e as dívidas forem superiores às garantias que o devedor pode dar / essas garantias são os bens livres e desembargados que estão no patrimônio do devedor / garantia fidejussória é uma garantia pessoal, como, por exemplo, a fiança; quando o patrimônio do devedor for insuficiente para garantir as dívidas, quando o fiador não possuir bens suficientes para cumprir as dívidas ou quando for necessário mais de um fiador para garantir as dívidas também se caracteriza a pré-insolvência e todas as dívidas vencem previamente)

    Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes.

    (havendo solidariedade não se reputará aos indivíduos que são devedores solidários / os devedores solventes poderão continuar aguardando a data do vencimento)

     

    SEGUNDA PARTE DA TEORIA DO PAGAMENTO

     

    PAGAMENTO ANORMAL / IRREGULAR

     

    Obrigação que é executada e extinta sem haver o pagamento estipulado no contrato. Quando se tem um contrato, é necessário que se execute e se cumpra a obrigação – seja ela de fazer, não fazer, dar, pecuniária. Anteriormente, falou-se que a obrigação deve ser executada do modo que foi contratada. Existe o princípio Alliud pro allio, onde está a regra de que se foi feito um contrato em que o objeto da obrigação era X, a execução deve ser realizada com o objeto X, dentro do tempo, modo e lugar em que foi convencionado.

    Mas existem situações em que a obrigação se extingue por um meio indireto de adimplemento da obrigação. Surgem problemas e, então, vem outras figuras que vão constituir o pagamento sem, na verdade, haver a execução da obrigação tal qual se convencionou no contrato. Entretanto, como extingue a obrigação, se considera feito o pagamento, ou seja, o devedor adimple o contrato.

    Tipos de pagamentos indiretos:

    • DO PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO
    • DO PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO
    • DA IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO
    • DA DAÇÃO EM PAGAMENTO
    • DA NOVAÇÃO
    • DA COMPENSAÇÃO
    • DA CONFUSÃO
    • DA REMISSÃO DAS DÍVIDAS

     

    • PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO

    Na consignação, o devedor vai utilizar um outro meio para se livrar da dívida, uma vez que o credor se recusa a receber o pagamento da obrigação ou a lhe dar a devida quitação. A consignação pode ocorrer por meio de depósito judicial no estabelecimento bancário da coisa devida, desde que se enquadre na situação dos incisos do artigo 335.

    Ex. S1 é inquilino de um apartamento e o proprietário quer aumentar o aluguel; S1 se recusa a pagar o aumento e o proprietário decide o despejar. Acontece que não existe nenhum pressuposto contido na Lei do Inquilinato para fazer isso. O proprietário então resolve dificultar o pagamento por parte do devedor para que este incorra em mora e assim possa ser despejado. Para evitar isso, S1 pode entrar com uma ação chamada de Ação de Consignação em Pagamento. Alguns doutrinadores chamam isso de execução às avessas, uma vez que na execução é o credor que constrange o devedor para que este lhe pague.

    Isso serve para evitar que o devedor adimplente incorra em mora. Quando o credor provoca a mora do devedor, isso será conhecido como “mora creditoris”. Pelo Código de 1916, só se podia fazer isso pela ação judicial. Na atualidade não há mais essa exigência, uma vez que o devedor pode, sabendo qual é a conta do credor, fazer o pagamento mediante depósito da importância devida – quando se tratar de dívida pecuniária.

    No cheque, por exemplo, estará a prova de que o devedor quis pagar e que ele está fazendo a consignação extrajudicial.

    Quando a obrigação for de dar coisa certa, entra-se em uma ação comum, que possui um procedimento próprio, com uma petição inicial e no final se requer que o juiz determine um dia e uma hora para que o devedor venha receber o bem, sob pena desse bem ser depositado em juízo.

    Também pode-se fazer a consignação se o credor se recusar a fazer a quitação na forma devida. A quitação tem efeito de dizer que o crédito foi recebido e que o credor está satisfeito.

    Quando o valor não corresponde aquilo que está no objeto do contrato, tratando-se de obrigação pecuniária, o devedor será intimado a complementar o valor devido ou o devedor não responde nada – e isso será improcedente. Em último caso, o juiz decide qual é o valor devido – se é a oferta do devedor ou o exigido pelo credor.

    CAPÍTULO II

    Do Pagamento em Consignação

    Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais.

    Art. 335. A consignação tem lugar:

    I – se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;

    II – se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos;

    III – se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;

    (impossibilidade de entrar em contato com o credor / pode ocorrer a citação de credor por meio de edital)

    IV – se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;

    (quando não se conhece o verdadeiro credor é preferível que se deposite em juízo para posteriormente, quando houver uma demanda, o juiz decida quem é o verdadeiro credor)

    V – se pender litígio sobre o objeto do pagamento.

    Art. 336. Para que a consignação tenha força de pagamento, será mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento.

    (se a dívida ainda não venceu, não pode o devedor exigir que o credor a receba e a consignação será improcedente / a dívida precisa ser líquida e certa (quanto à existência), que se tenha o objeto, no tempo certo e no local certo)

    Art. 337. O depósito requerer-se-á no lugar do pagamento, cessando, tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dívida e os riscos, salvo se for julgado improcedente.

    Art. 338. Enquanto o credor não declarar que aceita o depósito, ou não o impugnar, poderá o devedor requerer o levantamento, pagando as respectivas despesas, e subsistindo a obrigação para todas as conseqüências de direito.

    Art. 339. Julgado procedente o depósito, o devedor já não poderá levantá-lo, embora o credor consinta, senão de acordo com os outros devedores e fiadores.

    Art. 340. O credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depósito, aquiescer no levantamento, perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à coisa consignada, ficando para logo desobrigados os co-devedores e fiadores que não tenham anuído.

    (sempre que for consignado a favor de um credor, deverá o devedor fazer o pedido da citação de todos os outros co-credores, para que não haja uma contestação de um outro co-credor)

    Art. 341. Se a coisa devida for imóvel ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde está, poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebê-la, sob pena de ser depositada.

    Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, será ele citado para esse fim, sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor, proceder-se-á como no artigo antecedente.

    Art. 343. As despesas com o depósito, quando julgado procedente, correrão à conta do credor, e, no caso contrário, à conta do devedor.

    Art. 344. O devedor de obrigação litigiosa exonerar-se-á mediante consignação, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio, assumirá o risco do pagamento.

    (*** toda vez que o objeto for litigioso, para ser feita a consignação, o devedor deverá mandar citar todos os interessados para que não caia o pagamento para um, sendo esse depois aquele que vai perder a ação)

    Art. 345. Se a dívida se vencer, pendendo litígio entre credores que se pretendem mutuamente excluir, poderá qualquer deles requerer a consignação.

    (o credor poderá requerer que seja feita a consignação pelo devedor, a fim de que se possa discutir quem é o verdadeiro credor)

     

    • DAÇÃO EM PAGAMENTO:

    Como já foi dito, o contrato deve ser realizado da maneira como foi convencionado, entretanto, muitas vezes isto não é possível. Por exemplo: estou devendo meu apartamento por R$ 500.000,00 e o comprador assina o contrato, dá a entrada mas, com a crise, não conseguirá pagar em dinheiro e oferece o carro como pagamento.

    Assim, o contrato de compra e venda foi realizado havendo uma obrigação pecuniária. No entanto, aceitei que o pagamento fosse realizado mediante entrega de um bem.

    Isso não pode ser considerado como uma obrigação facultativa, onde deve ser feito pagamento de uma maneira mas depois pode ser realizado contraprestação, pois na facultativa é contratado previamente um objeto que deve ser realizado, porém, diante da dificuldade do devedor em realizar este objeto, há uma previsão contratual que permite que o pagamento seja feito de maneira diferente. Assim, na facultativa já se prevê uma dificuldade do devedor em pagar e, por isso, no momento contratual é previsto um pagamento diverso do acordado.

    No entanto, na dação em pagamento o problema surge não no momento em que foi feito o contrato, mas sim no momento em que se vai executar o contrato. Desse modo a obrigação já está constituída mediante contrato, mas na hora em que vai executar, acaba-se aceitando a entrega de um objeto diverso do acordado. Exemplo: S1 era médico, tratava de uma pessoa que em um dado momento não conseguiu terminar de pagar o tratamento e propôs pintar um retrato tanto do pai quanto do resto da família. Ou seja, era para ser pago em dinheiro mas, diante da impossibilidade, foi aceito a realização de um serviço.

    Conceito da dação em pagamento: pagamento mediante a entrega de bens/bem (Teixeira de Freitas).

     Art. 356. O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida.

    Ou seja, o credor tem a possibilidade de realizar uma obrigação diversa da acordada.

    Existe uma tendência dos códigos civis modernos de excluírem da regulamentação a dação em pagamento, pois uma parte da doutrina passou a entender que não havia uma categoria de dação em pagamento, em que se entrega um bem no lugar da prestação originária e, que isto, seria uma mera exceção ao princípio do aliud pro alio.

    Ou seja, seria uma mera exceção e não uma categoria jurídica própria.

    Todavia, o Código Civil de 2002 manteve a dação em pagamento como uma forma indireta de se executar a obrigação e, é um modo de se executar a obrigação mediante entrega de um bem no lugar da prestação originária.

    Se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência será dada em sessão. Ou seja, se alguém, no lugar de pagar em dinheiro, entregar título de crédito no qual o devedor é credor de terceiros, essa transferência vai caracterizar a sessão de crédito.

    Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.

    Evicção é a perda de um bem por sentença judicial. Exemplo: duas pessoas demandam para ver quem é o proprietário de um determinado bem, é um dos demandantes dá em pagamento o bem que está sob litígio, e ele vem perder a ação. Então, o credor perderá o bem que lhe foi transferido devido à sentença do juiz que deu ganho de causa para outro demandante que tinha controvérsias com o devedor.

    Assim, devido a edição, se desfaz esta dação em pagamento e a quitação dada pelo credor torna-se inválida, restabelecendo-se a obrigação primitiva.

    Ex. Caio tem uma obrigação com Tício, Caio não tem o dinheiro e oferece, em pagamento, um terreno na praia, no lugar de R$ 500.000,00. Tício deu quitação à dívida.

    Entretanto, Caio estava demandando com Mévio sobre quem seria o proprietário do terreno. Mévio ganha a ação, ou seja, Caio passa para Tício um terreno que não era dele.

    Assim, a quitação fica inválida e se restabelece a dívida de R$ 500.000,00.

    Art. 357. Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda.

    Às vezes, o valor do crédito e o valor do bem são diferentes. Usando o exemplo anterior, se Caio tem uma dívida com Tício de R$ 500.000,00 e o terreno foi avaliado em R$ 700.000,00, Tício tem que devolver a Caio R$ 200.000,00. Assim, após se estabelecer um preço do terreno, as normas que regerão esta situação serão as do contrato de compra e venda.

    Isto porque, na verdade, este tipo de pagamento, em que há a transferência de um terreno para Tício, a relação é muito parecida com a de compra e venda. Então, o legislador optou por usar as normas que regem os contratos de compra/venda.

    O tipo de objeto que pode servir para ser dado em pagamento é, como regra geral, qualquer coisa. A única coisa que não pode ser dado como objeto da dação em pagamento é o dinheiro, pois a característica da dação em pagamento é o pagamento mediante a entrega de um bem/alguma coisa. Então, deve ser qualquer objeto, móvel ou imóvel, desde que não seja dinheiro.

    Assim, pode ser coisa móvel, imóvel, prestação de serviço (fato), título de crédito etc.

    • RESTRIÇÕES DA DAÇÃO EM PAGAMENTO

    Exemplo: se for feito a dação em pagamento deixando o devedor sem nenhum bem. Verifica-se que o devedor não deixou bens necessários para sua própria subsistência, o que torna nula a dação, pois não se pode deixar a pessoa em um completo desamparo.

    Outra situação de restrição ocorre quando há a dação de bens entre ascendente para descendente sem o consentimento dos demais. É nula para se evitar que se burle a lei e o filho seja beneficiado e os outros prejudicados. Ex. gosta mais de uma filha e passa os bens para ela, prejudicando a herança dos demais.

    Se houver o consentimento, é válido.

    Também é nula se houver indícios de fraude contra credores ou suspeita de insolvência.

     

    • NOVAÇÃO

    Também é uma extensão de uma obrigação sem pagamento, pois, na realidade, a novação é uma categoria na qual o devedor a fim de cumprir sua obrigação com o credor, contrai uma nova dívida com o mesmo credor. Ex. S1 me empresta R$ 10,00, para eu pagar na segunda feira. Na segunda, peço R$ 20,00 para eu pagar os R$10,00.

    Isto foi um sistema feito pelo Brasil durante anos, em relação com a nossa dívida externa, antes do surgimento do plano que transformou a nossa moeda no real. Assim, na época do cruzeiro, contraia-se mais empréstimos para pagar os empréstimos primitivos que se estava devendo.

    Assim, contrai-se nova obrigação para se extinguir a anterior.

    Em Roma, não havia a ideia de transmissão das obrigações, as quais surgiam entre credor e devedor e somente gravitava entre essas duas pessoas. Não havia a cessão de crédito nem a assunção de dívida.

    A razão disso era porque a garantia dada pelo devedor ao pagamento era de sua própria pessoa, e não patrimonial (como conhecemos hoje). A garantia patrimonial veio com o direito germânico.

    Devido ao fato de não haver a garantia patrimonial, não havia a transmissão de obrigações, ou seja, a mudança do sujeito passivo.

    Assim, os advogados romanos encontraram uma forma de burlar esta situação, criando a figura da novação, pois através dela poderia se substituir não apenas o objeto, mas também o sujeito passivo.

    Essa ideia da novação subjetiva tomou um curso muito grande na doutrina italiana e, o Código Civil brasileiro de 1916 absorveu a ideia de novação e a transformou em uma categoria jurídica, pois ele não contemplou a assunção de dívida.

    Assim, como não tinha a assunção de dívida, o Código Civil de 1916 foi elaborado com a ideia de fazer a substituição do sujeito passivo através da ideia da novação.

    Na prática, o Código de 2002 regulamentou a assunção de dívida e manteve a novação.

    Todavia, a base do Código Civil de 1916 foi a novação objetiva, pois através dela se fazia a troca do objeto da relação obrigacional, ou seja, fazia-se uma nova dívida para substituir a dívida anterior, extinguindo a originária.

    Assim, o Código Civil partiu da ideia de que a novação consiste na substituição de uma dívida por outra.

    Por isso, podemos definir a novação como a modalidade de extinção de uma obrigação mediante a formação de uma nova obrigação que vai substituir a originária.

    A novação produz um duplo efeito (conteúdo):

    • EFEITO EXTINTIVO: a novação vai sempre extinguir uma obrigação.
    • EFEITO GERADOR: a novação vai gerar uma nova obrigação.

    No início do Código Civil de 1916, havia muita controvérsia se efetivamente deveria ser uma categoria meramente extintiva ou se deveria ser uma categoria criativa de obrigações. Ao final, o legislador optou pela doutrina de que a novação é um modo de extinção não satisfativo do crédito. Esta é a linha de pensamento de Orlando Gomes.

    Isto porque a novação vai extinguir a obrigação, porém não vai satisfazer o crédito.

    Característica: a novação somente pode ser originária por vontade das partes. Não existe novação por força de lei. Isto porque é o credor que aceita este tipo de extinção da obrigação.

    Por isso que se entende que a novação é um concurso de vontades, sendo sua natureza jurídica a de um negócio jurídico liberatório, porque vai liberar o devedor da sua dívida.

    O próprio Orlando Gomes diz que a novação seria um contrato liberatório. Entretanto, embora a constituição da novação obedeça as regras de formação de um contrato, ela não o é, pois o contrato visa criar um negócio jurídico, criar certos direitos e, aqui, não vai haver propriamente uma natureza contratual, mas sim será um negócio jurídico.

    O contrato é uma espécie de negócio jurídico, assim, o Elimar prefere dizer que a novação é um negócio jurídico liberatório.

    Quando existe o negócio jurídico e, vai-se realizar a novação, existem outros elementos como: o juros, pode haver a garantia, uma data de vencimento etc.

    Assim, temos que perceber que a novação só vai ocorrer se houver diversidade entre os elementos que constituem a dívida originária e a nova dívida que se formou.

    Exemplo: no exemplo acima, em que se pega R$ 20,00 para pagar os R$10,00, pode-se mudar a dívida fazendo o acréscimo de juros.

    Desse modo, para se caracterizar realmente a novação, deve-se haver a diversidade dos elementos componentes da dívida originária e da nova dívida. Assim, pode-se mudar acrescentar juros, mudar a percentagem de juros, excluir ou adicionar a garantia e modificar o prazo (a modificação do prazo é o que mais caracteriza a novação).

    Em resumo, a dívida nova deve ser sempre adquirida do mesmo credor e deve ter elementos que a caracterizam realmente nova.

    Ainda, a denominação “alteração secundária da dívida” é uma não novação, pois é uma alteração, por exemplo, do valor do juros da mesma dívida ou unificação de prazo, ou seja, sem ser realizada uma nova dívida. Ex. tenho que pagar R$200,00 no dia 30/09, mas só conseguirei pagar no dia 30/10, altera-se, apenas, a cláusula contratual, não caracterizando a novação.

    Há duas espécies de novação:

    • NOVAÇÃO OBJETIVA / REAL: consiste na modificação do objeto devido entre as partes.
    • NOVAÇÃO SUBJETIVA / PESSOAL: consiste na modificação de um dos sujeitos da relação obrigacional ou a alteração dos dois sujeitos.

    Alguns doutrinadores falam da novação causal, em que existe a mudança da causa, ou seja, do fato que constitui o débito. Neste caso, haveria a substituição do título de crédito. Este tipo de novação causal não foi absorvido pelo direito brasileiro. Quando isso ocorre, seria regulado dentro da obrigação objetiva.

    Obs.: sub-rogação é colocar-se no lugar de alguém. Ex. o fiador que entra na condição do credor e o credor sai da obrigação.

    Art. 360. Dá-se a novação:

    I – quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;

    Esta é a típica relação real ou objetivo. Ex. A deve para B 1000 reais. Ao vencer a dívida, ambos convencionam que a dívida vai se converter em uma renda vitalícia, tendo que o devedor pagar mensalmente a renda a favor do credor.

    Pode-se verificar que, no Ex. a dívida originária desaparece totalmente, pois o objeto da dívida, que era o valor foi substituído pela renda vitalícia

    Assim, na obrigação objetiva, muda-se a obrigação, porém os sujeitos continuam sendo os mesmos.

    II – quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;

    Os artigos acima tratam da novação subjetiva ou pessoal, que é a modalidade que há a substituição do devedor ou credor.

    Exemplo: Elimar entrou com uma ação contra uma clínica de dentistas que causaram danos morais à cliente. O dentista, sucumbente da ação, não tinha como pagar os honorários advocatícios e, assim, quem assumiu a dívida foi a sócia dele, que entrou na ação como litisconsorte passiva. Assim, houve a troca do devedor.

    • DIFERENÇA ENTRE NOVAÇÃO SUBJETIVA E ASSUNÇÃO DE DÍVIDA:

    Na assunção de dívida o que se faz é transferir a mesma dívida (através de cláusula contratual), ou seja, mesmo negócio jurídico, sendo que a transferência será realizada em relação ao sujeito passivo.

    Na novação subjetiva, vai ser extinguida a obrigação é constituída com uma outra pessoa. Na assunção, não se extingue o negócio, mas sim apenas há a substituição do sujeito, diferentemente da novação, em que há a extinção.

    Exemplo de assunção de dívida: quando fazemos a compra de imóvel pelo sistema de habitação e o indivíduo faz um empréstimo e fica um tempo pagando. Depois de um tempo, vende o apartamento e o comprador assume o financiamento. Faz-se, assim, uma transferência da pessoa do devedor, faz-se um recálculo das prestações e o comprador assume a dívida do antigo proprietário.

    Desse modo, não muda-se o contrato, há apenas a modificação do cálculo das parcelas.

    Na assunção de dívida, há duas formas de transmissão das obrigações:

    • Por desvinculação do devedor originário:
    • Mantendo o devedor originário como devedor subsidiário: neste caso, se o novo devedor não pagar, recai a dúvida sobre o antigo.

    Assim, há a possibilidade de o devedor atual ser insolvente e a dívida cair sobre o antigo. Na novação isso é mais difícil de acontecer.

    • NOVAÇÃO SUBJETIVA COM SAÍDA DO DEVEDOR

    Há duas modalidades de novação subjetiva com saída do devedor:

    • NOVAÇÃO POR EXPROMISSÃO: Quando existe a modificação do polo passivo na novação, surgindo uma nova obrigação junto com um novo devedor, vamos verificar que ela pode dar-se sem o consentimento da parte, o novo devedor contrai espontaneamente a obrigação do antigo.
    • NOVAÇÃO POR DELEGAÇÃO: é a novação subjetiva do devedor com a substituição do devedor operando-se com o consentimento deste devedor.
    • NOVAÇÃO SUBJETIVA COM SUBSTITUIÇÃO DO CREDOR:
    III – quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

    Pergunta: eu tenho um negócio e o meu credor (A) saca uma nota promissória no valor de 1000. Então, o credor A faz um negócio com outra pessoa e dá a nota promissória ao credor B, transmitindo, assim, o título de crédito.

    O credor B vem me cobrar o título de crédito. Neste caso, não há uma novação subjetiva com substituição do credor porque não há uma nova obrigação. Ele cobra exatamente a mesma obrigação instituída com o credor A, pois os títulos de crédito foram criados exatamente para haver esta transmissão.

    Há, ainda, uma divisão de novações:

    • NOVAÇÃO PRIVATIVA / EXTINTIVA: tem a função de liberar o devedor primitivo. Ou seja, ocorre a novação, constitui-se a nova dívida e o devedor originário/primitivo recebe a quitação e sai da obrigação, formando-se um novo negócio com o devedor novo.
    • NOVAÇÃO CUMULATIVA: vincula o devedor primitivo ao novo devedor, ficando o primitivo, diante do inadimplemento ou falência do novo, subsidiariamente responsável pelo pagamento da dívida. Elimar entende que neste caso não ocorre propriamente a novação, mas sim, de uma sessão de crédito.
    • REQUISITOS DA NOVAÇÃO:
      • Tem que existir uma natureza jurídica de natureza obrigacional, ou seja, tem que existir uma obrigação.
      • Tem que existir a constituição de uma nova obrigação
      • Intenção de novar.

    Nas obrigações naturais, não se pode fazer a novação, pois elas não são perfeitas, visto que falta a garantia e, por isso, não tem a possibilidade de ser executadas.

    A novação dependente de condição pode existir, desde que ocorra o implemento da condição, ou seja, ocorrendo o fato decorrente da condição.

    Art. 361. Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.

    É elemento fundamental o animus novandi (ânimo de novar), ou seja, é que esteja caracterizado, inequivocamente, a vontade das partes de novar. Estando todos os elementos presentes, mas sem estar claro o ânimo, o único resultado obtido por essa movimentação das partes é considerar-se que a segunda obrigação é a mera confirmação das partes.

    Assim, não há a novação, mas sim a confirmação da primeira pela segunda.

    Na novação objetiva, o animus novandi não precisa ser expresso, já na subjetiva, deve haver a aqui ciência, ou seja, estar necessariamente presente na realização do novo contrato.

    Obs: denegação é necessário que participe do novo contrato o devedor primitivo.

    Obs²: expromissão: o devedor primitivo não precisa participar do contrato, não precisa declarar a vontade expressamente.

    Art. 362. A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.

    Ou seja, não precisa participar do contrato. É apenas comunicado, mas não precisar declarar a vontade expressamente.

    Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição.

     

    Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação.

    Ou seja, se for bens de terceiros que garantam a novação, o credor perderá essa garantia.

    Dentre os direitos reais há os direitos reais de garantia, que são:

    • PENHOR: são as garantias dadas mediante coisa móvel
    • HIPOTECA: garantia dada com um bem sempre imóvel
    • ANTICRESE: garantia dada mediante direitos. é uma categoria jurídica que na prática caiu em desuso.
    Art. 366. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal.

    Isto porque a relação jurídica de fiança, repousa na confiança que o fiador tem com o devedor. Se troca o devedor, não pode ser o fiador, sem seu consentimento, o ser de outra pessoa que ele desconhece. Assim, se desaparece a fiança no caso de novação subjetiva.

    Art. 367. Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas.

    Aquilo que é anulável pode persistir através da convalidação, prescrição ou confirmação. Ex. um indivíduo de 17 anos que faz um negócio, mas ninguém percebe e ele completa 18 anos. No momento em que fica maior de idade se convalida o negócio.

    Por isso se diz que a novação não pode ter como objeto de obrigação nula ou que se extinguiu. Mas às obrigações anuláveis podem ser objeto da novação.

     

    • COMPENSAÇÃO

    Se eu empresto de alguém 10 reais e a outra pessoa me deve 5, pago 5, fazendo a compensação. Ou seja, tentamos pagar duas dívidas recíprocas, através do princípio da isonomia, tentando realizar uma espécie de acerto entre as partes.

    A compensação tem origem na troca, sendo que inicialmente praticava-se o escambo.

    Assim, é uma forma de se extinguir a obrigação quando existem obrigações e direitos recíprocos, havendo a resolução de diversas obrigações sem a necessidade de circulação de dinheiro.

    No direito romano, a compensação existia, baseada na equidade, sendo que a resolução dos direitos das obrigações era feita por meio da troca, a qual resolvia todas as obrigações.

    Na idade média, a compensação desapareceu porque os juros eram considerados pecado, devido ao enriquecimento. Também existia uma outra razão, onde o senhor feudal aplicava a justiça e, por isso, não era delegado a outra pessoa e, nessa época, a possibilidade de se fazer a realização do pagamento sem a respectiva moeda era impossível.

    Entretanto, foi o próprio direito canônico que reaveu a compensação, trazendo-a já no fim da idade média. Através do direito canônico que a compensação foi pela primeira vez regulamentada como uma categoria jurídica de natureza canônica.

    Assim, na alta idade média a compensação não existia, e posteriormente, na baixa idade média, ela foi reavivada pelo próprio direito canônico.

    Desse modo, podemos dizer que a compensação teve origem no direito romano, e, quando retornou na baixa idade média, retornou com seguinte conceito: a compensação é a extinção de duas obrigações, cujos credores são ao mesmo tempo devedores um do outro.

    Aqui no Brasil, Teixeira de Freitas dizia que a compensação é o desconto que reciprocamente se faz no que duas pessoas devem uma a outra. Ex. devo 5 para Amanda, Amanda me deve 10, então pago 5.

    • NATUREZA JURÍDICA DA COMPENSAÇÃO:

    Teoria antiga: Ela possui uma natureza jurídica controversa, pois a compensação é um modo de pagamento que, como não tem circulação de dinheiro, é um pagamento fictício. Logo, segundo essa teoria mais antiga, a natureza jurídica da compensação seria fictícia.

    Teoria mais nova (séc. XIX): Modo anormal de se extinguir duas obrigações. O direito brasileiro diz que é um modo indireto de extinção das obrigações, sendo que o Código Civil de 2002 seguiu essa linha de que é um pagamento indireto.

    Ainda, ela se apresenta como compensação total ou parcial:

    • TOTAL: quando as obrigações apresentam o mesmo valor e assim se compensam valores iguais nas duas compensações. Ex. A deve dez reais a B e B deve 10 a A. Assim, já se está compensado.
    • PARCIAL: quando se trata de valores diferentes, a extinção se opera até à concorrência de seus respectivos valores. Ex. devo 10 a A, A me deve 5. A compensação se dá quando A tem a obrigação extinta e eu fico devendo somente 5 reais.

    Para que haja compensação, é necessário que tenhamos certos pressupostos:

    Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

    Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.

    Art. 370. Embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas prestações, não se compensarão, verificando-se que diferem na qualidade, quando especificada no contrato.

    • RECIPROCIDADE DAS DÍVIDAS: deve existir no mínimo duas pessoas com reciprocidade de dívidas.
    • LIQUIDEZ: A dívidas devem ser líquidas, ou seja, aquelas em que já se sabe quanto se deve
    • HOMOGENEIDADE: as dívidas homogêneas significa que a natureza do objeto da obrigação deve ser da mesma espécie e gênero, ou seja, tem que ser algo que efetivamente permita a fungibilidade entre si. Isso significa que de uma obrigação pecuniária só pode ser compensada com outra dívida em dinheiro. Feijão só pode ser compensado com feijão. Se estiver especificado no contrato a qualidade, se tiverem qualidade distintas, não se compensa.

    Ex. um médico comprou uma moto Honda importada na concessionária e queria um determinado tipo de escapes também importado. Nesta época, foi proibida a importação de supérfluos, e, com isso, houve uma dificuldade da vinda desses canos de escapes. Então, o cliente mandou fazer uma revisão na moto e não pagou, porque queria o cano de escape.

    O dono da concessionária entrou na justiça com ação de cobrança e o dono da moto alegou compensação, pois como tinha o crédito do cano de escape, o compensou com a revisão da moto. Ocorreu o julgamento antecipado da lide, sendo que o juiz decidi que era incompensável devido a infungibilidade dos objetos, pois não se compensa cano de escape com manutenção.

    • VENCIDAS: As dívidas devem ser vencidas.
    • ESPÉCIES DE COMPENSAÇÃO:
      • CONVENCIONAL: as partes convencionam fazer a compensação. Geralmente são voluntárias, pois oriundas das vontades das partes. Quando é convencional, faz-se um adendo ao contrato.
      • LEGAL: ocorre independentemente da vontade das partes, sendo oriunda de bem. No âmbito financeiro ela ocorre muito.
      • JUDICIAL: Realizada em juízo quando se constitui o processo. Feita na fase conciliatória da audiência. Elimar segue os que dizem que esta compensação é legal.

    Ainda, a compensação no curso de um processo não pode ser declarada, por exemplo, por oficio, pois sempre depende da vontade das partes, sendo necessário que uma delas propunha em juízo a compensação. De ofício o juiz não pode declará-la.

    • CASOS DE EXCLUSÃO DA COMPENSAÇÃO: [IMPORTANTE]

    Há casos em que não ocorre, chamados de caso de exclusão da compensação. As causas de exclusão são:

    • Quando uma das dívidas for oriunda de delito ou ato ilícito: pode ser provocada por esbulho, ou seja, a perda da posse devido a um ato de violência, clandestinidade ou precariedade de alguém. Clandestinidade ocorre quando é feita “por baixo dos panos”. Já o esbulho precário é quando a pessoa recebe a posse legítima mas depois não devolve o bem e torna-se ilegítima. Exemplo: tenho uma casa e alguém toma posse dela. Essa pessoa desapossou o meu bem. Outro ato ilícito que exclui a compensação é o da dívida oriunda de furto, roubo ou dano provocado. Ou seja, havendo a prática de ato ilícito, não é possível compensar, pois nesse caso a dívida tem origem sancionadora, e não legal ou contratual, devendo a pessoa indenizar aquela que teve algum dano. Exemplo: pessoa dá uma pedrada na janela do vizinho.
    • Quando se originar de comodato, alimentos ou depósito. No comodato e depósito não pode haver compensação pois são dois tipos de contrato que tem fundamento na confiança entre os sujeitos. Além disso, há uma obrigação de restituir, ou seja, devolver o mesmo objeto. Ex. Só empresto o dinheiro para quem tenho confiança. Não pode compensar a dívida de alimentos não está sujeita ao direito de obrigações, mas sim é regida às obrigações familiares; visto que só pode ser obrigado aquele que tiver um vínculo de paternidade, convivência, conjuccidade e a prestação alimentar devida pelo indivíduo que praticou ato ilícito contra a pessoa que tinha o dever de sustento da sua família. Exemplo: acidente no qual um agente pratica um delito de homicídio culposo/doloso e cria a invalidez permanente, impedindo que o pai de família sustente sua família. Os alimentos não podem ser compensados porque tem natureza jurídica de subsistência.
    • Algo que for insuscetível de penhora. Aqueles bens impenhoráveis não podem ser compensados, visto que a compensação só pode ser feita em relação àqueles bens legalmente exigíveis. O bem impenhorável, por exemplo, as alianças, não garantem débito.
    Art. 371. O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado.

    Ou seja, o devedor só pode compensar com o credor algum crédito que ele tem. Ex. se fizer uma benfeitoria e quiser compensar o valor com o do aluguel.

    Art. 373. A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto:

    I – se provier de esbulho, furto ou roubo;

    II – se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos;

    III – se uma for de coisa não suscetível de penhora.

     

    Ou seja, não se leva em consideração o fato jurídico que levou à dívida/crédito, desde que não esteja naquelas exceções dos incisos I, II e III do artigo acima.

    Podemos, no contrato, inserir uma cláusula excludente de compensação:

    Art. 375. Não haverá compensação quando as partes, por mútuo acordo, a excluírem, ou no caso de renúncia prévia de uma delas.

     

    Art. 377. O devedor que, notificado, nada opõe à cessão que o credor faz a terceiros dos seus direitos, não pode opor ao cessionário a compensação, que antes da cessão teria podido opor ao cedente. Se, porém, a cessão lhe não tiver sido notificada, poderá opor ao cessionário compensação do crédito que antes tinha contra o cedente.

    Ou seja, sempre devem ser notificados os devedores recíprocos e quando houver a cessão de crédito que o credor faça a terceira pessoa em relação aos seus direitos, não pode opor ao cessionário compensação se ela, quando foi notificada, não foi exercida a compensação naturalmente.

    Assim, sempre deve haver notificação e, após, deve a parte interessada oferecer oposição à compensação, pois não é obrigatória, mas sim ocorre se houver mútuo interesse.

    Art. 379. Sendo a mesma pessoa obrigada por várias dívidas compensáveis, serão observadas, no compensá-las, as regras estabelecidas quanto à imputação do pagamento.

    Na compensação, quando uma pessoa for devedora de mais de uma dívida com o mesmo credor, o devedor deverá imputar, ou seja, escolher o pagamento da dívida maior, para se livrar dos juros maiores.

    Quando tiver capital e juros, primeiro paga o juros e depois o capital.

    Art. 380. Não se admite a compensação em prejuízo de direito de terceiro. O devedor que se torne credor do seu credor, depois de penhorado o crédito deste, não pode opor ao exequente a compensação, de que contra o próprio credor disporia.

    Não pode ser feita compensação que vai prejudicar direito de terceiro, sendo que o terceiro pode arguir contra tal compensação e desfazê-la.

    [PROVA: PROBLEMINHA SOBRE AS MODALIDADES PARTINDO DE UM EXEMPLO]

     

    • IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO

    Imputar, no âmbito dos direito das obrigações, pode significar “indicar’, pois podem existir situações nas quais uma pessoa seja devedora de uma ou mais obrigações que sejam da mesma natureza, cujo credor seja o mesmo em ambas as obrigações. Ex. devo dinheiro para uma pessoa, em que existe a obrigação principal, os juros e a atualização monetária, ou seja, há mais de uma obrigação. Entretanto, não tenho dinheiro para pagar e, portanto, dou uma parte em dinheiro e depois pago os juros devidos. O ato de eu indicar no contrato a obrigação que quero retirar (pagar), chama-se imputação do pagamento.

    Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos.

    A pessoa indica o que quer pagar para extinguir algumas obrigações.

     

    • PRESSUPOSTOS PARA IMPUTAÇÃO:
      • Deve ter mais de uma obrigação:
      • O objeto da prestação deve ter a mesma natureza. Ex. não dá para imputar cano de escape com reais, nem com vaca. Deve ter a mesma natureza, ou seja, dinheiro com dinheiro, vaca com vaca etc. Mas, veremos que as imputações ocorrem geralmente em relação a atos e obrigações pecuniárias.
      • Deve ter um credor único.

    O devedor só pode oferecer ou indicar o pagamento se todas as dívidas forem líquidas e vencidas. Não dá para imputar se existirem dívidas líquidas e outras ilíquidas. Além disso, as dívidas têm que estar para vencer ou já terem vencido; ou seja, uma dívida que está vencendo hoje com uma que vai vencer daqui a um mês não se imputa.

    Essa imputação serve para evitar que o devedor fique mercê às correções e juros e que possa liquidar suas dívidas.

    Portanto, a imputação tem o dever de liberar o devedor de sua obrigação.

    Mas, existem outras dívidas que vamos querer imputar. Art. 354 traz mais alguns requisitos:

    Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital.

    Quando houver a dívida composta de capital e juros, não podendo o devedor pagar capital e juros, a lei determina que seja pago primeiro os juros vencidos e depois o capital. Dá preferência aos juros porque eles vão aumentando, ou seja, tenta-se sempre liberar o devedor daquilo que mais pode honerá-lo com o passar do tempo.

    Primeiro vai se imputar os juros vencidos e depois o capital, salvo disposição em contrário e salvo se o credor der quitação em relação ao capital; caso contrário, primeiro será feita a imputação dos juros e depois do capital.

    Quando existir uma dívida de valor superior a outra e houver a possibilidade do devedor de pagar a de valor superior, será paga esta, pois desencadeará dívidas e juros maiores do que a de menor valor.

    Art. 355. Se o devedor não fizer a indicação do art. 352, e a quitação for omissa quanto à imputação, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na mais onerosa.

    Ou seja sempre vai tentar pagar a mais elevada para tentar baixar o valor da dívida.

    Com isso terminamos a modalidade de pagamento direto ou pagamento irregular, no qual vai se fazer a extinção da obrigação através de outras modalidades.

    Pergunta: Se o pagamento realizado sem indicação de qual for a dívida tiver o valor suficiente para pagar só uma das dívidas, por exemplo, devo 1000 e 2000, pago 1000. Para qual das duas dívidas o pagamento irá, já que não foi indicado? O Código/ lei serve para, diante de conflitos, as partes resolvam os conflitos que lhe cabem. Assim, se a parte não tiver indicado e entrado em um acordo, recorrerão ao judiciário para que o juiz aplique a lei ao caso concreto, de acordo com aquela demanda das partes. Desse modo, não é absoluto isso de que será pago sempre a dívida de maior valor, depende dos inúmeros detalhes dos casos concretos.

     

    EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES SEM O PAGAMENTO

     

    Temos duas modalidades no Código Civil para a extinção das obrigações sem pagamento. São elas:

     

    • CONFUSÃO:

    É uma categoria jurídica que significa quando se confundem na mesma pessoa as qualidade de credor/ devedor. Ou seja, por algum fato a pessoa se torne credor de si mesma.

    Art. 381. Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor.

    Isso acontece através de algumas situações:

    • Gustavo faz um negócio, pondo a venda o carro. O carro é vendido parcelado para Maria, mas ela o bate. Após um tempo, os dois se casaram pelo regime da comunhão universal de bens (os patrimônios se fundem), acaba-se havendo uma confusão patrimonial. Assim, essa dívida acabou-se.
    • Falecido: duas pessoas fazem um negócio em que o credor falece e o devedor herda, através de direitos hereditários, o crédito. Assim, o devedor se tornará credor de si mesmo.
    • Faço um negócio e emito uma nota promissória que chega ao devedor e ele paga com a minha nota promissória. O título circulou e eu acabo sendo o último credor daquela nota. Assim, confunde-se a pessoa do credor com o devedor.

    Estes são os fenômenos que fazem com que a pessoa do credor e do devedor se confundam e haja a extinção da obrigação sem pagamento. Desse modo, percebemos que a confusão ocorre geralmente quando envolve direito de família e sucessões.

    Art. 382. A confusão pode verificar-se a respeito de toda a dívida, ou só de parte dela.

    (quando houver valores diferentes)

    Quando existe a confusão relativa a parte dos bens da dívida, esta leva o nome de confusão parcial.

    Art. 383. A confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário só extingue a obrigação até a concorrência da respectiva parte no crédito, ou na dívida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade.

    Isso significa que pode ocorrer a confusão em relação a um dos credores ou devedores solidários. Então, a extinção da obrigação só se dá em relação a cota parte daquele devedor/credor solidário.

    A confusão parcial acontece com dívidas em que existem cocredores e codevedores, ou seja, geralmente quando duas pessoas fazem parte de um mesmo negócio e uma delas, por sucessão ou casamento, fica confundido na dívida. Nesse caso, se extingue a obrigação.

    Art. 384. Cessando a confusão, para logo se restabelece, com todos os seus acessórios, a obrigação anterior.

    Gustavo se casou, confundiu-se a dívida, se divorcia e, então, vai se restabelecer a relação crédito/débito anterior. Ela restaura porque desaparece a confusão, por mais que tenha se extinguido.

    • REMISSÃO:

    Remissão significa perdoar a dívida. Remição com “ç” significa resgatar. Ex. pessoa tem um bem penhorado, que é um bem sentimental. Ela pode remir, ou seja, resgatar o bem dando outro em troca).

    Também é uma forma de extinção da obrigação sem pagamento. Tivemos uma controvérsia em relação a natureza jurídica da remissão e, segundo a doutrina italiana, a remissão seria uma renúncia de direito feito através de um ato jurídico unilateral do credor. Ou seja, o credor pratica o ato unilateral no sentido de renunciar o seu direito de crédito, tendo que o credor renunciar voluntariamente ao seu crédito. Não há necessidade de se buscar o consentimento do devedor.

    Assim, segundo os italianos a natureza jurídica seria um ato jurídico unilateral.

    Entretanto, algumas legislações entendem que é uma renúncia voluntária, porém, é um ato unilateral do credor. Nesse caso, esses doutrinadores entendem que é um ato unilateral e outros entendem que deve haver o consentimento do devedor, sendo que ele pode querer pagar.

    Quando exigir o assentimento do devedor, este consentimento transforma a relação em um negócio jurídico.

    No direito alemão, a remissão dá-se mediante um concurso de vontades entre o credor e o devedor. O credor vai manifestar a sua vontade de perdoar o devedor e o devedor manifesta expressamente a sua vontade de receber o perdão. Porém, eles acabam, neste acordo, realizando várias declarações e, portanto, toma a forma de contrato liberatório.

    Assim, no direito alemão, a remissão tomaria a natureza contratual, sendo o tipo de contrato de natureza liberatória, ou seja, um contrato que as partes fazem no sentido de uma liberar a outra de uma obrigação. Por isso é necessário que haja o consentimento do devedor para que tenha o perdão da dívida.

    A diferença é que no direito italiano, sendo um ato unilateral, pode o credor voltar atrás, ou seja, arrepender-se da remissão e desfazê-la; ao passo que no sistema alemão, quando o devedor da sua declaração de vontade e esta terá a natureza contratual obrigatória, é impossível ao credor arrepender-se, sendo que a remissão torna-se algo firme, válida e intocável. Ele não poderá mais revogá-la, depois do consentimento dado.

    O critério utilizado no direito brasileiro está no art. 385:

    Art. 385. A remissão da dívida, aceita pelo devedor, extingue a obrigação, mas sem prejuízo de terceiro.

    Então, é necessário que haja manifesta aceitação do devedor, ou seja, no Brasil, temos uma índole de declaração de vontades liberatórias.

    O contrato é uma das espécies de negócios jurídicos e, uma vez que na realidade não se tem propriamente um contrato mas sim um negócio jurídico a partir da declaração de vontade, o Elimar acha que a expressão mais correta é de “negócio jurídico liberatório”.

    Na realidade, muitas vezes a remissão se torna muito mais simples. Ex. tenho uma nota promissória e, ao invés de haver um negócio jurídico por escrito, faz-se verbalmente. Elimar aconselha que, na prática, faça-se um adendo contratual através do qual se faz a remissão.

    Art. 386. A devolução voluntária do título da obrigação, quando por escrito particular, prova desoneração do devedor e seus coobrigados, se o credor for capaz de alienar, e o devedor capaz de adquirir.

    Elimar ainda prefere o adendo contratual, sendo ele a prova mais segura.

    Art. 387. A restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real, não a extinção da dívida.

    Significa o negócio jurídico no qual existe uma relação jurídica obrigacional e o devedor, a fim de assegurar o recebimento do crédito pelo devedor, dá a ele uma garantia real.

    Uma garantia real é um penhor, o qual é o direito real de garantia. Ex. faço um empréstimo e dou como penhor (garantia de pagamento da dívida) o meu relógio.

    Desse modo, pode o credor remitir apenas o negócio acessório, que é o direito real de garantia. Ou seja, tem o penhor e o credor pode dispensar o bem. (O mesmo vale para fiança, a qual pode ser dispensada).

    Se o credor remitir o negócio acessório, que é a garantia real que se estabelece, então este perdão tem efeito somente na garantia, não atingindo a obrigação principal. Ou seja, o devedor vai ter excluído este ônus da garantia real, ficando apenas com a obrigação pura e simples.

    Art. 388. A remissão concedida a um dos co-devedores extingue a dívida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, já lhes não pode cobrar o débito sem dedução da parte remitida.

    Ou seja, há vários cocredores e codevedores e o credor vai perdoar a dívida de um cocredor, assim, o quinhão do codevedor que terá a dívida remitida será remitido, sendo que a parte dos outros codevedores permanece.

    Ainda que se extinga a obrigação, como consequência, se extingue também as garantias e os acessórios.

    A remissão, quando feita a determinada pessoa, ela é chamada de remissão in persona. Ex. credor faz amizade com um dos codevedores e remite apenas a sua cota parte. Na realidade, só se aplica este tipo de remissão nas obrigações solidárias, pois é nelas que há o cocredor e codevedor.

    Quando a remissão é feita em relação a todos os obrigados da relação jurídica, chama-se remissão in rem. Assim, por exemplo, um cocredor remite todos o codevedores. Entretanto, a dívida permanecerá em relação aos outros cocredores.

    Ainda, a remissão pode ser feita por:

    • ATO INTER VIVOS: entre as pessoas que ainda estão entre nós.
    • ATO CAUSA MORTIS: quando o credor vai realizar a remissão da dívida do devedor através de um legado. Legado é uma modalidade da sucessão singular. Quando uma pessoa quer distribuir bens para seus herdeiros, fará um testamento, mas se quero passar um bem para alguém específico, que não vai ficar com todo o meu patrimônio, faz-se isso por meio de um legado. Ex. quero deixar meu escritório de advocacia para meu sobrinho que faz direito. Ou seja, no legado se deixa um bem ou determinados bens para uma determinada pessoa.

    O testamento serve para a transmissão dos bens a título universal, sendo a totalidade dos bens que será transmitida, ou seja, a herança. Já no legado é apenas um determinado bem.

    Então, o credor pode remitir ao devedor através de um ato que vai importar no perdão após a morte dele. Se eu morrer, está perdoada a dívida do devedor. A remissão é pós morte do credor.

    Importante ressaltar que o testamento é feito antes da morte da pessoa e fica depositado no Taboão. Após a morte, abre-se a sucessão e se transmite causa mortis todos os bens dele (sucessão testamentária). Não havendo testamento, a distribuição será feita de forma legal (sucessão legítima).

    Já o legado pode ser feito através de uma cláusula no próprio testamento ou por testamento público extra testamento. Através do legado e que o credor pode remitir a dívida de determinado devedor.

     

    • EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES SEM PAGAMENTO:

    Quando se celebra uma obrigação através de um contrato, o objetivo é executar o contrato e fazer as obrigações. Quando isso ocorre, fica o credor satisfeito e o devedor livre das obrigações.

    Por outro lado, pode haver o pagamento indireto, onde não há qualquer meio de execução, porém há outros meios pelos quais pode-se ter a quitação da obrigação.

    Em outras vezes, pode-se haver a extinção da obrigação sem nenhuma modalidade de pagamento. Em certas circunstâncias, pode levar a extinção das obrigações.

    A prescrição é uma das formas, mas também há a impossibilidade de pagamento da obrigação sem culpa do devedor, ou seja, a inocorrência do caso fortuito e da força maior.

    Ex. tenho um veículo, o vendo e sou obrigado de dar/entregar este veículo. Porém, vem a tempestade e o carro tem perda total por ter sido levado pela água da chuva. Aconteceu perda do objeto sem culpa do devedor, sendo que, nesse caso, o bem pereceu sem culpa do devedor e, portanto, resolve-se a obrigação.

    Ex2. quando a obrigação é personalíssima e o devedor morre, resolve-se a obrigação por morte do devedor.

    Ainda temos a prescrição, que é a perda do direito de ação por inércia da parte. Quer dizer que o devedor estava em mora, o credor podia acionar a execução judicial mas não o fez e o prazo para interpor a ação prescreveu.

    Pode ocorrer ainda o implemento da condição resolutiva, ou seja, quando a obrigação possui uma condição para que ela se cumpra e o implemento é quando essa condição realmente ocorra. Assim, é quando a eficácia do negócio jurídico se inicia, porém fica subordinado a um evento futuro e incerto, sendo que este evento futuro deve ocorrer.  Ex. tenho um tio que me deixa morar no seu apartamento até eu colar grau, estabelecendo o tempo para eu me formar entre 5 e 7 anos. Como me formei em 5 anos, esta condição se cumpre e, com isso, resolve o contrato, sendo que esse empréstimo do apartamento se encerra.

    Da mesma maneira, há o advento do termo extintivo (prazo que está no contrato). Ou seja, estabelece-se um termo final para a obrigação e, quando esta data chega, o contrato se resolve.

     

    TEORIA DO INADIMPLEMENTO

     

    O inadimplemento se divide em duas partes:

    • MORA:
    Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

    Ou seja, é o retardamento no cumprimento das obrigações. o devedor ainda quer pagar mas se atrasou.

    Ela pode se dar por parte do devedor, tomando o nome de mora debitoris, ou debitoris del solvente. E pode também ocorrer a mora do credor, que toma o nome de mora creditoris ou creditores del accipiente.

    Ex. fui nas casas Bahia e fiz um carnê e devo pagar no dia 01 mas me esqueço e não pago. Assim, incorre em mora porque estou atrasado.

    Ex². o credor se compromete de ir buscar onde está o bem que está locando e não vai buscar. Assim, ele incorre em mora.

    A mora pode ser caracterizada quando o devedor não foi efetuar a execução da obrigação no lugar convencionado. Ou seja, deve efetuar a obrigação em determinado lugar em que foi contratado e não faz isso, ou então vai efetuar a obrigação de modo diferente da qual ele foi contratado.

    Exemplo: pessoa tinha que pagar a vista mas não conseguiu arrumar todo o dinheiro, pagando de modo diferente do que foi contratado, visto que pagaria a vista e na verdade pagou a prazo.

    Assim, mora significa atraso ou pagamento diverso do que foi acordado, ou seja, o tempo, lugar e modo acordado não foi cumprido. Assim, todos esses 3 fatos vão caracterizar a mora do devedor ou credor.

    Normalmente, em relação ao credor, a mora vai se caracterizar pela recusa do devedor em receber o pagamento no tempo, modo ou lugar diverso do convencionado, por parte do credor. Ex. fato do locador estar insatisfeito com seu inquilino e cria obstáculos para o recebimento da prestação. Assim, vai criar um modo diferente de receber do convencionado. Logo, estes obstáculos causados vai fazer com que o credor incorra em mora.

    Exemplo 2: o devedor convencionou com o credor de fazer o pagamento do aluguel na conta X. O credor encerra a conta e some, atrapalhando o recebimento pelo devedor, com o intuito de fazer o inquilino incorra em mora. Assim, o inquilino vai ter que provar que é o credor que incorreu em mora.

    • CARACTERÍSTICAS DA MORA DO DEVEDOR:
      • Em primeiro lugar, é necessário que exista uma dívida líquida e certa. Certa, ou seja, perfeitamente determinada e a líquida é aquela em que se sabe exatamente o quanto deve o devedor pagar.
      • Deve estar no dia do vencimento da dívida, ou seja, a dívida deve estar vencendo ou já estar vencida. Se a dívida vence no dia 05/09, o devedor não pode dizer que já estou em mora no dia 30/08. Só depois que fecha o horário comercial do dia do vencimento.
      • Também tem que existir a culpa do devedor, ou seja, não está cumprindo a obrigação por sua culpa.
      • Se houver uma dívida mas não estiver estipulado o dia do seu vencimento, faz-se uma notificação, para avisar o devedor do termo final.
    • CARACTERÍSTICAS DA MORA DO CREDOR:
      • Dívida líquida e certa.
      • Devedor deve estar em condições de adimplir a obrigação. Ou seja, o devedor estar em condição e vai cumprir
      • O devedor deve manifestar-se no sentido de cumprir a obrigação. Ou seja, deve procurar o credor, mandar mensagem etc.
      • Recusa, expressa ou tácita, do credor em receber a obrigação.
    • ELEMENTOS DA MORA:
      • Elemento objetivo: se caracteriza pelo fato da obrigação não ser adimplida no tempo, lugar ou modo convencionado.
      • Elemento subjetivo: é a culpa do devedor ou credor. Esta culpa se manifesta normalmente através de uma omissão ou ação que pode ser imputada ao devedor. Ex. omissão: Contratei um pedreiro e ele não apareceu para realizar a obra no dia determinado; ação: devedor provoca determinada situação. Ou seja, deveria entregar uma mercadoria em um determinado lugar e não o faz. Elimar precisava que um estagiário protocolasse uma petição no fórum e o estagiário é preso porque estava num bar com drogas ilícitas.

    A mora vai causar prejuízo ao credor ou ao devedor. Havendo prejuízo para o credor, ele terá o direito de receber a prestação mais os consecutandos legais, ou seja, as sanções que a lei impõe para quem incorre na mora. Respondendo, então o devedor pelos prejuízos causados com a mora, devendo pagar juros atualizados de acordo com os índices oficiais:

    Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

    Além disso, ingressando em juízos, deverá pagar as custas processuais e honorários dos adv. Assim, sempre terá a sanção pela mora.

    Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, poderá rejeitá-la e receber perdas e danos.

    Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

    Se o devedor quiser cumprir sua obrigação mas pagar atrasado, vai receber as sanções aqui previstas. Quando se fala em perdas e danos, seriam os prejuízos causados

    Muitas vezes, a mora ocorre de tal forma que mesmo que o devedor quiser pagar atrasado o credor não tem mais interesse em receber a prestação. Ex. um fazendeiro produtor de soja contrata com um importador a entrega de 5000 sacas de soja para ser levado à África. O navio deverá zarpar do porto no dia 30 de agosto. Assim, até dia 30 a mercadoria deve estar lá para ser embarcada. Por alguma razão, o fazendeiro atrasa e a mercadoria chega dia 01/09 e o navio já zarpou. Então, o importador não recebeu a mercadoria e não tem mais interesse em receber porque o navio já foi embora.

    Neste caso, as consequências dessa mora vai configurar um verdadeiro inadimplemento, pois não pode-se purgar a mora.

    Purgar a mora é limpar a mora. Essa limpeza da mora se faz pagando-se sempre o principal + juros + demais despesas.

    A purgação da mora se dá no contrato de locação, por exemplo. Devo pagar o aluguel no dia 30/08. Não paguei, então devo purgar a mora pagando uma multa, que se dá por cláusula contratual e alguma outra despesa que eventualmente surgiu. Nesse caso, o locatário tem interesse de receber, mesmo que atrasado.

    Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.

    O artigo acima trata da exclusão da responsabilidade. Isto é o fato de se ocorrer um caso fortuito ou força maior. Ex. A mercadoria do fazendeiro tinha que vir de caminhão mas, devido a uma tempestade, o caminhão ficou preso e não pode chegar no porto. Importante lembrar que neste momento as sacas já haviam sido escolhidas e, portanto, o objeto é líquido e certo.

    Ex. Elimar estava fora do país, ia viajar no domingo e teria uma audiência segunda. Quando chegou para embarcar em Madrid, a empresa estava em greve e o avião não poderia sair. O próximo avião para o Brasil só sairia na quarta feira e, portanto, não pode fazer a audiência e teve que pedir para um colega fazer a audiência, mediante uma procuração aput acta, que é um tipo de procuração onde o advogado pede para o escrivão digitar os termos da procuração na hora da audiência, visto que não havia substabelecimento. Desse modo, o Elimar quase voltou moroso sem ter culpa.

    Toda vez que se ocorrer a mora ou inadimplemento, vai surgir a responsabilidade civil, que é contratual. Existe um artigo que diz que aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, causar prejuízo a outrem, é obrigado a indenizar. Ainda, para que haja essa obrigação precisamos verificar várias situações, havendo os seguintes tipos de responsabilidade civil:

    • CONTRATUAL: há a violação do contrato. Havia um negócio jurídico, alguém deveria praticar um ato e não praticou (ou praticou mal) e causa um prejuízo ao credor. Assim, ele tem direito a perdas e danos. Deve se procurar a solução no livro das obrigações. Na responsabilidade civil contratual, há um vínculo jurídico anterior que vincula as partes, que é o causador do dano e a vítima.
    • EXTRACONTRATUAL / AQUILIANA: chamada aquiliana por causa que foi estabelecida pela primeira vez pela lex aquilia, onde não há um vínculo estabelecido entre o agente e a vítima. Ex. estou de carro, alguém fura o sinal, bate em mim e o passageiro sai ferido e o carro sai amassado. O acidente incorre em danos e prejuízos mas o autor e a vítima nem se conheciam.

    Normalmente, nós vamos ter que pedir a indenização, havendo duas teorias:

    • RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA: em que há a imputação da culpa ao agente. Temos ação ou omissão do agente e o dano. Entre a ação ou omissão e o dano, deve haver um terceiro elemento chamado nexo causal (nexo de causalidade). Isso significa que o dano ocorre diretamente dessa ação ou omissão, sendo que o nexo é o elo que une os dois. Tudo isso envolve a culpa, a qual pode ser grave, gravíssima, lata ou leve.

    A culpa pode se manifestar por:

    • CULPA IN ELIGENDO: vem de eleger. Elege-se o empregado preposto ou o representante. Ex. tenho uma secretária que provoca um prejuízo em relação ao cliente porque esqueceu que havia uma audiência marcada. Ou seja, escolhe-se mal a pessoa que deveria trabalhar.
    • CULPA IN VIGILANDO: à vigilância. Vigilância em relação ao controle, orientação em relação aos empregados e prepostos. Ou seja, não se controla/fiscaliza direito os empregados.
    • CULPA IN CONSTINIENDO: custódia, guarda de alguma coisa. Ex. animal que é guardado por uma pessoa e ele ataca uma outra pessoa. Seu dono responderá por isso.

    Todas essas situações vão se enquadrar dentro da culpa do agente. De outro lado, isso também se apresenta na culpa contratual. Ex. o vizinho empresta do outro um trator para fazer um arado. Deixa o trator no campo e durante a madrugada o trator desaparece. Tendo o contrato de empréstimo sido selado e o vizinho não ter tomado as precauções necessárias, há a culpa do contratante/agente.

    • RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA: surgiu por causa da infortunística (parte do direito que cuida dos infortúnios, ou seja, dos acidentes de trabalho). Esta teoria surgiu a crítica à ideia de culpa porque quando alguém vai exigir a indenização de outra, segundo a teoria da culpa, a vítima deve exigir o pagamento e, quem alega o fato tem a seu favor ou contra si o ônus da prova. Entretanto, quando são casos de infortunistica isso era difícil, pois, em primeiro lugar, nas relações de emprego, quem está com as documentações é o empregador.

    Em segundo lugar, o empregado que tem uma função vai desempenhá-la e assim pode surgir a chamada fadiga crónica do trabalho, em que o indivíduo faz sua tarefa com menor atenção e mais cansaço, podendo haver acidente de trabalho.

    Entretanto, como é mais difícil para o empregado provar a culpa da empresa, por ser o lado mais fraco, deixa-se de lado a culpa do agente, sendo que o direito inverte o ônus da prova, dando ao empregador o ônus da prova, devendo ele provar que não tem culpa.

    Desse modo, há uma responsabilidade civil do Estado, em que se retira o elemento da culpa (ação, omissão, nexo de causalidade) e verifica-se se há realmente a existência do dano. Assim surgiu a teoria do dano objetivo.

    O Direito Civil brasileiro começou a estender a outras partes e acabou afastando essa teoria do dano objetivo e abarcando para tudo a teoria do risco, sendo que aquele que está explorando uma atividade, tendo lucros, no comando de uma atividade, está assumindo o risco pelos danos e infortúnios, sendo obrigado a indenizar independentemente da culpa, e sim devido ao risco pela atividade que ele desenvolve.

    Toda a teoria da responsabilidade civil foi construída sobre a culpa (subjetiva). Hoje raramente se encontra esta teoria subjetiva no código.

    Quem adotou a teoria do risco foi o código de defesa do consumidor, em que toda vez que houver o dano a alguém, decorrendo de uma relação de consumo, se aplica a ideia da teoria objetiva do contrato, ou seja, se houver um dano, o fornecedor será responsável independentemente de culpa. Ex. vou comemorar meu aniversário em um bar e a cerveja está com sujeiras. Nessa situação, não precisa comprovar a culpa do dano do bar, mas sim dar o equivalente a ele, ou seja, trocar a cerveja por exemplo.

    Assim, quase toda a responsabilidade civil será regida pela teoria do dano objetivo.

    Mas, quando se trata de contrato de prestação de serviços médicos ou advocatícios, se aplica a teoria subjetiva, em que o cliente tem que provar a culpa. Assim, a teoria subjetiva não está totalmente abandonada.

    Em relação à responsabilidade civil do médico, tem que se verificar se o dano vai ser causado por imprudência, negligência ou imperícia e o tipo do contrato/obrigação estabelecida, sendo ela a obrigação de meio.

    Não há, em princípio, tanto no código civil quanto no de consumidor, a necessidade de se imputar a culpa, embora o disposto no art. abaixo:

    Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.

    Imputação significa a culpa, e nem sempre vamos falar de culpa. o problema está no “fato imputável ao devedor”. Ex. a pessoa vai fazer um tratamento dentário e, para isso, foi percebido que havia uma infiltração que atingiu o osso. Assim, foi necessário fazer uma cirurgia para fazer a limpeza. No entanto, foi verificado que foi entregado certo material para a cirurgia mas, neste, havia um produto químico que causou uma reação adversa na paciente mas que ninguém sabia desse problema, que a paciente teria a reação. Então, imputou-se ao dentista a responsabilidade pelo fato de que ele teria culpa por causa da reação alérgica. Depois, em grau recursal, verificou-se que o problema não estava no dentista mas sim no elemento, que causou uma reação alérgica.

    Verifica-se que, neste caso, não se pode imputar a responsabilidade do dentista, pois quando se trata de organismo, cada um reage diferentemente a cada medicamento.

    Desse modo, deve-se verificar se o fato é imputável ou não é.

    Assim, na maioria das vezes vamos verificar a teoria civil objetiva. Exemplo: caminhão e Kombi numa pista. O caminhão vai entrar na estrada e bateu na Kombi, matando todos. Os familiares entram com ação contra a empresa do caminhão mas, como a Kombi estava em alta velocidade, o juiz julgou o pedido improcedente dizendo que a culpa era da vítima e, quando isto ocorre, é excludente de responsabilidade.

    Inconformados, apelaram ao TJ, que reformula a decisão e diz que a culpa e responsabilidade era da empresa de caminhão, pois ele iria atravessar a estrada e deveria ter o cuidado necessário. Elimar acha que a culpa é recíproca, pois quando existe agente e vítima que concorrem para o evento danoso, ocorre culpa recíproca e ambos são responsabilizados proporcionalmente à sua atividade.

    Assim, havendo mora e dano, vem a responsabilidade civil do agente, que deve responder por perdas e danos previstos na lei. Da mesma maneira, ocorrendo inadimplemento com dano, este deve ser pago abrangendo todos os prejuízos havidos (juros, custas, honorários etc.).

    Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.

    Ou seja, o devedor em mora é responsável pela inexecução da prestação, mesmo que essa impossibilidade seja por caso fortuito ou força maior. Ex. o fazendeiro pegou emprestado um trator e se comprometeu a devolvê-lo no dia 30/08. Entretanto, o fazendeiro guarda trator na fazenda e não o devolve para o dono no tempo combinado, mas durante a madrugada tem uma tempestade, cai um raio em cima de onde o trator estava guardado e ele queima, perdendo-se o trator.

    Houve caso fortuito, pois não foi ele que danificou com o trator, mas se ele não estivesse em mora o trator estaria com o dono e, se estivesse com o dono, não teria perdido o trator. Assim, pelo fato de estar em mora, ocorreu o dano o dano e ele responde mesmo tendo a coisa perecido por caso fortuito.

    Entretanto, pode ocorrer uma excludente: vizinho emprestou o trator de outro e tinha que devolver mas entrou em mora, a represa estoura e acaba com o trator. Neste caso, mesmo que tivesse restituído o trator para o dono, o trator teria se danificado. Assim, não há responsabilidade.

    Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.

    O credor que não receber a prestação, causando obstáculos para o devedor pagar, vai retirar a responsabilidade pelo dano da coisa. Ou seja, se houver o evento danoso, está o devedor isento e se este estiver em posse, pode ser indenizado pelas despesas que tiver em decorrência do dano da coisa.

    Art. 401. Purga-se a mora:

    I – por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta;

    II – por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data.

    Em relação ao inciso II, só há purgação da mora nas hipóteses em que houver interesse no recebimento da prestação por parte do credor. Se não houver mais interesse jurídico e econômico pelo credor, o devedor não estará mais incluso na mora mas sim inadimplente.

    Purgar a mora significa retirar todos os efeitos negativos que possam envolver o negócio jurídico. O devedor moroso limpa suas obrigações.

    Exemplo: S1 tinha que pagar o carnê dia 05/09 mas não conseguiu fazer o pagamento. Assim, está em mora e vai receber as sanções por isso.

    Mas, como o credor tem interesse de receber, mesmo com atraso, o devedor moroso vai purgar a mora e limpar a obrigação.

    “Purgar” vem da palavra “purgatório” (onde a alma é limpada). Essa mesma ideia foi passada para os negócios jurídicos, quando o devedor não cumpre a obrigação no tempo, lugar ou modo no qual foi convencionado. Pode ele, sendo o interesse do credor, efetuar o purgamento da mora e se tornar um devedor adimplente.

    Se for pecuniária, deve-se pagar os juros de mora, multa (de acordo com cláusula contratual) e, se passado mais de um mês, pode ser paga a atualização monetária e, se já tiver ido para vias judiciais, os honorários advocatícios.

    Exemplo: Somos locatários de um conjunto comercial dentro do qual está instalado o escritório de advocacia (R$750 + condomínio + IPTU); Passados três meses sem pagamento, o credor entra com ação de despejo; somos citados para contestar a ação (forma-se o contencioso – despejo) ou purgar a mora no prazo da contestação. O juiz manda para o contador judicial calcular o valor devido atualizado e marca um dia para o pagamento (custas processuais + 10% a título de honorários advocatícios), extinguindo a prestação. É a oportunidade do moroso cumprir a obrigação e extingui-la (purgá-la).

    Quando existe no contrato a data do vencimento da obrigação, a mora ocorre imediatamente após o último minuto da possibilidade de pagamento (incide a multa + juros – geralmente 1% ao mês). Ex. tenho pagar o condomínio que vence dia 05. Desse modo, posso pagá-lo até 00:59 do dia 05. Se não paguei, automaticamente estou em mora e irão incidir a multa e os juros.

     

    Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

    Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

    Quando não está fixado o dia de vencimento do pagamento, é necessário que se fixe uma data para se marcar o prazo para cumprimento da obrigação. Após fixada a data, vai ocorrer a mora.

    Se antes de ocorrer a fixação da data o devedor não pagar, ele não estará em mora. Importa ressaltar que vai se fixar a data por notificação ou interpelação (pode ser feita via tabelião, instrumento particular, correio etc.).

    A teoria da possibilidade de “purgar a mora” veio a partir da ideia de equidade, em que deu-se oportunidade da parte faltosa/negligente se livrar dos efeitos de sua negligência. Visava humanizar os princípios do direito contratual que havia com base no direito romano.

    A purgação só é possível se a prestação for útil ao credor, ou seja, tiver um interesse jurídico. Quando a prestação foi oferecida depois do vencimento e não houver interesse do credor, não pode ocorrer a purgação da mora.

    Desse modo, o credor pode rejeitar a purgação, incorrendo no inadimplemento do devedor, ou seja, ocorreu a mora e o credor perdeu o interesse jurídico no cumprimento da obrigação.

    Assim, o inadimplemento se caracteriza não apenas pelo não cumprimento da obrigação pelo devedor, mas também pela perda do interesse do credor em ter a obrigação realizada.

    Também o mau cumprimento da obrigação não gera mora, mas inadimplemento, submetendo a parte devedora às sanções do inadimplemento (equivalente mais perdas e danos). Exemplo: falta luz no casamento e apenas quatro horas depois se consegue achar um eletricista. Quando a luz volta, o casamento estava destruído e, devido ao meu cumprimento da obrigação pelo clube alugado (devido a falta de gerador extra etc.) gera um inadimplemento do clube e não mora.

    Até quando a mora pode ser purgada? .

    • Uma corrente entende que a mora pode ser purgada até o momento anterior à propositura da ação (divergia se era até antes da citação ou até o momento da distribuição – nossa jurisprudência entende que é até a distribuição, depois que essa ocorre é possível fazer conciliação, não sendo mais um ato de direito material mas sim processual).
    • (MAIS ACEITA – defendida pelo Clovis Bevilaqua) Outra corrente entende que a purgação pode ser feita mesmo após o ajuizamento da ação e citação do devedor, pois o devedor é citado para contestar a ação ou purgar a mora, o que acontecerá depois que tomar ciência da ação, sendo que a citação permite que se purgue a mora. Ou seja, na prática, mesmo após o ajuizamento é possível contestar ou purgar a mora.
    OBS: Segundo Clóvis Beviláqua, contestação e purgação da mora são coisas incompatíveis, pois no momento de apresentar a contestação deseja o réu ir contra a alegação do autor, não apresentando, portanto, o desejo de efetuar o pagamento.

     

    Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.

    Por exemplo, até a um tempo atrás, o fato da greve dos bancários suspendia a mora de todos. Hoje isso não acontece porque temos caixas eletrônicos e internet bank.

    O caso fortuito e força maior não faz com que o devedor incorra em mora, ou seja, são excludentes da mora, pois são fatos que impedem que o credor cumpra a obrigação sem sua culpa.

    Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.

    Significa que mesmo que ocorrer a mora do devedor e ele estiver moroso no momento da entrega do bem e ocorrer um fato alheio à vontade do devedor que destrua a coisa, ele deverá responder por perdas e danos. Ex. vizinho deve receber o trator dia 13/09 mas não devolvo no dia e ladrões furtam o trator. Apesar de eu não poder impedir que os ladrões os furtassem, respondo por perdas e danos. Se o furto ocorresse antes do término do prazo, ou seja, sem estar em mora, eu estaria isenta da responsabilidade.

    Se o devedor em mora provar que mesmo que tivesse cumprido a obrigação no dia, o dano aconteceria da mesma forma, ficaria isento da responsabilidade.

     

    Inadimplemento é a não execução da prestação dentro do tempo, modo ou local avençado. Por isso, diz-se que o inadimplemento é a inexecução da obrigação. Não pode ser confundido com a mora, porque esta significa retardamento no cumprimento da obrigação e, normalmente, quando existe retardamento, ainda há a possibilidade do devedor de cumprir a obrigação, pagando os devidos consectários legais[18]. No inadimplemento a indenização se caracteriza como plena, porque o devedor não pode mais cumpri-la e não existe interesse do credor de que esta seja cumprida.

    TIPOS DE INADIMPLEMENTO:

    Geralmente o inadimplemento tem origem em um fato imputado ao devedor. O devedor é o causador do inadimplemento. Ex. S1 esqueceu que tinha que comparecer na audiência no dia X; não adianta ele querer comparecer amanhã. É sempre no fato imputável – lugar em que se caracteriza a culpa (fato culposo do devedor). Pode ocorrer um evento estranho a vontade do devedor, que influencia a sua vontade e que vai impedi-lo de cumprir a obrigação. Fato alheio à vontade do devedor que causa a impossibilidade. Ex. fatores naturais, manifestações etc.

    Quando for causado pela culpa do devedor, haverá a inexecução culposa do devedor. Neste caso, verifica-se que o devedor realizou ato voluntário (dolo ou culpa voluntária) ou atuou com culpa em sentido estrito (ex. negligência). Não estão presentes as cláusulas que excluem a responsabilidade, como caso fortuito e força maior. Ex. devedor que deve pagar determinada prestação e o banco está em greve; ao tentar pagar pelo caixa eletrônico, este havia sido explodido. Sua única solução foi ir para a cidade vizinha e, durante a viagem, o ônibus quebra, impedindo-o de pagar a prestação – sem que ele agisse para tal finalidade. Surgiu um fato que o impossibilitou de cumprir a obrigação.

    Há a exclusão da culpabilidade pela exclusão do elemento culpa.  Se o sujeito agiu com culpa, deverá responder pelas sanções legais – ex. perdas e danos. Mas se o inadimplemento ocorreu por um fato alheio a sua vontade, então ele ficará isento da responsabilidade.

    A Teoria Clássica – da responsabilidade no cumprimento das obrigações – defende que para que se possa imputar responsabilidade ao ele deve agir como bom pai de família (com responsabilidade para o bom cumprimento da obrigação). Essa teoria caiu em desuso porque essa ideia de comportamento do pai de família está afastada.

    Atualmente, a responsabilidade pela inexecução culposa do devedor está construída sobre um fato objetivo da inexecução da mora – busca-se a responsabilidade no próprio fato objetivo da mora ou do inadimplemento. Verifica-se a responsabilidade objetivamente.

    Toda teoria, quando fala em adimplemento, analisa a culpa. Se a culpa estiver presente, chamar-se-á de inexecução culposa. Verifica-se se o sujeito possui a culpa em sentido amplo: que se decompõe em dolo e culpa em estrito senso. Na inexecução culposa, analisa-se a culpa em sentido amplo – vontade livre e consciente de não cumprir a obrigação (inadimplemento culposo). A prestação é possível, mas o devedor, por livre e espontânea vontade, resolve não cumprir. Por outro lado, o devedor pode ser culposo em sentido estrito quando houver ato de negligência ou de imprudência. Ele podia cumprir a obrigação, mas foi negligente; bem como por imperícia – agente sem o devido conhecimento que extrapola a confiança. Nesse caso, a obrigação não é cumprida por imperícia.

    Inadimplemento culposo dentro do âmbito do Direito Civil: ocorrência de culpa ou dolo na infração de um dever jurídico originário de um contrato. Essa matéria se limita à culpa contratual. Ou seja, estuda-se a responsabilidade civil decorrente da inexecução de obrigação contratual. No âmbito extracontratual, decorre fora do âmbito do negócio jurídico. Deve ser imputado ao devedor a causa do inadimplemento. O pressuposto principal é a imputabilidade do devedor. Imputar é atribuir a alguém a responsabilidade. Se ele tem capacidade de fato ele pode ser imputável – ou seja, se ele é civilmente capaz, logo, poderá ser imputado. Toda vez que o devedor se comportar prejudicando o adimplemento da obrigação estará violando o dever de cumprir a obrigação, por razão de dolo ou culpa, resultando na responsabilidade.

     

    • INADIMPLEMENTO FORTUITO

    Decorre de um fato externo à vontade do devedor. Quando se caracteriza o impedimento, verifica-se se o inadimplemento decorre de um fato estranho que vai impedir o devedor de cumprir a obrigação. Esse elemento estranho deve ser superior à vontade do devedor – impossibilidade do devedor de cumprir a obrigação mesmo que ele queira.

    A teoria dos contratos veio do direito romano e se aplicava o “pacta sunt servanta” – os contratos devem ser cumpridos. Diante do inadimplemento, o devedor poderia ser morto ou vendido como escravo. Com o passar do tempos, os contratos passaram a ser cumpridos na medida em que as condições permitissem. Fatos que impossibilitam o cumprimento da obrigação são, como por exemplo, os fenômenos naturais (tempestade).

    Segundo esse sistema rígido, para que se caracteriza a impossibilidade e o devedor ficasse isento de reponsabilidade, a impossibilidade deveria ser algo materialmente impossível – ou seja, absoluta. Ex. na Alemanha, um determinado exportador de vinhos (S1) contrata um navio para transportar os barris de vinho; infortunadamente, ocorre uma mudança brusca de temperatura, que agrava a situação do inverno, congelando o rio e impedindo a navegação. De acordo com a teoria alemã dominante, o devedor devia cumprir com a obrigação simplesmente alugando um navio quebra-gelos. O navio poderia não ter naufragado e a impossibilidade não se mostra, portanto, absoluta.

    Um jurista alemão disse que essa teoria não deveria ser aplicada, uma vez que o fato de alugar um navio quebra-gelos poderia levar o devedor à ruína econômica e isso seria mais prejudicial à economia do que o inadimplemento da obrigação.

    Surge então a Teoria da Impossibilidade Relativa (ou teoria da impossibilidade jurídica): mesmo que materialmente possa ser cumprida, a obrigação se torna tão difícil que a sua impossibilidade se equipara à impossibilidade absoluta. Surge então a possibilidade da impossibilidade relativa.

    Na primeira teoria há um elemento lógico: elemento que impede totalmente o cumprimento da obrigação. Na segunda teoria leva-se em consideração a existência de um obstáculo físico, irremovível que impede o cumprimento da obrigação. No caso do exemplo, embora o gelo fosse removível, as despesas seriam tão grandes que se equipara a impossibilidade absoluta à impossibilidade material (Teoria de Hedemann).

    Não deve se confundir a impossibilidade jurídica com uma mera dificuldade, uma vez que a impossibilidade jurídica se caracteriza por exigir parte do devedor algo que vai além dos limites da razoabilidade. Essa teoria dominou todo sistema jurídico romano germânico.

    Os elementos da Teoria da Impossibilidade Relativa são os mesmos da Teoria da Imprevisão. Mas elas não se confundem, porque a Teoria da Impossibilidade está baseada em três grandes elementos:

    • Surge um fato imprevisível, posterior à lavratura do contrato.
    • Pode incluir a onerosidade excessiva do devedor para o cumprimento da obrigação.
    • Tem como objetivo final isentar o devedor da responsabilidade de cumprir a obrigação e extingui-la. Na Teoria da Imprevisão, por outro lado, não se via a extinção do contrato, mas a possibilidade do juiz de modificar suas cláusulas do contrato – permanecendo a execução do contrato.
    • ELEMENTOS NO CONCEITO DE IMPOSSIBILIDADE:
      • IMPOSSIBILIDADE EM SENTIDO ESTRITO (jurídica): que vai causar a inexigibilidade da prestação por parte do devedor; se torna inexigível. Ocorre quando o cumprimento da obrigação ocorrer por proibição de lei ou por outra norma jurídica – ex. cano de escape importado.
      • INEXIGIBILIDADE ECONÔMICA: impossibilidade na qual o devedor teria de se sujeitar a um sacrifício imenso, com gasto financeiro absurdo, fugindo do princípio da razoabilidade para cumprir com a obrigação.
      • INEXIGIBILIDADE PSÍQUICA: o devedor, para cumprir a obrigação, teria que se submeter a um excessivo risco pessoal ou a um constrangimento moral insuportável. ex. cantor que fosse obrigado a fazer um show após receber uma notícia de falecimento.

    Alguns autores separam a impossibilidade física – quando ocorre de um acontecimento natural – mas, teoricamente, ela já está classificada de outra forma.

    • OUTRA CLASSIFICAÇÃO PARA A IMPOSSIBILIDADE:
      • DEFINITIVA: impossibilidade perene; neste caso, o devedor está exonerado do cumprimento da obrigação.
      • TRANSITÓRIA: quando a impossibilidade se estende por um certo lapso de tempo, sendo que mais tarde a situação volta à normalidade. Pode ainda haver um interesse do credor de receber posteriormente a prestação, mesmo fora do prazo – e o devedor deverá cumprir a obrigação.

    Nos contratos em possa ocorrer algo do gênero deve ser sempre colocado um prazo em que o devedor pode cumprir. Por isso o termo serve como um ponto que caracteriza a extinção da obrigação.

    • TOTAL: quando o impedimento se dá inteiramente e o devedor não pode satisfazer a obrigação de jeito nenhum
    • PARCIAL: devedor pode prestar uma parte da obrigação. Isso normalmente ocorre nas obrigações conjuntivas.

     

    ARRAS E CLÁUSULA PENAL

     

    Tem como objeto uma cláusula que se insere para estabelecer uma indenização prévia entre as partes para o caso de mora e inadimplemento.

    • ARRAS

    Utilizadas nas relações jurídicas do cotidiano. São mais conhecidas por sinal de negócio. Não pode ser confundido com sinais de negócios que tem por objetivo a confirmação de um contrato (ex. sinal que se dá para comprar um televisor ou imóvel / dá-se uma prestação de entrada).

    Ex. a N1 compra um bolo para presentear o professor; S1 negocia com a doceira, que estabelece o preço de 50 reais; ela pede para seja deixado 20 reais e o restante do preço pago depois. Se S1 vier pegar a torta, os 20 reais servem como início de pagamento; mas caso contrário, a doceira tem o direito de ficar com os 20 reais a título de indenização pelo inadimplemento de S1. Mas se S1 vai pegar a torta e a doceira não o fez; S1 vai poder exigir o dobro do sinal dado (ex. 20 mais 20 que era o sinal).

    As arras se apresentam sobre dois enfoques, de acordo com os seus efeitos:

    • ARRA CONFIRMATÓRIA: faz parte da declaração do negócio jurídico e do consentimento. O efeito da entrega dessas arras é para confirmar o negócio e se estabelecer o vínculo negocial. Possui o efeito de início de pagamento – essa pequena porcentagem já considerada como início de pagamento realizado. Dois efeitos, portanto:
      • Confirmação do negócio tornando o contrato existente, válido e eficaz.
      • Considerado início de pagamento.
    • ARRA PENITENCIAL: diante do inadimplemento ou da mora da parte, este valor dado pode ocorrer de dois tipos:
      • Se a mora for por parte do credor, ele deverá restituir o valor recebido em dobro. Se for por parte do devedor, ele perderá o valor dado em favor do credor – já fica indenizado como perdas e danos.

    Deve verificar se não é caução: esta é uma garantia que se dá pelo devedor estar sobre posse de bens alheios (ex. alguém vai vender joias na praça e sai com bens de propriedade do artesão; este vai querer uma garantia com relação a guarda dos bens que o devedor terá em suas mão). Mas não se confunde com arras, porque não é pagamento, e não se confunde com cláusula penal, porque não envolve inadimplemento.

    [PERGUNTA]Sinal de negócio de compra e venda é uma denominação errônea para quando se vai fazer uma reserva: dá-se um dinheiro para garantir o negócio – serve apenas para segurar o negócio. Reservas para a realização de um negócio jurídico.

    Pode haver interesse do credor em efetivar o negócio. Neste caso, ele pode fazer a execução do contrato, nem que seja coativamente. O credor pode requerer a execução do contrato, mais perdas e danos – que terá como valor mínimo o das arras. Mas pode ser que o prejuízo efetivo ultrapasse o valor das arras e, neste caso, pode o credor pode deixar de lado o valor das arras e exigir o pagamento de perdas e danos – inclusive de danos morais. A base mínima é o valor das arras.

    Art. 420 – no direito atual, levando-se em consideração o princípio da boa-fé objetiva, está sendo afastado o direito ao arrependimento. Antigamente, podia haver esse direito ao arrependimento – mas posteriormente ele foi proibido, porque pode trazer sérios prejuízos para a outra parte. A indenização civil por parte do arrependimento era perdas e danos. Ex. impulsão do mercado imobiliário que trouxe sérios prejuízos para aquelas pessoas que financiavam o valor do imóvel e depois o antigo proprietário, utilizando-se do direito ao arrependimento, desfazia o negócio pagando apenas perdas e dados e deixando o comprador no prejuízo. Ocorreu a proibição do arrependimento nos contratos, que está consolidado no Código de Defesa do Consumidor.

    Mas existe essa possibilidade do arrependimento, desde que seja previamente estipulado pelas partes. Ele deve estar previsto em cláusula contratual, vez que a lei diz que não pode haver direito ao arrependimento. Nesse caso, a função das arras é penitenciais: prévia indenização, sendo vedado perdas e danos. Quando não houver cláusula de arrependimento, pode haver a complementação.

    CAPÍTULO VI
    Das Arras ou Sinal
    Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.(é considerado um início de pagamento, mas se for em forma de bem este deverá ser restituído quando na execução do negócio /no caso da execução, portanto, as arras deverão ser restituídas se forem em bem móvel; mas se for prestação de dinheiro já serve como início da prestação paga)

    Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.

    Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.

    (a expressão taxa mínima está errado, uma vez que taxa é um tributo decorrente da prestação de serviços públicos / devia ser um valor indenizatório mínimo)

    Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.

     

    • CLÁUSULA PENAL

    Cláusula por meio da qual se estipula no contrato um valor determinado a ser pago pela parte culposa que se tornar inadimplente ou morosa. É chamada popularmente de multa contratual. Quando existe um contrato, como no condomínio, incorrerá uma “multa” em caso de inadimplemento decorrente de atraso. Não tem uma índole de confirmação do negócio. Serve como elemento coercitivo ao devedor para que ele seja pontual no cumprimento da obrigação. Enquanto que as arras funcionam como início de pagamento e fixação prévia para caso de indenização, bem como são inerentes ao contrato.

    [IMPORTANTE] A cláusula penal é uma cláusula acessória: não confirma o negócio e não é uma prévia indenização em caso de inadimplemento, embora ela tenha uma função de ressarcimento. Sua principal índole é de sanção.

    • OUTRAS DIFERENÇAS ENTRE ARRAS E CLÁUSULA PENAL:

    As arras produzem os efeitos no momento da celebração do negócio jurídico. Estabelece-se de imediato; é considerado como início de pagamento, confirmação do negócio. A cláusula penal só vai produzir efeitos quando houver inadimplemento ou mora; caso não exista isso, ela não vai produzir efeitos. Elas tem um efeito sancionador.

    Arras são inerentes ao negócio e são consideradas como início da execução da obrigação. Na cláusula penal se estabelece uma sanção pelo descumprimento da obrigação. As arras costumam ter um valor inferior ao da cláusula penal – normalmente, esta última é limitada pela lei, que normalmente é 10% do valor do principal (lei do inquilinato e Código de Defesa do Consumidor).

    CAPÍTULO V
    Da Cláusula Penal
    Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

    Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

    (quando existe a cláusula penal, não há necessidade de notificação prévia ao devedor; não havendo pagamento no dia e da forma combinada, imediatamente será utilizada a cláusula penal)

    Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.

    (com essa alternativa o credor pode fazer a cobrança da cláusula penal ou então abandoná-la e pedir penas e danos / vai depender do caso concreto: pode ser que o credor se satisfaça com o pagamento da cláusula penal; mas pode ser que haja dano moral; neste caso, ele abandona a cláusula penal e vai pedir perdas e danos de maneira integral)

    Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

    Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

    (***permite que o judiciário intervenha no negócio estipulado entre as partes, relativizando o princípio da autonomia da vontade (lei entre as partes) / na atualidade, pode haver o cumprimento parcial da obrigação e se pode reduzir o valor da cláusula penal que deverá ser cumprida, reestabelecendo o equilíbrio da situação financeira do negócio jurídico / às vezes o inadimplemento causa um prejuízo, mas não tão grande / a cláusula penal, nesse caso, pode ser desproporcional e o juiz pode adaptá-la proporcionalmente ao efetivo ao dano sofrido. Senão há enriquecimento sem causa – há um desequilíbrio da equação financeira / o contrato é bom quando ambas as partes possuem benefícios)

    Art. 414. Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota.

    (se a prestação for indivisível e houver a culpa no inadimplemento por um dos devedores, todos serão responsabilizados pela pena / cada um dos devedores vai  responder pelo valor da sua cota / o culpado vai responder integralmente – relação com art. 410)

    Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena.

    Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.

    Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.

    Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.

     

     

     

     

    [1] Elimar não vai dar grande enfoque.

    [2] Diferença entre eficácia e validade:

    [3] Os pressupostos de nulidade são quando falta capacidade dos contratantes, possibilidade do objeto e licitude.

    [4] Existem três formas de extinção dos contratos a resolução,a restituição e a rescisão do contrato.

    [5] No contrato com cláusula resolutiva já existem os efeitos e estes, a partir da implementação do evento, cessam.

    [6] Transmissão do direito de crédito de um credor para outro credor.

    [7] Permissão.

    [8] Diferentemente da ação de depósito, a qual acontece contra o depositário infiel. Quando se quer fazer um pagamento, mas não se sabe a quem fazer, chama-se consignação em pagamento.

    [9] Para transmitir um cheque, uma nota promissória, uma letra de câmbio, coloca-se uma assinatura no verso; como o cheque é nominal a S1, para que ele possa transmitir ao banco deve-se endossar no verso. Essa assinatura / endosso serve como instrumento de transferência de crédito de um credor a outro. O endosso pode ser em branco ou em preto: o primeiro, significa que a transferência pode ser a qualquer pessoas; o segundo, é nominal, ou seja, exclusivo a uma pessoa.

    [10] O notário é a pessoa que trabalha no Tabelião e que passou a ser responsável por parte das notificações – via extrajudicial. Pode-se fazer uma notificação pelo cartório de títulos e documentos.

    [11] Ambas possuem um processo idêntico no CPC. Ambas são o ato, civil ou processual, pelo qual se notifica. A diferença é que na notificação vai se dar ciência à parte contrária de atos que foram praticados (passado), mas se se quer dar ciência de atos que virão a ser praticados, intima-se a pessoa para que ela pratique um ato (ex. apresentar documentos).

    [12] Preempção.

    [13] Pergunta: o que é arresto e aresto? Aresto é sinônimo de acórdão, ou seja, uma decisão colegial por um Tribunal de Segundo ou de Terceiro Grau. Arresto é uma medida cautelar, ou seja, medida que visa preservar os bens antes da penhora.

    [14] Imóvel hipotecado é aquele imóvel garantido em uma dívida.

    [15] Registro de imóveis não faz contrato de compra e venda de imóveis.

    [16] Quem compra um imóvel dará ao agente financeiro um bem imóvel em garantia, por meio da figura chamada hipoteca. Por isso, o credor hipotecário terá preferência em relação aos outros credores sem garantia.

    [17] É o credor que possui como garantia um bem móvel (ex. joias).

    [18] Quando o juiz dá a sentença, este vai produzir os efeitos primários (que é a própria declaração) e os secundários – pagamento de custas processuais, honorários, juros, atualização monetária etc., bem como os juros moratórios.

    As duas são a mesma coisa?

    Sociologia do Direito – Marx, Althusser, Polantzas e Luhmann.

    Download do arquivo – Sociologia do Direito

    Karl Marx
    Perceber como Marx observa e analisa a realidade.
    Compreende-se que há diversidade no que se refere à relações entre superestrutura e infraestrutura nas teorias marxiana e marxista.
    O ponto de partida da ontologia marxiana é no estudo do direito a partir da análise empírica.
    Vida material objetiva e subjetiva
    Possui uma teoria que visa a transformação social, a práxis em definitivo. Um sociólogo que parte do real e conclui que os modos de produção da vida real é a base que constitui o modos de relações sociais.
    Percepção estrutural, que observa as partes em quanto diferentes. Olhar a diversidade segundo a unidade.
    O Direito e todos os componentes da superestrutura contém uma relação direta com as relação materiais existentes.
    A condição material ou a forma como conduzimos a vida material é determinante para a construção da subjetividade.
    O Direito que está no campo ideológico possui uma relação de afetação com as estruturas materiais, e esta relação pressupõe uma unidade.
    Marx não possui uma teoria política ou do Estado que seja uníssona ou definida. É possível adquirir determinadas conclusões de acordo com seus textos.
    Também não adequa-se ou cria um dado método que dê sustentação à sua teoria.
    O Estado e o direito emergem das relações de produção, não do desenvolvimento da mente humana.
    A superestrutura está constituída por todos os sentimentos, ideais, ideologia, instituições, leis, religião e Estado. Todos estes elementos  estão condicionados, em última instância à infraestrutura.
    Metodologia: Ponto de partida é a aparência que forma a realidade empírica.
    Não há uma relação absoluta e unidirecional de determinação.
    “O desenvolvimento político, jurídico, religioso, filosófico. Literário, artístico etc., descansa no desenvolvimento econômico. Mas todos eles repercutem também uns sobre os outros e sobre a base econômica. Não é assim, que a situação econômica seja a causa, o único ativo, e todo o resto puramente passivos. Há um jogo de ações e reações sobre a base da necessidade econômica, que por sua vez impõem-se, sempre, em última instância”
    Nossa dimensão de tempo e de espaço está radicalmente influenciada pela realidade capitalista.
    Não há a reprodução do direito segundo as intenções estatais ou segundo os interesses burgueses. Existe um conflito e a partir deste, um espelhamento da estrutura objetiva do direito.
    Mais do que o direito espelhar a estrutura do modo de produção capitalista,  esta estrutura compõe e é constituída pelo direito. Não há uma divisão entre superestrutura e infraestrutura.
    As condições materiais de reprodução da vida social está dentro do direito, não há de fato uma externalidade.
    O Estado como um representante de determinados interesses e dependente das relações materiais.
    Marxismo
    Polantzas: O direito também pode ser um instrumento de dominação.
    A perspectiva marxista complexifica essas questões atinentes ao direito e  Estado.
    O Estado e o direito representam o braço repressivo instrumental e legitimador da burguesia.
    A teoria marxista pode ser dividida entre instrumentalista e institucionalista (estruturalista)
    A primeira percebe o Estado como função, enquanto a segundo, como espaço ou estrutura.
    A primeira condiciona a super. À infra. Burocracia; por consequência o direito é condicionado também. As relações materiais do cotidiano refletiriam nos aspectos constituintes do direito.
    A segundo adere certa autonomia nesta relação. O direito emerge desta condição, porém adquire certo grau de independência e se propõe participe de uma relação circular de influência recíproca.
    Tensão entre interesse individual e interesse sistêmico. Defesa do Estado aos interesses capitalista. Conflito com o interesse individual. Classe ruralista x direito ambiental.
    Ao defender o caráter sistêmico do capitalismo, o direito e o Estado esbarra nos interesses individuais.
    Através desses interesses contraditórios, o Estado adquire autonomia.
    Influencia objetiva x subjetiva
    Estrutura Objetiva e Estruturas Subjetivas
    Normas, sistema econômico, etc. x Elementos culturais, ideologias, etc.
    Os pensadores componentes dessas correntes não são unicamente estruturalistas ou funcionalistas, mas acentuam as suas análises segundo um método que se oriente por nuances de entendimento promovidos por tais correntes.
    Estruturalismo e Estado: Althusser e Poulantzas
    Função: dimensões teleológicas, mecânicas e positivas.
    Compatibilidade estrutural-funcional: Intra sistêmica (normativa) e Extra sistêmica (Econômico-estrutural / Político conjuntural). (Althusser, Polantzas e Offe)
    Na internalidade do direito, encontrar os elementos extra orgânicos que fazem parte do direito. Informar na base causal desses elementos, o que está fora do direito em sua formalidade.
    “O executivo no Estado moderno não é senão um comitê para gerir os negócios comuns de toda a classe burguesa” (Marx)
    O modo de produção capitalista é auto reprodutivo, internamente, sem a necessidade de fatores externos.
    Os trabalhadores leiloam sua força de trabalho e dessa maneira legitima o capitalismo de forma intrínseca ao Estado, Direito ou qualquer fator externo. Esse aspecto torna secundário os elementos relacionados ao Direito, Estado, Religião, etc. Seriam estes expressões ou instrumentos.  Essa formulação só era permissível na época do capitalismo concorrencial; quando surge o monopolista, torna-se essencial a atuação desses elementos.

    Althusser
    São as relações de produção os sujeitos da história, não os atores individuais como agentes livres e autônomos.
    O modo de produção em Marx delimita-se em níveis distintamente articulados: econômico, político e o ideológico. Desta maneira, numa dada formação social, um dos três poderia demonstrar-se como estrutura dominante; entretanto, a estrutura econômica sempre determinaria qual dos três seria dominante.
    Combate ao subjetivismo, liberdade estrutural condicionada pela estrutura.
    Perspectiva objetiva, observação das relações de produção que constituem a estrutura na relação social.
    Não há determinismo econômico, mas sim uma autonomia relativa.
    Em última instância, o nível econômico é sempre determinante, o nível econômico determina qual nível será dominante em dadas formações sociais.
    Externalidade do Estado em relação à instância econômica e jurídica. O estado compreende-se numa relação de exterioridade com a estrutura social. Economia é externa ao Estado e ao Jurídico, por isso, estes possuem certa autonomia.
    Ideologia em Althusser 

    É vital para a reprodução das relações de produção.
    Existe independente de qualquer formação histórico-social particular ou específica.
    É um constructo teórico que não está enraizado em nenhum contexto empírico peculiar. Mas, em última instância, depende da disposição dos modos de produção expostos nas formações sociais.
    Os indivíduos são “suportes” ou portadores das relações estruturais nas quais estão situados.
    O sujeito é atore de suas ações, no entanto, é concomitantemente sujeitado a uma determinada ideologia que o subjuga como uma autoridade superior. Este ser é destituído de toda liberdade, exceto a de submeter-se à dominação. “Não há sujeitos a não ser para e pela sujeição.”
    É por meio da instalação dos aparelhos ideológicos de Estado nos quais esta ideologia se realiza, que ela se transforma na ideologia dominante.
    Gradualmente, a aprendizagem referente à reprodução dos modos de produção, é externalizada dos meios de produção. Cada vez mais, insere-se no ambiente escolar, familiar e relacional os instructos necessários para a manutenção dos mecanismos de reprodução dos modos de produção capitalista.
    Representa a necessidade de ignorância da realidade.
    A ideologia possui um componente de ordem material, ela é encontrada de maneira prática; Não é concebida apenas como um reduto abstrato que é condicionado a um mero conjunto de palavras.
    Formas de dominação que possibilitam o mascaramento dos aspectos exploratórios encarnados nas relações de produção.
    Todos os indivíduos são repositórios desse processo estrutural de inculcação pelo aparelho ideológico e repressão pelo aparelho coercitivo.
    Estado em Althusser
    O Estado é extremamente importante na reprodução dos modos de produção.
    O aparelho de Estado pode manter-se intacto mesmo com uma transformação no poder do Estado.
    Aparelhos repressivos de Estado: governo, prisões, administração, exercito, tribunais, prisões; todos em que existe como peça fundamental a violência.
    Aparelhos ideológicos de Estado: Igrejas, escolas, família, sistema jurídico, partidos políticos, imprensa etc.
    Diferença: o aparelho repressivo é inteiramente público e unificado, em contraposição ao fato da maioria dos aparelhos ideológicos serem privados. Ainda assim, não relevância direta nesta distinção, visto que o autor desconsidera a diferença direta entre público e privado. O importante neste aspecto é a função de ambos.
    Espaço de ocupação da classe dominante x Estado como aparelho atuante e dinâmico.
    Aparelhos do Estado são instrumentos para o controle do mesmo.
    Todo sistema defende sua própria reprodução.
    É preciso que aparatos externos a reprodução das condições de produção atuem neste enraizamento. A superestrutura ideológica, político-jurídica é instrumento para tal.
    O Estado é a máquina de reprodução, que capacita as classes dominantes a garantir a dominação sobre a classe operária.
    Poulantzas
    Concentra-se em maior parte nas classes sociais e no ambiente político.
    Estado em Polantzas
    O papel do Estado no conflito de classes e o consequente efeito deste embate no próprio aparato.
    O Estado capitalista, funcionalmente como um Estado de classes, deve ser independente da luta de classes.
    Estado relativamente autônomo serve como, entretanto, como o local da organização do grupo hegemônico da classe capitalista.
    O Estado torna-se muito mais que o local de organização do poder da classe dominante por parte do grupo dominante. Ele é mais que o unificador das frações de classe capitalista e o individualizador isolador da classe operária.
    Poder político e classes sociais (obra): Perspectiva estruturalista. “A forma e a função do Estado moldam-se pela estrutura das relações sócias.”
    Identificou um conflito de interesses ou disputas entre frações da classe dominante.
    Seria então frações de classes dominantes e frações de classes dominadas.
    Com ele, o direito pode ter certa autonomia em relação aos interesses da classe dominante. Autonomia relativa.
    Separa a luta de classes nas suas diversas cearas.
    É o Estado que redefine os trabalhadores e os capitalistas, politicamente, enquanto sujeitos individuais.
    Ele isola as pessoas como sujeitos individuais e logo após às reunifica nos moldes do Estado-nação.
    A luta política seria desta maneira relativamente autônoma da luta econômica.
    O Estado permite que os interesses da classe econômica dominante tornam-se expressão representativa dos interesses do chamado povo-nação.
    Um constructo ideológico destinado a agrupar membros de diferentes classes sociais como indivíduos destituídos de sua identidade de classe.
    O interesses da classe economicamente dominante apresenta-se como representativos do interesse geral do corpo político.
    Conversão que o Estado faz dos trabalhadores em sujeitos de direitos. Isolamento que não permite que os indivíduos se identifiquem como entes de uma mesma classe. E por conseguinte impede a luta de classes, visto que individualiza-os.

    A condição entre capitalista e operário é aparentemente indiferente para o direito.
    Processa e unifica esses conflitos. Defende a reprodução do modo de produção capitalista, por mais que penda para determinado lado, o interesse foca-se em garantir de maneira sistêmica a reprodução de tal.
    Camuflagem da dominação política
    Fração hegemônica: O Estado capitalista impele a classe dominante em direção a sua unidade política de uma classe ou fração de classe.
    Bloco de poder: é a expressão política das diferentes frações da classe dominante.
    Função: traduzir a ideologia dominante em ação concreta.
    A luta política é relativamente autônoma da luta econômica, pois precisa esconder dos agentes de produção as relações de classe existentes na luta econômica. A luta econômica é mediada pelo estado e a própria luta política, relativamente autônoma, é dominada pelas classes dominantes.
    O estado tem interesse de isolar os trabalhadores da consciência de classe e visa precisamente à desorganização política das classes dominadas.
    Primeira fase – ideologia
    Manutenção da exploração da classe.
    Inserção prática dos agentes de dominação na estrutura social, produzindo coesão.
    A ideologia, é parte da luta de classes, a relação dentro da qual a dominação da classe funciona;
    É através do bloco no poder que a ideologia se transforma numa série de práticas materiais, costumes e morais, as quase agem como cimento da ligação das relações sociais, políticas e econômicas.
    Polantzas – segunda fase
    Aqui o autor amplia seu conceito de Estado, como ao mesmo tempo, produto e modelador das relações objetivas de classe.
    O papel dos aparelhos de Estado é manter a unidade e a coesão de uma formação social, concentrando e sancionando a dominação de classes, e , assim, reproduzindo as relações sociais, isto é, as relações de classe.
    A democracia política desviou a luta de classes da esfera econômica para a esfera política.
    Dessa maneira, o próprio Estado torna-se ambiente de luta, ou seja, “a condensação de um equilíbrio de forças”.
    Não evidente distinção entre aparelhos repressivos e ideológicos. Estes estão vinculados e diretamente subordinados.
    Para deslocar a luta da esfera econômica para a esfera política é preciso haver a separação das esferas.
    Thompson
    Possuía uma posição intermediária entre a determinação e a autonomia relativa da superestrutura.
    Compreendia questões e aparatos infraestruturas no interior da própria superestrutura.
    Claus Offe
    Na espacialidade estatal confluem forças eventualmente conflituosas
    Demandas populares; força burocrática; aparato capitalista; racionalidade constitutiva que compõe o Estado
    A produção do direito se dá no entrechoque dessas forças, isto é nos momentos em que se há, Crise de legitimação, crise de governabilidade e/ou crise fiscal;
    Mal atendidas as demandas desses aparatos, haveria crise nos respectivos interiores desses.
    São tipos ideais que permitem uma análise metodológica.
    Dependência estrutural do estado do direito para com o  modo de produção capitalista.
    No processo de acumulação, são produzidos excedentes, e a partir destes são produzidos as condições para o andamento das forças que regem o Estado.
    Uma relação de externalidade entre economia e direito. Existe uma disjuntiva entre estes.  Há uma divisão, disjuntiva, em que o Direito e o Econômico não estão atrelados de maneira direta e concreta.
    Lojikinne
    Contrariamente, para ele não há esta disjuntiva do ponto de vista empírico. Há, diretamente, uma relação concreta e constitutiva entre direito e economia.
    O elemento material é constitutivo do elemento abstrato.
    O valor de uso está dentro do valor de troca, em que o segundo informa o primeiro. Já que não há possibilidade de separar ambos, é improvável haver relação de externalidade entre direito e economia.
    Dentro do direito, há uma estruturação da base econômica, que por sua vez, determina mudanças recorrentes na constituição do primeiro. Estão impregnados por uma verdadeira relacionalidade.
    Haveria uma cegueira epistemológica, se partir do próprio direito ou do próprio objeto para a compreensão do mesmo.
    Metodologia em Marx
    Naturalização, objetivação e o alinhamento.
    Para entender uma mercadoria deve-se desnaturalizar, subjetivar e entender o processo produtivo de tal produtivo.
    Insere-se essa mercadoria em uma totalidade marcada por contradições, ou seja, o modo de produção capitalista.
    Mercadoria como produto do trabalho humano. Fruto da exploração capitalista, da relação do homem com o natural.
    Valor de troca e valor de uso: o primeiro é abstrato, já o segundo é concreto -> Valor: valor de trabalho social necessário.
    Trabalho concreto x trabalho abstrato: esta tensão revela uma relacionalidade constitutiva que demonstra a conformação ou inter-relação entre o concreto e o abstrato.
    Da mesma maneira que o abstrato em sua interioridade fundamenta-se pelo concreto, o direito constitui-se também por condições materiais de existência.
    De alguma forma a aparência oculta a essência: é preciso compreender que há aspectos que ultrapassam a aparência.
    Marx compreende que o sujeito da história é materializado no concreto, no real. O pesquisador deve estudar o objeto. O pensamento é construído pelo real. O contemporâneo é entendido como intransitivo, ou seja, não muda, a compreensão que difere.
    Seu método difere do de Hegel, pois em Hegel o material, é condicionado, elevado e pensado pela consciência.
    Aproximação do sujeito para com a realidade buscando compreender sua estrutura e dinâmica.
    Para Marx há uma internalização do exterior objetivo. Assim como o exterior é compreendido segundo a internalidade, porém esta não é pressuposto para a construção daquele.
    Os objetos são construídos segundo o gradual: o observador parte de um ponto que não se demonstra inicial mas compositor de toda uma construção histórica e mutacional.
    Abstração é o processo de conhecimento através do concreto. Capacidade intelectiva em compreender um elemento da realidade determinada. Isolá-lo e depois contextualizá-lo.
    O ideal não passa do material concebido pelo intelecto humano.
    Axiomas da dialética
    1. Marx observa a totalidade empírica em que tudo se mostra conectado entre si: lei da ação recíproca e da conexão universal. Nesta relação, não pode-se compreender um objeto isoladamente.

    2. Transformação universal e desenvolvimento incessante: ao mesmo tempo que um determinado elemento constitui-se conexão inserida numa totalidade. Não há estática, o objeto está em plena mudança.

    3. Mudança quantitativa-qualitativa: de acordo com o desenvolvimento do objeto, surge um salto quantitativo-qualitativo. A transformação de quantidade transfere-se para a transformação de qualidade.

    4. Lei da contradição: permanentemente presente na história em que as transformações se enunciam como produto de um processo intrincado de contradições. Contradição: interpenetração dos opostos e negação da negação. Determinado conteúdo histórico está presente e objetivado pois constitui-se negação de seus construtores, porém não faz-se real enquanto não houver os negado em algum momento, pois o conteúdo negado demonstra-se pressuposto para a contradição e consequente negação, assim como este é sujeito de outra negação anterior.
    Síntese como resultado de uma conflitualidade
    Síntese como resultado de uma modificação qualitativa
    Síntese como o novo que contém o velho
    Síntese como uma totalidade que constitui elemento de uma totalidade maior.
    Totalidade dinâmica: produto de contradições e decorrente de mediações.
    O abstrato esta sustentado no concreto, e parte-se deste para pensar novamente o abstrato.
    Teoria sistêmica (Luhmann)
    Possui uma terminologia própria, contemporânea, porém objetiva e lógica.
    Luhmannsociologia-do-direitosociologia-do-direito é o grande teórico da teoria sistêmica no direito.
    Perspectiva funcionalista em maior parcela que se volta para o aspecto totalizante da sociedade.
    Não possui pretensão prescritiva: compreende o mundo segundo suas indagações se preocupando com o aspecto descritivista propriamente.
    Complexidade e contigencialidade
    O mundo torna-se cada vez mais complexo e contingente.
    Complexidade: número de possibilidades maiores do que o agrupamento probabilístico e discernível, disponível para opção.
    Contigencialidade: probabilidade de risco, possibilidade de desapontamento. Baixo risco de contigencialidade: quando, em uma relação social, há elevado grau de probabilidade de determinado ato acontecer materialmente de acordo com o comportamento esperado numa dada circunstância. É durante a experiência que se estabiliza uma relação. Quando não há reconhecimento das ações possíveis do outro, existe grandes chances da relação ser complexa em ato e comunicação. A partir de certos estímulos dados e compreendidos por um indivíduo através de outro, surgem novas expectativas positivas ou negativas que excluem determinado número de possibilidades de resposta comportamental.
    Comunicação se dá a partir de expectativas sobre expectativas.
    As respostas comportamentais se dão através da compreensão mútua das expectativas trocadas: dupla contigencialidade. Pode existir desapontamento, mas mostrar-se-á remoto.
    Com a experiência trocada repetidamente, dar-se-á uma cristalização destas expectativas, promovendo a redução da complexidade comutativa, subtraindo a produção de risco ou contigencialidade.
    Diferença: constitui a identidade. Os processos de diferenciação sistêmica se dão como processos funcionais.
    Os sub sistemas da moral, direito, religião etc. precisam ser distintas, pois do contrário, não o seriam verdadeiramente do ponto de vista linguístico, comunicacional ou inter-relacional.
    Existe invariavelmente expectativas dependentes de expectativas de terceiros.
    É preciso haver um certo nível de complexidade para reduzir tensão assim como um relativo grau de decepção.
    Existe um conjunto de estratégias para manutenção de expectativas.
    A Expectativa apenas se mantém como expectativa quando se mostra confirmada.
    Se não houver expectativas que perfazem certo comportamento, as relações tornam-se caóticas.
    Estratégias de manutenção de expectativas para evitar o conflito ou a tensão – Dimensão individual
    Para evitar conflito é necessário que se espere cognitivamente que os outros esperem normativamente que se tenha expectativas cognitivas.
    Expectativas cognoscível e normativa: maneiras de mantê-las (as expectativas) no tempo.
    Dimensão temporal:
    como se dá no tempo as expectativas e suas modificações.
    Expectativas contra fáticas que resistem ao desapontamento, que continuam sob manutenção.
    Mesmo com o alto grau de desapontamento, existem expectavas permanecem se reafirmando. Do contrário, as relações não se sustentariam.
    Relações cognitivas e normativas
    Dependentes da realidade empírica, visto que promove o discernimento de dado comportamento examinado no real. A manutenção depende diretamente da realidade empírica.
    A expectativa normativa se mantém ainda que recepcionado por desapontamentos.
    É possível haver a conversão de uma para outra de maneira mútua.
    Imputação de discrepância: a expectativa é mantida, já que os instrumentos de desapontamento não interferiram, pois mostraram-se exteriores e realizados segundo a responsabilidade de agentes ímpares às expectativas. Mecanismo constituinte da expectativa normativa. É vital para um sistema, que se tenha permanência de determinadas expectativas, pois são estruturais na sustentação desse sistema. Portanto é necessário haver estabilização da expectativa.
    Conluio do silencio: Todos sabem que dada expectativa pode não ser realizada diante das possibilidades diversas; Ainda assim, o sujeito mante-se inerte para nutrir a continuação da expectativa. Convencionalmente silenciam-se de maneira pactuada, pois é desta maneira que haverá resistência ao desapontamento promovido por eventos que contrariam tal comportamento expectado.
    Adaptabilidade: cognição, consciência de dada realidade. Deste modo busca-se a adaptação a tal realidade.
    Quanto menos há expectativas normativas, mais rica, mostra-se a relação, já que permite-se a compreensão do outro.
    Expectativas pré-normativas:
    são auto evidentes. Comportamentos que demonstram-se diametralmente opostos ao casual. Reduz-se desse modo a complexidade referente a estes modos de comportamentos.
    O direito nasce exatamente no momento em que há necessidade de manter a expectativa em face do desapontamento.
    Estruturas expectativas:
    Formas estruturadas de assimilação da experiência
    É falso haver a oposição entre normativo e fático. É mais compreensível que se oponha o fático ao cognoscitivo.
    Para processar desapontamentos estruturais, A estratégia é apoiar as expectativas sobre expectativas de expectativas supostas em terceiros.
    Para que a expectava se mantenha na dimensão temporal é preciso haver diferenciação entre expectativas cognoscitivas e normativas.
    Expectativas normativas são fundamentais para a manutenção do sistema.
    Dimensão social
    Para processar desapontamentos estruturais, A estratégia é apoiar as expectativas sobre expectativas de expectativas supostas em terceiros.
    Institucionalização: Uma expectativa apoiada na expectativa de expectativa suposta em terceiro (aqueles que não participam da relação e dessa maneira são anônimos ou desconhecidos)
    Como a expectativa é continuamente expectada por terceiros, ou seja, agrega fundamentação ou autoridade impositiva, já que há um reconhecimento pelas relações do que será feito pois o fundamento que sustenta a relação é as expectativas das pessoas exteriores (anônimas) a este ato.
    A suposição de que a expectativa na relação é expectada por terceiros dá o entendimento de reforço em tal. Já que assim, esta suposição será reafirmada pelas expectativas exteriores que intencionam a mesma orientação das expectativas imputadas numa relação.
    Suposição de que todos supõem de que todos concordem sobre o que todos concordam.
    Consenso Ficto e não facto: a suposição é uma crença que estabiliza e sustenta um determinado entendimento. Não é posta à prova na resolução prática. Ex: Não há diálogo sobre a legitimidade do instituto da pessoa jurídica entre leigos e especialistas, mas todos supõe que existe a concordância de que todos concordam acerca de tal legitimidade. No factual, não há certeza sobre a legitimidade, pois nem todos questionam ou criticam este instituto.
    Diversidade e complexidade no mundo empírico na questão anterior.
    Institucionalização do ato institucionalizável: o direito cria uma instituição que tenha função o ato de institucionalizar. Um terceiro, exterior à relação que é pago para estabilizar a expectativa.
    Produção de reafirmações através das expectativas produzidas por terceiros que institucionalizam o ato de institucionalizar.
    As instituições possuem conjunto de instituições que lhe são imanentes, pois proporcionam aos partícipes que à sustentam, estabilidade e harmonia.
    O sistema torna-se sistema quando se diferencia do ambiente.
    Quando um sujeito coloca-se contrário: ocorre desestabilização em detrimento de uma harmonia passada. O sujeito que se mantém contraposto não recebe proteção institucional, visto que assume o risco frente à sua colocação controvérsia em relação à instituição.
    Contrato: comprometimento interindividual. Estratégia de estabilização, suposta em terceira mesma que este não conheça.
    Grupo de referência: associação, sindicato, condomínio.  Esse grupo estabelece expectativas normativas expectadas normativamente entre si.
    Sistema biológico, psíquico e social
    Social refere-se ao âmbito comunicacional -> diferença funcional: criação de outros subsistemas comunicacionais: direito, economia, moral, família etc. Estes se constituem a partir de um processo de diferenciação.
    Se não houver preocupação quanto à diferenciação, não haveria os campos direito e moral.
    Diferença funcional: causa que faz determinado subsistema fundamentar-se numa função única e exclusiva.
    Todos os sistemas são
    Auto referentes: suas características são processadas binariamente: licito e ilícito, bom e mau, sagrado e profano etc.
    Auto poiéticos: Produzem e auto reproduzem intra-organicamente, ou seja, promovem a reprodução de sua produção em seu próprio seio.
    Os sistemas sociais são autorreferenciais porque são capazes de operar com base em suas próprias operações constituintes. São autopoiéticos porque se auto reproduzem ou produzem a si mesmos enquanto unidade sistêmica. A diferenciação entre sistema e entorno, por sua vez, realça que tudo aquilo que não diz respeito ao sistema observado é tido como entorno, até mesmo “os diferentes tipos de sistemas que coexistem em uma mesma dimensão espaço-temporal”
    Como o sistema é sempre fechado do ponto de vista de suas operações internas, ele se diferencia de tudo mais que não seja ele próprio, definindo-se a partir de sua diferença em relação ao entorno. Uma característica dos sistemas é a redução de complexidade, dada sua função de sempre reduzir possibilidades a partir da seleção daquilo que terá sentido para o sistema quando incorporado aos processos internos.
    Direito e sistema
    É função precípua: estrutura congruentes de expectativas normativas.
    Subsistema jurídico: normativamente fechado e cognitivamente aberto.
    Mesmo Luhmann, que entende os sistemas como fechados por serem somente desta maneira reconhecidos em suas diferenças em quanto sistema, admite a inter-relacionalidade.
    Dimensão prática
    O fechamento é a condição da abertura do sistema ao ambiente: o sistema só é capaz de estar atento e responder à causalidade externa por meio das operações que ele próprio desenvolveu.
    Tais sistemas não são isolados, incomunicáveis, insensíveis, imutáveis, mas sim que as ‘partes’ ou os ‘elementos’ de tais sistemas interagem uns com os outros e somente entre si. Daí a ideia de fechamento operacional dos sistemas.
    Acoplamento estrutural: o meio só pode influir causalmente em um sistema no plano da destruição, e não no sentido da determinação de seus estados internos.

    As causalidades que podem ser observadas na relação entre sistema e meio situam-se exclusivamente no plano dos acoplamentos estruturais – o que significa dizer que estes devem ser compatíveis com a autonomia do sistema.